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LG München: Ärzte haben gegen Jameda Anspruch auf Löschung als Basiskunde aus §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO

LG München:
Urteile vom 06.12.2019
25 O 13978/18 - 25 O 13979/18 und 25 O 13980/18


Auch das LG München hat entschieden, dass Ärzte gegen Jameda einen Anspruch auf Löschung als Basiskunde aus §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit f. DSGVO haben.

Die Pressemitteilung des LG München:

Jameda: Werbung von Basiskunden für Premiumkunden unzulässig

Drei Ärzte haben erfolgreich das Online-Bewertungsportal Jameda auf Löschung des ohne ihr Einverständnis angelegten Profils verklagt. Die 25. Zivilkammer des Landgerichts München I hat entschieden, dass die Ausgestaltung des Ärztebewertungsportals teilweise unzulässig ist. Mit ihr verlasse Jameda die zulässige Rolle des „neutralen Informationsmittlers“ und gewähre den an die Plattform zahlenden Ärzten auf unzulässige Weise einen „verdeckten Vorteil“. Die Kammer beanstandete, dass Jameda auf den Profilen der Basiskunden sogenannte „Expertenratgeber-Artikel“ zahlender Konkurrenten unter Verlinkung des jeweiligen Profils veröffentlicht, während zumindest auf den Profilen von Platin-Kunden keine Artikel anderer Ärzte angezeigt werden. Diese Fachartikel seien inhaltlich geeignet, das Interesse eines potentiellen Patienten von den Basiskunden weg, hin zu den Verfassern der Fachartikel, die zahlenden Kunden von Jameda sind, zu lenken. Denn der Umstand, dass sie als „Experten“ einen Artikel veröffentlicht haben, erwecke den Anschein besonderer Kompetenz im Vergleich zu den Basiskunden. Die Kammer betonte im Ausgangspunkt, dass das von Jameda betriebene Ärztebewertungsportal eine von der Rechtsordnung grundsätzlich gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt, solange Jameda seine Stellung als „neutraler Informationsmittler“ wahrt und seinen zahlenden Kunden keine „verdeckten Vor-teile“ gegenüber den nicht zahlenden Basiskunden verschafft. Eine Gewährung „verdeckter Vorteile“ sei jedoch dann gegeben, wenn die ohne ihre Einwilligung aufgenommenen Basiskunden auf dem Portal als „Werbeplattform“ für Premiumkunden benutzt würden und letzteren durch die Darstellung ein Vorteil gewährt werde, der für die Nutzer nicht erkennbar sei. Dann diene das Portal nicht mehr al-lein dem Informationsaustausch zwischen (potentiellen) Patienten. In diesem Fall müssten Ärzte nicht hinnehmen, ohne ihre Einwilligung als Basiskunden aufgeführt zu werden.

Rechtlich hat die Kammer den Anspruch der Kläger auf Löschung des ohne Einwilligung eingerichteten Profils bzw. auf Unterlassung der konkreten Verletzungsformen jeweils auf §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO gestützt. Sie hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die Bewertungsplattform sich nicht auf das sog. Medienprivileg der Datenschutzgrundverordnung (Art. 85 Abs. 2 DSGVO) stützen kann, da Jameda keine Datenverarbeitung zu „journalistischen Zwecken“ vornehme. Andere Funktionen des Portals, wie etwa die Möglichkeit von Premiumkunden, auf dem Profil in größerem Umfang die angebotenen ärztlichen Leistungen anzugeben als bei Basiskunden, hat die Kammer dagegen nicht beanstandet. Insoweit hat die Kammer die Klagen der drei Kläger abgewiesen. Die Urteile (25 O 13978/18, 25 O 13979/18 und 25 O 13980/18) sind nicht rechtskräftig.


LG Hamburg: Bezeichnung "Deutsche Stimmklinik“ für eine Arztpraxis ohne Betten irreführend - Kooperationsvertrag mit Krankenhaus reicht nicht

LG Hamburg
Urteil vom 15.11.2019
315 O 472/18


Das LG Hamburg hat entschieden, dass die Bezeichnung "Deutsche Stimmklinik“ für eine Arztpraxis ohne Betten irreführend ist. Verbraucher gehen bei der Verwendung des Begriffs "Klinik" davon aus, dass es sich um ein Krankenhaus oder die Abteilung eines Krankenhauses mit Betten für eine stationäre Versorgung über Nacht handelt. Ein Kooperationsvertrag der Arztpraxis mit einem Krankenhaus genügt nicht. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.


Volltext der Jameda-Entscheidungen des OLG Köln liegen vor - Ärzte haben Anspruch gegen Jameda auf Löschung ohne Einwilligung erstellter Bewertungsprofile

OLG Köln
Urteile vom 14.11.2019
15 U 89/19 und 15 U 126/19


Die Jameda-Entscheidungen des OLG Köln liegen nunmehr im Volltext vor. Wir hatten bereits in dem Beitrag OLG Köln: Arzt hat Anspruch gegen Jameda auf Löschung eines ohne Einwilligung erstellten Bewertungsprofils - Portal kann sich nicht auf Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO oder Art. 85 Abs. 2 DSGVO berufen über die Entscheidungen berichtet.

Sie finden die Entscheidungen hier:
OLG Köln, Urteil vom 14.11.2019 - 15 U 126/19

OLG Köln, Urteil vom 14.11.2019 - 15 U 89/19


OLG Köln: Arzt hat Anspruch gegen Jameda auf Löschung eines ohne Einwilligung erstellten Bewertungsprofils - Portal kann sich nicht auf Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO oder Art. 85 Abs. 2 DSGVO berufen

OLG Köln
Urteile vom 14.11.2019
15 U 89/19 und 15 U 126/19


Das OLG Köln hat entschieden, das ein Arzt gegen Jameda einen Anspruch auf Löschung eines ohne Einwilligung erstellten Bewertungsprofils hat. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass sich der Portalbetreiber nicht auf ein berechtigtes Interesse gemäß Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO oder das Medienprivileg gemäß Art. 85 Abs. 2 DSGVO berufen kann. Aufgrund des Geschäftsmodells von Jameda mit Basis und Premiumkunden und der konkrten Ausgestaltung ist der Portalbetreiber - so das Gericht - kein neutraler Informationsmittler. Die Revision wurde zugelassen.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Jameda - Ausgestaltung des Bewertungsportals in Teilen unzulässig

Zwei Ärzte haben erfolgreich das Online-Bewertungsportal Jameda auf Löschung des ohne ihr Einverständnis angelegten Profils verklagt. Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat entschieden, dass mehrere frühere bzw. aktuelle Ausgestaltungen der Plattform unzulässig sind. Mit ihnen verlasse Jameda die zulässige Rolle des "neutralen Informationsmittlers" und gewähre den an die Plattform zahlenden Ärzten auf unzulässige Weise "verdeckte Vorteile". Andere von den Ärzten gerügte Funktionen seien dagegen zulässig.

Der Senat beanstandete insbesondere, dass auf dem ohne Einwilligung eingerichteten Profil des Klägers bzw. der Klägerin (sog. "Basiskunden") auf eine Liste mit weiteren Ärzten verwiesen wurde, während auf den Profilen der Ärzte, die Beiträge an die Plattform bezahlen (sog. "Premium­­­‑" oder "Platinkunden"), ein solcher Hinweis unterblieben ist. Unzulässig sei ebenfalls, dass die zahlenden Ärzte in Auflistungen mit Bild dargestellt wurden, während bei den anderen Ärzten nur ein grauer Schattenriss zu sehen ist. Dasselbe gelte für den Verweis auf Fachartikel von zahlenden Ärzten, während auf den Profilen von sog. Platinkunden ein solcher Verweis unterbleibt. Schließlich sei auch der Hinweis auf eine Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete unzulässig, der ebenfalls auf den Profilen zahlender Ärzte nicht zu sehen ist.

Anders als das Landgericht, das in erster Instanz die gesamte Ausgestaltung der Plattform für unzulässig gehalten hatte, hat der Senat die verschiedenen Funktionen einer Einzelfallbetrachtung unterzogen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei entscheidend, ob die Plattform ihre grundsätzlich geschützte Position als "neutrale Informationsmittlerin" dadurch verlassen habe, dass sie den zahlenden Kunden "verdeckte Vorteile" zukommen lasse. Das sei der Fall, wenn die ohne ihre Einwilligung aufgenommenen Basiskunden auf dem Portal als "Werbeplattform" für Premiumkunden benutzt würden und letzteren durch die Darstellung ein Vorteil gewährt werde, der für die Nutzer nicht erkennbar sei. Dann diene das Portal nicht mehr allein dem Informationsaustausch zwischen (potentiellen) Patienten. In diesem Fall müssten Ärzte nicht hinnehmen, ohne ihre Einwilligung als Basiskunden aufgeführt zu werden.

Mit den vorbeschriebenen Funktionen verlasse das Portal die Funktion als "neutraler Informationsmittler". Im Einzelnen:

Der mittlerweile abgeschaffte Button, mit dem auf dem Profil der Basiskunden, "weitere" Ärzte in der näheren Umgebung angezeigt worden seien, bei Premiumkunden dagegen nicht, habe den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Premiumkunden hätten keine örtliche Konkurrenz. Der bei Basiskunden eingeblendete Button sei als "Absprungplattform" auf die Profile anderer Ärzte anzusehen. Für die Nutzer sei nicht deutlich gewesen, aus welchem Grund bei einem Basisprofil ein Verweis auf örtliche Konkurrenz eingeblendet worden sei, nicht jedoch bei einem Premiumprofil. Auch wenn die Plattform den Button zwischenzeitlich abgeschafft habe, könne sie zur Unterlassung verurteilt werden, da Wiederholungsgefahr bestehe.

Auch die unterschiedliche bildliche Darstellung zwischen Basis- und Premiumkunden in Auflistungen stelle - anders als bei der bildlichen Darstellung auf den einzelnen Profilen - einen verdeckten Vorteil dar. Dadurch werde ein erhebliches "optisches Gefälle" zwischen Basiskunden und Premiumkunden erzeugt, womit die Plattform im Vorfeld der endgültigen Arztwahl lenkend in den Wettbewerb zwischen den örtlichen Konkurrenten eingreife.

Ebenfalls sei ein unzulässiger verdeckter Vorteil, dass die Nutzer auf dem Profil von Basiskunden auf Fachbeiträge von anderen Ärzten hingewiesen würden, was bei Platin-Kunden unterbleibe. Dies erwecke bei den Nutzern den unzutreffenden Eindruck, Basiskunden wollten oder könnten keine entsprechenden Fachartikel veröffentlichen. Tatsächlich könne diese Funktion aber nur bei Buchung eines Premiumpakets durch den Arzt genutzt werden. Jedenfalls wenn die eingeblendeten Artikel von zahlenden Ärzten stammten, die in einer Entfernung von bis zu 100 km zu nicht zahlenden Ärzten praktizierten, ergebe sich eine mögliche Konkurrenzsituation.

Schließlich sei auch der Hinweis auf dem Profil der Basiskunden auf Ärzte mit speziellen Behandlungsgebieten auf demselben Fachgebiet ein unzulässiger verdeckter Vorteil. Durch den Hyperlink könne beim Nutzer der Eindruck entstehen, dass der Arzt möglicherweise nicht ausreichend qualifiziert sei, weil auf seinem Profil auf weitere Kollegen für das "spezielle" medizinische Fachgebiet verwiesen werde, wohingegen bei Premiumkunden kein Verweis die Patienten dazu animieren könnte, die Suche nach einem möglichst qualifizierten Arzt fortzusetzen.

Rechtlich hat der Senat den Anspruch der Kläger auf Löschung des ohne Einwilligung eingerichteten Profils bzw. auf Unterlassung der konkreten Verletzungsformen jeweils auf §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO gestützt. Er hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die Bewertungsplattform sich nicht auf das sog. Medienprivileg der Datenschutzgrundverordnung (Art. 85 Abs. 2 DSGVO) stützen kann. Das Geschäftsmodell der Plattform könne nicht als eigene meinungsbildende Tätigkeit aufgefasst werden, sondern allenfalls als ein Hilfsdienst zur besseren Verbreitung von (Dritt-)Informationen.

Andere Funktionen des Portals, wie etwa die Möglichkeit von Premiumkunden, auf dem Profil in größerem Umfang die angebotenen ärztlichen Leistungen anzugeben als bei Basiskunden, hat der Senat dagegen nicht beanstandet. Insoweit hat der Senat auf die erfolgreiche Berufung der Bewertungsplattform die Klagen der beiden Kläger abgewiesen.

Der Senat hat die Revision für beide Seiten in beiden Verfahren zugelassen, da die Frage, in welchen Fällen eine Bewertungsplattform die Rolle als "neutrale Informationsmittlerin" verlässt, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht vollständig geklärt sei und für eine Vielzahl künftiger Verfahren Bedeutung haben werde. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2019 (VI ZR 301/17) habe sich lediglich auf einen Einzelfall der Gestaltung der Bewertungsplattform bezogen.

Urteile des Oberlandesgerichts Köln vom 14.11.2019 - Az.15 U 89/19 - und Az. 15 U 126/19

OLG Hamm: § 69 Abs. 1 SGB V schließt wettbewerbsrechtliche Vorschriften des UWG im Verhältnis zwischen Krankenkassen und Verbänden von Ärzten und Apothekern aus

OLG Hamm
Urteil vom 13.08.2019
4 U 9/19


Das OLG Hamm hat entschieden, dass § 69 Abs. 1 SGB V die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des UWG im Verhältnis zwischen Krankenkassen und Verbänden von Ärzten und Apothekern aus.

Aus den Entscheidungsgründen:

1) § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, der allein als Grundlage für das Unterlassungsbegehren des Verfügungsklägers in Betracht kommt, ist aufgrund der Spezialregelung des § 69 Abs. 1 SGB V nicht anwendbar.

a) Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V werden unter anderem die Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenkassen und den Verbänden der Zahnärzte, zu denen auch die Verfügungsbeklagte gehört, abschließend durch die Vorschriften des SGB V geregelt. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass Handlungen der Krankenkassen und der für sie tätigen Leistungserbringer zur Erfüllung des Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten nur nach öffentlichem Recht beurteilt werden. § 69 Abs. 1 SGB V schließt es danach aus, Handlungen der Krankenkassen und der von ihnen eingeschalteten Leistungserbringer, die der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten dienen sollen, nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (BGH, Urteil vom 1.12.2016 – I ZR 143/15 – [Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln] , Rn. 11; BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 164/03 – [Blutdruckmessungen], GRUR 2006, 517 - 519). Dies gilt nach § 69 Abs 1 Satz 4 SGB V auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind. Die Vorschriften des BGB gelten für diese Rechtsbeziehungen gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V ebenfalls nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend und auch nur, soweit sie mit den Vorgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des SGB V vereinbar sind. Mit dieser durch das GKV-​Gesundheitsreformgesetz 2000 eingeführten Regelung hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung, nach der Handlungen der Krankenkassen, die den Versicherten gegenüber als öffentlich-​rechtlich zu qualifizieren sind, im Hinblick auf mögliche wettbewerbswidrige Auswirkungen auch privatrechtlich einzuordnen sind und damit dem Wettbewerbs- und Kartellrecht unterliegen können (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1981 - I ZR 34/80 - BGHZ 82, 375, 382 = NJW 1982, 2117), die Grundlage entzogen (BSG, Urteil vom 15.03.2017 – B 6 KA 35/16 R).

Die Anwendbarkeit des § 69 SGB V und damit der Ausschluss der Vorschriften des UWG hängt dabei auch nicht davon ab, ob die zu beurteilenden Handlungen den Anforderungen des SGB V genügen. Es ist gerade der Sinn des § 69 SGB V, die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Handlungen, die dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag dienen sollen, nur den in dieser Bestimmung aufgeführten Rechtsvorschriften zu unterwerfen und dabei die Anwendung des Wettbewerbsrechts auszuschließen (BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 164/03 – [Blutdruckmessungen], GRUR 2006, 517, 519).

b) Die Verfügungsbeklagte hat bei dem hier streitgegenständlichen Verhalten in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages gehandelt. Die streitgegenständliche Kampagne ist Teil der Vertragsverhandlungen zum Abschluss einer Vergütungsvereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und den Ersatzkassen. Die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung für die von den Vertragszahnärzten erbrachten Leistungen ist integraler Bestandteil der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages. Dies ergibt sich aus § 72 Abs. 2 SGB V, der Folgendes bestimmt: „Die vertragsärztliche Versorgung ist im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses durch schriftliche Verträge der Kassenärztlichen Vereinigungen mit den Verbänden der Krankenkassen so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden.“ Diese Regelung soll verhindern, dass kein ausreichender finanzieller Anreiz mehr besteht, vertragsärztlich tätig zu werden, und hierdurch die Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung gefährdet wird (BSG, Urteil vom 11.12.2013 – B 6 KA 6/13 R, Rn. 42). Die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung dient damit unmittelbar der Erfüllung und Sicherstellung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages. Da sich die dem Abschluss der Vergütungsvereinbarung vorangehenden Vertragsverhandlungen zwischen den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassen nicht vom eigentlichen Vertragsabschluss trennen lassen, sondern vielmehr ein denknotwendiger Schritt auf dem Weg zum Abschluss der Vereinbarung sind, sind auch die Vertragsverhandlungen Teil der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages.

2) Weitere zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen für das Begehren des Verfügungsklägers, eines privatrechtlich verfassten Wettbewerbsverbandes, der durch die angegriffene Maßnahme der Verfügungsbeklagten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in eigenen Rechten betroffen ist und auch im Übrigen in keinen besonderen rechtlichen Beziehungen zur Verfügungsbeklagten steht, greifen nicht ein. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V nicht erfüllt. Zwar können hiernach Krankenkassen die Unterlassung unzulässiger Werbemaßnahmen von anderen Krankenkassen verlangen. Allerdings erfasst § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V lediglich die hier nicht vorliegende Konstellation von Ansprüchen der Krankenkassen untereinander. Unabhängig von der Frage, ob § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V es zulässt, dass der Kläger, die Ansprüche seiner Mitgliedskrankenkassen geltend macht (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 30.07.2019 - B 1 KR 16/18 R), gehören die Krankenkassen jedenfalls nicht zu den Mitgliedern der Verfügungsbeklagten.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Kein Zwang zum Eintrag - Arzt kann von Jameda gemäß DSGVO Löschung seiner Daten von der Website verlangen

In Ausgabe 18/2019, S. 18 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Kein Zwang zum Eintrag - Arzt kann von Jameda gemäß DSGVO Löschung seiner Daten von der Website verlangen ".

Siehe auch zum Thema: LG Bonn: Jameda muss alle personenenbezogenen Daten eines Arztes auf Bewertungsportal nach Art. 17 DSGVO löschen - Kein berechtigtes Interesse nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO



LG Bonn: Jameda muss alle personenenbezogenen Daten eines Arztes auf Bewertungsportal nach Art. 17 DSGVO löschen - Kein berechtigtes Interesse nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO

LG Bonn
Urteil vom 28.03.2019
18 O 143/18


Das LG Bonn hat entschieden, dass der Betreiber des Arztbewertungsportals Jameda alle personenenbezogenen Daten eines Arztes auf dem Bewertungsportal nach Art. 17 DSGVO löschen muss. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO (Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen) greift - so das Gericht - nicht, da Jameda aufgrund des Geschäftsmodells kein neutraler Informationsmittler ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Klage ist begründet.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Löschung sämtlicher auf seine Person bezogenen Daten aus der von der Beklagten betriebenen Online-Datenbank www.A.de (Art. 17 Abs. 1 Lit. d, 6 Abs. 1 DSGVO).

Auf den hiesigen Sachverhalt anwendbar ist die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (DSGVO) als unmittelbar anwendbares europäisches Recht unter Ausschluss des nationalen Bundesdatenschutzgesetzes (vgl. § 2 Abs. 5 BDSG).

Gemäß Art. 17 Abs. 1 Lit. d) DSGVO hat eine betroffene Person das Recht, von dem Verantwortlichen zu verlangen, dass sie betreffende personenbezogene Daten unverzüglich gelöscht werden, wenn die personenbezogenen Daten unrechtmäßig verarbeitet wurden. Gemäß Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind "personenbezogene Daten" alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person ("betroffene Person") beziehen. Art. 6 Abs. 1 DSGVO regelt die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung; sein für die Entscheidung dieses Rechtsstreits relevanter Absatz 1 lautet:

Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:

a) Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben;

b) die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen;

c) die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt;

d) die Verarbeitung ist erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen;

e) die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde;

f) die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.

Unterabsatz 1 Buchstabe f gilt nicht für die von Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben vorgenommene Verarbeitung.

Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Der Kläger hat in die Datenverarbeitung unstreitig nicht eingewilligt (a), die Voraussetzungen der Alternativen (b), (c) und (d) liegen offensichtlich nicht vor.

Die Beklagte erfüllt auch keine Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt (e). Die Beklagte ist Tochter des P Konzerns und verfolgt als juristische Person des Privatrechts mit der Betreibung der streitgegenständlichen Online-Datenbank unstreitig und offenkundig private, auf Gewinnerzielung gerichtete Interessen. Dass die mit der Betreibung der Online-Datenbank einhergehende Information der Öffentlichkeit über die ihr zur Verfügung stehenden Ärzte und die der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellten Möglichkeiten zur Bewertung und Kommentierung der in Anspruch genommenen ärztlichen Leistungen auch im Interesse der Öffentlichkeit liegen mag, reicht zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht aus. Dies folgt aus einem systematischen Vergleich mit Alternative (f). Bejahte man - bezogen auf den streitgegenständlichen Sachverhalt - die Voraussetzungen der Alternative (e), so hätte dies zur Folge, dass die Beklagte von jeder weiteren Rechtfertigung ihrer Eingriffe in die Datenschutzrechte der betroffenen Ärzte, so intensiv sie auch sein mögen, freigestellt wäre. Dass dieses Ergebnis vom Verordnungsgeber bei einer Verquickung von öffentlichen und privaten Interessen nicht gewollt gewesen ist, folgt aus der Alternative (f), nach der ein Eingriff in die Datenschutzrechte einer betroffenen Person zur Verfolgung berechtigter (eigener) Interessen des Verantwortlichen nur unter besonderen Voraussetzungen rechtmäßig sein kann. Die Alternative (f) geht der Alternative (e) in dem hier zu entscheidenden Fall daher vor.

Die Voraussetzungen der Alternative (f) liegen ebenfalls nicht vor, da die berechtigten Interessen der Beklagten die Interessen und Grundrechte des Klägers, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, nicht überwiegen.

Zum - seinerzeit noch anwendbaren - nationalen Datenschutzrecht, insbesondere § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BDSG a.F., betreffend Sachverhalte, die mit dem hiesigen in ihren Grundzügen identisch gewesen sind, namentlich Ansprüche von Ärzten auf Löschung konkret aus der von der Beklagten betriebenen Online-Datenbank zum Gegenstand gehabt haben, hat sich der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen geäußert (Urteil vom 20.02.2018, Az: VI ZR 30/17 ["Ärztebewertung III"]; Urteil vom 23.09.2014, Az: VI ZR 358/13 ["Ärztebewertung II"]; jeweils zitiert nach juris). Die dort entwickelten Grundsätze zur Abwägung der wechselseitigen Interessen sind auf die Rechtslage nach europäischem Recht übertragbar; insbesondere finden die vom BGH berücksichtigten, gemäß den nationalen Grundrechten geschützten Belange ihre Entsprechung auf Ebene des EU-Rechts in der Charta der Grundrechte der EU vom 12.12.2007 (GRCh).

Demnach sind als berechtigte Interessen auf Seiten der Beklagten als "Verantwortlicher" im Sinne der DSGVO sowohl die grundrechtlich geschützte unternehmerische Freiheit (Art. 16, 51 Abs. 1 S. 1 GRCh) (vgl. hierzu BGH, "Ärztebewertung II", Rn. 29 m.w.N.) als auch die grundrechtlich geschützte Kommunikationsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 S. 2, 51 Abs. 1 S. 1 GRCh) (vgl. zum nationalen Recht BGH, "Ärztebewertung II", Rn. 25 und 28 m.w.N.) zu beachten.

Als Grundrechte des Klägers als "betroffener Person" kommen wegen seiner beruflichen Tätigkeit als X, um die es bei der Online-Datenbank im Ansatz geht, seinerseits die unternehmerische Freiheit (vgl. BGH, "Ärztebewertung II", Rn. 27 m.w.N.) sowie darüber hinaus das Recht auf Schutz seiner personenbezogenen Daten (Art. 8 Abs. 1, 51 Abs. 1 S. 1 der Europäischen Grundrechte-Charta) (vgl. BGH, "Ärztebewertung II", Rn. 26 m.w.N.) in Betracht.

Bezüglich der vorzunehmenden Abwägung hat der BGH - wiederum bezogen auf das nationale (Datenschutz-)Recht - ausgeführt ("Ärztebewertung III", Rn. 13 und 14, i.V.m. "Ärztebewertung II", Rn. 39 ff.):

Auszugehen ist dabei zunächst von dem ganz erheblichen Interesse, das die Öffentlichkeit an Informationen über ärztliche Dienstleistungen hat [...]. Personen, die ärztliche Leistungen in Anspruch nehmen wollen, können den Arzt grundsätzlich frei wählen. Das von der Beklagten betriebene Portal kann dazu beitragen, dem Patienten die aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Dass es unter Umständen auch andere Informationsquellen gibt - etwa persönliche Erfahrungen von Bekannten oder bei Fachärzten die Einschätzung des vom Patienten ggf. zuvor konsultierten Hausarztes -, ändert daran nichts.

Der grundsätzlichen Eignung des Portals, zu mehr Leistungstransparenz im Gesundheitswesen beizutragen, steht nicht entgegen, dass die in das Bewertungsportal eingestellten Bewertungen typischerweise nicht von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind. Zwar dürften wertende Aussagen zur medizinischen Qualität einer Behandlung fachlichen Maßstäben, die der Laie nicht kennt, häufig nicht entsprechen und im Einzelfall etwa von einem vom behandelnden Arzt nicht zu vertretenden Ausbleiben des - von ihm auch nicht geschuldeten - Heilungserfolges geprägt sein. Eine sinnvolle Ergänzung der bisherigen Informationsquellen kann das Angebot der Beklagten aber trotzdem sein. Die subjektive Einschätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt, kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Arzt - insbesondere bezüglich der äußeren Umstände der Behandlung wie etwa der Praxisorganisation - den Anforderungen für die gewünschte Behandlung und auch den persönlichen Präferenzen am besten entspricht [...].

Und weiter ("Ärztebewertung III", Rn. 16 ff.):

In dem Fall, der dem Senatsurteil vom 23. September 2014 zugrunde lag, war die beklagte Betreiberin des Bewertungsportals "neutraler" Informationsmittler. Nach den damals maßgeblichen Feststellungen beschränkte sich das Bewertungsportal der Beklagten darauf, in Profilen die "Basisdaten" des einzelnen Arztes zusammen mit von Patienten bzw. anderen Internetnutzern vergebenen Noten oder verfassten Freitestkommentaren zu veröffentlichen.

Der hier zu entscheidende Fall liegt anders. Hier wahrt die Beklagte ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler nicht. Denn sie verschafft durch die Art der Werbung, die sie Ärzten auf ihrem an potentielle Patienten gerichteten Bewertungsportal anbietet, einzelnen Ärzten verdeckte Vorteile [...].

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts blendet die Beklagte in das Profil des einzelnen Arztes - in einem grau unterlegten und mit "Anzeige" bezeichneten Querbalken - den Hinweis (Profilbild nebst Note und Angabe der Entfernung) auf konkurrierende Ärzte der gleichen Fachrichtung im näheren Umfeld ein. Die Daten der ohne oder gegen ihren Willen gespeicherten und bewerteten Ärzte werden damit als Werbeplattform für die zahlenden Konkurrenten genutzt. Anders verfährt die Beklagte bei den Ärzten, die bei ihr das "Premium-Paket" gebucht haben. Dort findet der Nutzer ein optisch und inhaltlich individuell ausgestaltetes Profil, das auf eine ansprechendere Wirkung abzielt, mit dem Bild dieses zahlenden Arztes und weiteren von diesem stammenden Informationen. In das Profil dieser Ärzte wird, ohne dass dies dort hinreichend offengelegt wird, keine werbende Anzeige der örtlichen Konkurrenten eingeblendet, demgegenüber erscheinen sie selbst mit einer Anzeige in deren Profil, soweit die örtlichen Konkurrenten nicht ebenfalls zahlende "Premium"-Kunden sind. Jedenfalls mit den örtlichen Verhältnissen und mit dem Geschäftsmodell der Beklagten nicht vertraute Internetnutzer können den nicht zutreffenden Eindruck gewinnen, der im Bewertungsportal aufgefundene Arzt, in dessen Profil - da "Premium"-Kunde - kein Querbalken mit Hinweis auf andere Ärzte erscheint, habe keinen örtlichen Konkurrenten. Mit diesem Verfahren sollen - womit die Beklagte selbst ihre "Serviceleistungen" bewirbt - ersichtlich potentielle Patienten stärker zu "Premium"-Kunden der Beklagten gelenkt werden. Durch ihr Geschäftsmodell sucht die Beklagte die ohne ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen Ärzte gezielt dazu zu bewegen, sich der Gruppe der zahlenden Ärzte anzuschließen, um nicht durch eine weniger vorteilhafte Darstellung und Werbeeinblendungen benachteiligt zu werden.

Mit der vorbeschriebenen, mit dem Bewertungsportal verbundenen Praxis verlässt die Beklagte ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler. Während sie bei dem nicht zahlenden Arzt dem ein Arztprofil aufsuchenden Internetnutzer die "Basisdaten" nebst Bewertung des betreffenden Arztes anzeigt und ihm mittels des eingeblendeten Querbalkens "Anzeige" Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten bietet, lässt sie auf dem Profil ihres "Premium"-Kunden - ohne dies dort dem Internetnutzer hinreichend offenzulegen - solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden Hinweise nicht zu. Nimmt sich die Beklagte aber in dieser Weise zugunsten ihres Werbeangebots in ihrer Rolle als "neutraler" Informationsmittler zurück, dann kann sie ihre auf das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit [...] gestützte Rechtsposition gegenüber dem Recht der Klägerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten [...] auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führt auch bei nochmaliger Würdigung der - insbesondere im Senatsurteil vom 23. September 2014 angeführten - Belange der Beklagten hier zu einem Überwiegen der Grundrechtsposition der Klägerin [...].

Auf dieser Grundlage überwiegt auch in dem hier zu entscheidenden Fall das Interesse des Klägers das Interesse der Beklagten. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte die in dem Urteil des BGH monierten "Mängel" abgestellt hat. Denn auch dies macht sie aufgrund des von ihr verfolgten Gesamtkonzepts der Online-Datenbank nicht zu einer "neutralen Informationsmittlerin".

Mit ihrer Online-Datenbank verfolgt sie, wie ausgeführt, privatwirtschaftliche Zwecke. Diese werden - ebenfalls unstreitig - nicht etwa (allein) durch Schaltung von Werbung generiert, das heißt durch Umstände, die mit dem Inhalt der auf der Seite verarbeiteten Daten nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, sondern durch monatliche "Mitgliedsbeiträge" der gelisteten Ärzte. Diese Beiträge "erkauft" sich die Beklagte dadurch, dass sie es den Ärzten ermöglicht, ihre Profilseite für Besucher des Bewertungsportals ansprechender zu gestalten. Es ist offenkundig, dass sich aufgrund der mit einer solchen Gestaltung verbundenen psychologischen Wirkmechanismen Besucher des Portals von solchen Profilseiten auf einer - vorwiegend unbewussten - Ebene eher angesprochen fühlen werden als von den "Basis-Profilen", die - im Gegensatz zu den Profilen zahlender Ärzte - z.B. nur über eine graue Silhouette als Profilfoto verfügen. Das ist unmittelbar einsichtig, weil hierin gerade das Geschäftsmodell der Beklagten besteht, anderenfalls nicht ersichtlich wäre, warum ein Arzt bereit sein sollte, Monatsbeiträge in bis zu dreistelliger Höhe zu investieren.

Dieses Modell führt dazu, wie bereits der BGH ausgeführt hat, dass ohne bzw. gegen ihren Willen gelistete Ärzte sich gedrängt fühlen werden, sich bei der Beklagten kostenpflichtig anzumelden, um keine Wettbewerbsnachteile gegenüber ihren bereits zahlenden Konkurrenten zu erleiden, und verleitet Kunden durch die - vorwiegend unbewussten - psychologischen Wirkmechanismen zu der Annahme, dass den als Gold- oder Premium-Kunden gelisteten Ärzten gegenüber nicht zahlenden Ärzten bei der Arztwahl der Vorzug zu geben sei. Je mehr Ärzte sich diesem System anschließen, umso größer wird der Druck auf die verbleibenden Ärzte, dasselbe zu tun.

Durch dieses Konzept verfolgt die Beklagte bereits im Ansatz nicht (mehr) die von dem BGH als (datenschutzrechtlich) zulässig erachtete Rolle der "neutralen Informationsmittlerin". Vielmehr führt die Verknüpfung von Daten, die (noch) dem legitimen Informationsinteresse der Öffentlichkeit dienen (Name, Fachrichtung und Kontaktdaten der jeweiligen Ärzte bzw. deren Praxen), mit solchen Daten, die über dieses Interesse hinausgehen und gerade eine Besserstellung der zahlenden Ärzte gegenüber ihren nicht zahlenden Mitbewerbern bezwecken, dazu, dass zahlenden Ärzten gegenüber ihren nicht zahlenden (Zwangs-)Mitbewerbern Vorteile verschafft werden, die für einen durchschnittlichen Besucher des Bewertungsportals wegen - vorwiegend unbewussten - psychologischen Wirkmechanismen gerade nicht offensichtlich sind. Hierzu gehört zum einen und insbesondere das Profilbild, das für die Bewertung der fachlichen Qualifikation eines Arztes ersichtlich keine Rolle spielt, zum anderen aber auch die Möglichkeit der Hervorhebung zahlender Ärzte in den Suchergebnissen des Bewertungs-Portals selbst und / oder in Internet-Suchmaschinen sowie die weiteren von dem Kläger monierten und aus dem Urteilstenor zu Ziffer 2 ersichtlichen Vergünstigungen für zahlende Ärzte, selbst wenn sie - was unstreitig ist - in ihrer Darstellung gegenüber den Besuchern des Bewertungsportals infolge der bisher ergangenen Rechtsprechung des BGH teilweise von der Beklagten angepasst worden sind.

Eine (vollständige) Offensichtlichkeit für einen durchschnittlichen Besucher des Bewertungsportals wird insbesondere auch nicht dadurch hergestellt, dass die Beklagte einen zahlenden Arzt auf dessen Profilseite durch ein Symbol mit dem Text "Gold" bzw. "Platin" kenntlich macht. Denn dem Symbol selbst lässt sich seine Bedeutung nicht entnehmen und es kann ebenso gut - jedenfalls bei flüchtiger Betrachtung der Internetseite - zu der Annahme verleiten, der Arzt erfülle besondere fachliche Qualitäten. Dass zusätzlich die aus dem Tatbestand dieses Urteils ersichtliche textliche Erklärung eingeblendet wird, wenn ein Besucher mit der Computermaus über das Symbol fährt, reicht hierfür ebenfalls nicht aus, da dieser Mechanismus für einen durchschnittlichen Besucher nicht ohne weiteres ersichtlich ist und dem Besucher in der textlichen Erklärung auch keine vollständigen Informationen über die konkreten, dem betroffenen Arzt gewährten Vorteile gegenüber den nicht zahlenden Ärzten gegeben werden.

Einem betroffenen Arzt mutet es das geltende Recht vor diesem Hintergrund nicht zu, an diesem Mechanismus "zwangsweise" durch - ohne von seiner Einwilligung gedeckte - Verwertung seiner persönlichen Daten teilnehmen zu müssen.

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Unterlassung der Wiederaufnahme seiner Daten in die Online-Datenbank, sofern sie in der von dem Kläger gemäß seiner Antragsfassung konkret monierten Weise erfolgt (§§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Lit. d, 6 Abs. 1 DSGVO) (vgl. hierzu BGH, "Ärztebewertung III", Rn. 21 f.). Dass die Beklagte die in dem Antrag bezeichneten Darstellungen zwischenzeitlich geändert hat, steht dem Anspruch wegen der zu besorgenden Wiederholungsgefahr nicht entgegen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BSG: Honorarärzte im Krankenhaus sind im Regelfall sozialversicherungspflichtig und nicht als Selbstständige anzusehen

BSG
Urteil vom 04.06.2019
B 12 R 11/18 R


Das BSG hat entschieden, dass Honorarärzte im Krankenhaus im Regelfall sozialversicherungspflichtig und nicht als Selbstständige anzusehen sind.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Honorarärzte im Krankenhaus sind regelmäßig sozialversicherungspflichtig

Ärzte, die als Honorarärzte in einem Krankenhaus tätig sind, sind in dieser Tätigkeit regelmäßig nicht als Selbstständige anzusehen, sondern unterliegen als Beschäftigte des Krankenhauses der Sozialversicherungspflicht. Dies hat der 12. Senat des Bundessozialgerichts heute entschieden (Aktenzeichen B 12 R 11/18 R als Leitfall).

Bei einer Tätigkeit als Arzt ist eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht von vornherein wegen der besonderen Qualität der ärztlichen Heilkunde als Dienst "höherer Art" ausgeschlossen. Entscheidend ist, ob die Betroffenen weisungsgebunden beziehungsweise in eine Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Letzteres ist bei Ärzten in einem Krankenhaus regelmäßig gegeben, weil dort ein hoher Grad der Organisation herrscht, auf die die Betroffenen keinen eigenen, unternehmerischen Einfluss haben. So sind Anästhesisten - wie die Ärztin im Leitfall - bei einer Operation in der Regel Teil eines Teams, das arbeitsteilig unter der Leitung eines Verantwortlichen zusammenarbeiten muss. Auch die Tätigkeit als Stationsarzt setzt regelmäßig voraus, dass sich die Betroffenen in die vorgegebenen Strukturen und Abläufe einfügen. Im Leitfall war die Ärztin wiederholt im Tag- und Bereitschaftsdienst und überwiegend im OP tätig. Hinzu kommt, dass Honorarärzte ganz überwiegend personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses bei ihrer Tätigkeit nutzen. So war die Ärztin hier nicht anders als beim Krankenhaus angestellte Ärzte vollständig eingegliedert in den Betriebsablauf. Unternehmerische Entscheidungsspielräume sind bei einer Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus regelmäßig nicht gegeben. Die Honorarhöhe ist nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien und vorliegend nicht ausschlaggebend.

Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen hat keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung des Vorliegens von Versicherungspflicht. Sozialrechtliche Regelungen zur Versicherungs- und Beitragspflicht können nicht außer Kraft gesetzt werden, um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen "entlastete" und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen.

Hinweise zur Rechtslage:

§ 7 Absatz 1 SGB IV
1Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. 2Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.


LG Berlin: Preisvergleichsportal für Brust-Vergrößerungen muss auf Zahlungen und Provisionen der gelisteten Ärzte hinweisen - Mouse-Over-Funktion hinter einem I nicht ausreichend

LG Berlin
Urteil vom 11.12.2018
16 O 446/17


Das LG Berlin hat entschieden, dass ein Preisvergleichsportal für Brust-Vergrößerungen gut sichtbar und deutlich auf Zahlungen und die Verpflichtung der Zahlung von Provisionen der gelisteten Ärzte an den Portalbetreiber hinweisen muss. Ein Hinweis per Mouse-Over-Funktion hinter einem "I" ist nicht ausreichend. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Klager steht gegen die Beklagte sowohl wegen der ursprünglichen Gestaltung ihres Ärzteportals ohne mouse-over-Funktion, als auch wegen der geänderten Gestaltung ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG zu.

Indem die Beklagte auf ihrer Internetseite nicht darüber informierte, dass im Portal nur solche Ärzte Berücksichtigung finden, die zuvor eine Zahlung an die Beklagte leisteten und sich zu künftigen Provisionszahlungen verpflichteten, enthielt sie den Verbraucherinnen eine wesentliche Information vor, deren Kenntnis für eine informierte geschäftlichen Entscheidung nötig ist.

Indem die Beklagte auf ihrer Internetseite nicht darüber informierte, dass im Portal nur solche Ärzte Berücksichtigung finden, die zuvor eine Zahlung an die Beklagte leisteten und sich zu künftigen Provisionszahlungen verpflichteten, enthielt sie den Verbraucherinnen eine wesentliche Information vor, deren Kenntnis für eine informierte geschäftlichen Entscheidung nötig ist.

Eine Information ist nicht allein schon deshalb wesentlich im Sinne des § 5a II UWG, weil sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zukommt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1275 Rn. 36 = WRP 2013, 57 - Zweigstellenbriefbogen; GRUR 2016, 1076 Rn. 31 - LGAtested). Die Frage, ob eine Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von besonderem Gewicht ist, ist nach dem Erwartungs- und Verständnishorizont des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (GRUR 2017,
1265, Tz. 19 - Preisportal -, zitiert nach beck-online).

Das Verhältnis zwischen Patient und Arzt ist in besonderer Weise durch die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens geprägt. Anders als beim Kauf von Waren des alltäglichen Bedarfs nutzt die Verbraucherin, die eine Brustoperation vornehmen lassen möchte, das Portal nicht nur für einen reinen Preisvergleich, sondern sie erhofft sich von ihm Informationen, die ihr eine Einschätzung der Vertrauenswürdigkeit der vorgestellten Mediziner in Bezug auf ihre Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erlauben. Da der Kreis der Ärzte, die Brustoperationen - in der Regel Brustvergrößerungen - vornehmen, begrenzt ist, geht sie davon aus, in einem Spezialportal, wie es die Beklagte abrufbar hält, die Mehrzahl der in Betracht kommenden Anbieter solcher Eingriffe vorzufinden, mindestens aber diejenigen Ärzte, die über einen guten Ruf in der Branche und bei den Betroffenen verfügen. Das gilt umso mehr, wenn der Portalbetreiber Noten ausgibt und Kundenbewertungen wiedergibt, die ausnahmslos die Annahme nahe legen, dass die präsentierten Ärzte zur Spitzengruppe der Operateure zählen.

Zwar weiß auch die Referenzverbraucherin, dass die Beklagte ihre Dienstleistung, die sie gegenüber den Frauen kostenlos erbringt, auf die eine oder andere Art finanzieren muss. Ihrer Vorstellung nach geschieht dies üblicherweise durch Werbung. Die Nutzerin der Internetseite hegt daher insgesamt die Erwartung, dass der Seitenbetreiber als im Großen und Ganzen neutraler Dritter zwischen ihr und den Ärzten steht. Sie rechnet nicht damit, dass er vollständig im Lager der Gegenseite verankert ist und die vorgestellten Arzte nur deshalb einen Platz auf der Liste fanden, weil sie Zahlungen an den Betreiber leisteten bzw. sich zu solchen Zahlungen verpflichteten. Hätte sie Kenntnis von diesem Umstand, begegnete sie dem Inhalt der Seite mit deutlich mehr Skepsis und sähe vielfach von vornherein davon ab, über die Seite der Beklagten Kontakt zu den dort präsentierten Medizinern aufzunehmen. Der Umstand, dass sich die Beteiligten eine Aufnahme in die Liste „erkaufen“ können, zeigt, dass es sich in erster Linie um ein Marketing instrument für die beteiligten Mediziner handelt. Die Aufklärung darüber, wie die vorgestellten Mediziner Aufnahme in das Portal finden, stellt daher eine wesentliche Information dar, die die Beklagte den Frauen vorenthält.

Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten überzeugen nicht.

Sie argumentiert, dass die Tatsache, dass die teilnehmenden Ärzte Zahlungen an sie leisten, nicht zwangsläufig bedeute, dass sie kein objektives, neutral erstelltes und für die Nutzerin hilfreiches und transparentes Portal zur Verfügung stelle. Das mag zutreffen. Es liegt aber im alleinigen und freien Ermessen der Nutzerin, darüber zu entscheiden, welche Bedeutung sie den im Portal enthaltenen Bewertungen bei dieser Art der Finanzierung zumessen und welche Rückschlüsse sie daraus in Bezug auf die Vertrauenswürdigkeit der vorgestellten Arzte ziehen möchte. Sie selbst muss die Entscheidung treffen, nicht die Beklagte. § 5a UWG dient ja gerade dazu, die Entscheidungsfreiheit des informierten Verbrauchers zu gewährleisten. Das Gleiche gilt in Bezug auf die von der Beklagten in Anspruch genommene Objektivität der erteilten Informationen.

Die Beklagte verweist ferner darauf, dass sich die Verbraucherin über die Finanzierung des Portals keine Gedanken mache. Auch das mag so sein. Es bedeutet aber nicht, dass ihr die Finanzierung der Internetseite durch Zahlungen der teilnehmenden Arzte deswegen gleichgültig wäre. Selbst wenn es einer besonders aufmerksamen Verbraucherin auffiele, dass die Internetseite der Beklagten keine Werbung enthält, müsste sie daraus nicht notwendig den Schluss ziehen, dass es die vorgestellten Mediziner sind, die die Seite über ihre Zahlungen finanzieren. Ebenso kämen bspw. große Versicherungsunternehmen, Ärztegruppierungen o. ä. Einrichtungen in Betracht. Die Änderung des Internetauftritts gemäß Anlage K 14 führt aus dem Verletzungsbereich nicht hinaus.

Der Aufklärungshinweis ist von der durchschnittlichen Nutzerin nicht auffindbar, und zwar auch dann nicht, wenn man ihn sich in der Größe denkt, wie ihn die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 03. Dezember 2018 wiedergibt. Das „i“-Symbol erscheint auch dann in einer so winzigen Größe, dass es leicht übersehen werden kann. Das gilt umso mehr, als der Blick der Nutzerin von dem türkisfarbenen Balken, der Überschrift und dem Foto gefangen genommen wird. Allein aus dem besser lesbaren Wort „VERGLEICH“ ergibt sich nicht, dass sich dahinter wichtige Informationen zur Vorgehensweise des Portalbetreibers bei der Auswahl der präsentierten Ärzte verbergen. Man sucht Hinweise zur Methodik nicht an dieser unauffälligen Stelle. Im Übrigen liegt es bei mouse-over-Funktionen in der Natur der Sache, dass ein Abruf des dahinter liegenden Textes gerade nicht sichergestellt ist, sondern vielfach auf Zufall beruht, je nachdem, wohin der Nutzer den Cursor steuert. Anders ist es nur bei einem deutlichen Hinweis darauf, dass und welche Informationen an dieser Stelle verborgen sind. Die Beklagte erteilt einen solchen deutlichen Hinweis mit dem Zeichen „i“ nicht.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Braunschweig: Unterlassungsanspruch gegen Arztbewertungsportal wenn Portalbetreiber sich bei negativer Bewertung nicht durch Krankenkassenbescheinung Behandlungskontakt bestätigen lässt

LG Braunschweig
Urteil vom 28.11.2018
9 O 2616/17


Das LG Braunschweig hat entschieden, dass sich ein Arztbewertungsportal bei negativer Bewertung eines Arztes durch einen angeblichen Patienten ggf. durch Vorlage einer Krankenkassenbescheinung des Verfassers der Bewertung bestätigen lassen muss, dass der bewertete Behandlungskontakt tatsächlich stattgefunden hat. Andernfalls haftet der Portalbetreiber als mittelbarer Störer auf Unterlassung.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 823 Abs. 1 i. V. m. § 1004 Abs. 1 BGB analog, Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG Anspruch darauf, es zu unterlassen, den im Klageantrag zu 1) wiedergegebenen Beitrag auf ihrer Website j..de zu verbreiten.

Die Beklagte haftet hinsichtlich der streitgegenständlichen Bewertung zumindest als mittelbare Störerin. Sie ist der ihr obliegenden Prüfpflicht, ob der streitgegenständlichen Bewertung ein Behandlungskontakt zugrunde lag, nicht ausreichend nachgekommen.

a) Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob die Beklagte zugleich unmittelbare Störerin ist. Hostprovider wie die Beklagte werden als unmittelbarer Störer angesehen, wenn es sich bei der angegriffenen Bewertung um einen eigenen Inhalt des Hostproviders handelte, wobei zu den eigenen Inhalten eines Portalbetreibers auch solche Inhalte gehören, die zwar von einem Dritten eingestellt wurden, die sich der Portalbetreiber aber zu Eigen gemacht hat (vgl. Urteil des BGH vom 01.03.2016, Az. VI ZR 34/15 - jameda.de II Rn. 17 m. w. N.). Zu-Eigen-Machen bedeutet, dass der Portalbetreiber nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die Inhalte übernommen hat. Dabei ist bei der Annahme der Identifikation mit fremden Inhalten grundsätzlich Zurückhaltung geboten (BGH a. a. O.).

Nach diesen Maßstäben käme es vorliegend darauf an, ob die Beklagte die streitgegenständliche Bewertung nach inhaltlicher Überprüfung als eigene präsentiert. Gegen diese Annahme spricht die Darstellung im Internet. Inhalt und Gestaltung des Bewertungsportals einschließlich der streitgegenständlichen Bewertung lassen für einen Nutzer des Bewertungsportals nicht erkennen, dass sich die Beklagte mit dem fremden Inhalt identifiziert und die inhaltliche Verantwortung für die auf ihrer Internetseite veröffentlichten Inhalte übernimmt. Die streitgegenständliche Bewertung steht nach Abschluss der Überprüfung durch die Beklagte wieder in ihrer ursprünglichen Gestalt im Netz. Es gibt weder eine redaktionelle Anmerkung der Beklagten noch sonst einen Hinweis darauf, dass die Bewertung ein individuelles Prüfverfahren durchlaufen hat. Das von der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz dargestellte, anfänglich nach Behauptung der Beklagten automatisiert ablaufende Prüfverfahren dient der Einhaltung eigener Rechtspflichten als Diensteanbieter gemäß § 2 Nr. 1, 7 ff.TMG (vgl. BGH, Urteil v. 19.03.2015, I ZR 94/13 - Hotelbwertungsportal - Rn. 28, zitiert nach juris). Daher ist mit dem Verfahren nicht per se eine inhaltlich-redaktionelle Überprüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit verbunden.

Andererseits hat die Beklagte hier nach eigener Überprüfung vorübergehend zwei streitige Tatsachenbehauptungen entfernt, nämlich die Aussagen, dass die Behandlung keine fünf Minuten gedauert habe und dass der Patient nicht untersucht worden sei (vgl. Anlage K 6) und diese Aussagen später wieder zugänglich gemacht. Durch dieses Verhalten hat die Beklagte auf den Inhalt der Bewertung Einfluss genommen. Sie hat nämlich selbständig ohne Zustimmung des Bewertenden entschieden, welche Äußerungen sie abändert oder entfernt und welche sie beibehält bzw. wieder ins Netz stellt. Damit hat sie die Rolle eines neutralen Vermittlers verlassen und eine aktive redaktionelle Rolle übernommen (vgl. dazu BGH, Urteil v. 04.04.2017 - VI ZR 123/16, Rn. 20 zitiert nach juris). Für eine Identifikation der Beklagten mit den Inhalten der Bewertung spricht auch die E-Mail vom 20.06.2017 (Anlage K 9). Hierin teilt eine Mitarbeiterin der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass sie die Patienteneigenschaft des Verfassers der streitgegenständlichen Bewertung durch die Rückmeldung des Patienten als ausreichend nachgewiesen ansehe. An der Aussage wird deutlich, dass die Überprüfung nicht lediglich der Einhaltung der Nutzungsrichtlinien der Beklagten dienen und rechtlichen Vorgaben des Bundesgerichtshofs genügen sollte. Die Beklagte stellt sich vielmehr einseitig und aktiv auf die Seite der Bewertenden, indem sie Anleitungen zur möglichst unangreifbaren Formulierung von Bewertungen bereitstellt (vgl. S. 5 unten der Klageschrift) und im Rahmen des Prüfverfahrens den Bewertenden wiederholt mitteilt, sich für den Erhalt der Bewertungen einsetzen zu wollen. Das ergibt sich aus dem mit nachgelassenem Schriftsatz vom 04.10.2018 dargestellten Prüfverfahren und den dort abgedruckten Anschreiben an den Verfasser der Bewertung.

Unbeachtlich dürfte sein, dass die aktive Rolle der Beklagten dem nicht eingeweihten Durchschnittsnutzer, der das Portal nicht fortlaufend nach neuen Einträgen über den Kläger absucht, verborgen geblieben sein dürfte. Es genügt vielmehr, dass die Beklagte dem Kläger als Betroffenem ihren Umgang mit der Bewertung kundgetan hat (vgl. BGH, Urteil v. 04.04.2017 - VI ZR 123/16, Rn. 21 zitiert nach juris), wie es mit den als Anlagen K 1, 4, 6 f. und K 9 erfolgt ist.

Eine etwaige Einflussnahme der Beklagten auf die Meinungsbildung der Nutzer über Premiummitgliedschaften braucht hier nicht geklärt zu werden.

b) Die Beklagte ist jedenfalls mittelbare Störerin.

Als mittelbarer Störer ist verpflichtet, wer ohne unmittelbarer Störer zu sein in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (vgl. BGH, Urteil v. 28.07.2015 - VI ZR 340/14, AfP 2015, 425Rn. 34; v. 25.10.2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219Rn. 21 mwN - Blog-Eintrag).

Die Haftung als mittelbarer Störer setzt die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als mittelbaren Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Verhinderung der Verletzung zuzumuten ist (BGH, Urteil v. 01.03.2016 - VI ZR 34/15, Rn. 22 m. w. N.). Danach ist ein Hostprovider zur Vermeidung einer Haftung als mittelbarer Störer grundsätzlich nicht verpflichtet, die von den Nutzern in das Netz gestellten Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Er ist aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Hostprovider auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Nutzer seines Angebots hin, kann der Hostprovider verpflichtet sein, künftig derartige Störungen zu verhindern (BGH a. a. O. Rn. 23).

Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt.

aa) Die Beklagte hat durch einen schriftlichen Hinweis des Klägers im November 2016 Kenntnis von einer möglichen Rechtsverletzung erlangt (abgedruckt auf S. 2 der Klageerwiderung, Bl. 24 d. A.). Der Kläger beanstandet darin die streitgegenständliche Bewertung. Zur Begründung führt er an, dass er den Verfasser der Bewertung nicht behandelt haben könne und die Angaben zur unterbliebenen Untersuchung und zur Dauer der Behandlung nicht der Wahrheit entsprächen.

Die Behauptung des Klägers, der angegriffenen Bewertung liege kein Behandlungskontakt zugrunde, war hinreichend konkret. Dem steht nicht entgegen, dass es sich letztlich um eine Mutmaßung des Klägers handelte. Denn diese leitet sich aus der konkreten Behauptung ab, dass der Kläger jeden seiner Patienten untersuche und es 5-Minuten-Aufenthalte in seiner Praxis nicht gebe.

bb) Auf der Grundlage der Beanstandung des Klägers war der Rechtsverstoß unschwer zu bejahen.

Die beanstandete Bewertung greift in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers ein. Betroffen sind die Ehre und soziale Anerkennung des Klägers. Denn die Bewertung seiner im Rahmen einer (behaupteten) Behandlung erbrachten Leistungen in den Kategorien „Aufklärung", „Vertrauensverhältnis" „Genommene Zeit“ und „Wartezeit Termin“ mit der Note 6 und damit als „ungenügend" sowie in der Kategorie „Behandlung“ mit der Note 4 bringt zum Ausdruck, dass der Kläger in zentralen Bereichen des Behandlungsgeschehens den an ihn gestellten Anforderungen aus Sicht des die Behandlung bewertenden Patienten nicht gerecht geworden ist. Die Kundgabe dieser Bewertung ist geeignet, sich abträglich auf das Bild des Klägers in der Öffentlichkeit auszuwirken.

Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers ist auch rechtswidrig. Denn wenn der angegriffenen Bewertung kein tatsächlicher Behandlungskontakt zugrunde liegt, überwiegt das von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (auch in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG) und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse des Klägers am Schutz seiner sozialen Anerkennung und seiner (Berufs)Ehre die von Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 EMRK geschützten Interessen des Bewertenden an der Äußerung der dargestellten Meinung im Portal der Beklagten und der Beklagten an der Kommunikation dieser Meinung. Bei Äußerungen, in denen sich - wie im vorliegenden Fall - wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht (BGH, Urteil v. 01.03.2016 - VI ZR 34/15 jameda.de II, Rn. 36 zitiert nach juris m. w. N.). Im Streitfall ist der tatsächliche Bestandteil der Äußerung, auf dem die Wertung aufbaut, unwahr, wenn der behauptete Behandlungskontakt nicht bestand. Ein berechtigtes Interesse des Bewertenden, eine tatsächlich nicht stattgefundene Behandlung zu bewerten, ist nicht ersichtlich; entsprechendes gilt für das Interesse der Beklagten, eine Bewertung über eine nicht stattgefundene Behandlung zu kommunizieren.

cc) Die Beklagte ist ihrer durch den konkreten Hinweis auf eine unschwer zu bejahende Rechtsverletzung ausgelösten Prüfungspflicht nicht ausreichend nachgekommen.

Die Beklagte durfte die Angaben des Bewertenden nicht als wahr unterstellen und die Bewertung wieder veröffentlichen, weil der Kläger auf ihre per Email vom 07.02.2017 (Anlage K 4) gesetzte Frist, der Beklagten bis zum 01.03.2017 eine „substantiierte Stellungnahme“ zukommen zu lassen, zunächst nicht reagiert hat. Die Fristsetzung begründet keine Ausschlussfrist, weil sie fortbestehende Verstöße nicht ausräumen kann.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Prüfpflichten der Beklagten strenge Anforderungen zu stellen (BGH a. a. O. Rn. 39 ff.). Denn der Betrieb eines Ärztebewertungsportals bringt von vornherein ein gesteigertes Risiko für Persönlichkeitsverletzungen mit sich. Der Portalbetreiber muss daher auf entsprechende Beanstandungen eingerichtet sein. Die mit dem Portalbetrieb eröffneten Missbrauchsgefahren werden dadurch verstärkt, dass die Bewertungen - rechtlich zulässig - verdeckt abgegeben werden können, was es den betroffenen Ärzten zusätzlich erschwert, unmittelbar gegen den Bewertenden vorzugehen. Rein reaktive Prüfpflichten, um die es hier geht, gefährden den Betrieb der Beklagten weder wirtschaftlich noch erschweren sie ihn unverhältnismäßig. Die von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich gewünschte Funktion von Arztbewertungsportalen wird hierdurch nicht beeinträchtigt.

Aus der vorzunehmenden Interessenabwägung folgt, dass der Hostbetreiber ohne Gefährdung der Anonymität des Bewertenden ernsthaft versuchen muss, die Berechtigung der Beanstandung zu klären. Dazu hat er den Bewertenden aufzufordern, den Behandlungskontakt möglichst genau zu beschreiben und Belege zu übermitteln (BGH a. a. O. Rn. 42 f.). Konkret hat der Bundesgerichtshof die bloße Bitte der Beklagten, die Behandlung in mindestens zwei Sätzen zu umschreiben und den Behandlungszeitraum zu nennen, nicht ausreichen lassen (BGH, a. a. O. Rn. 43). Der Portalbetreiber hat sich die Behandlung durch objektive Beweismittel in Form von Rechnungen, Terminkarten, Bonusheften, Rezepten o. ä. nachweisen zu lassen.

Vorliegend kann dahinstehen, ob das Prüfverfahren so abgelaufen ist, wie es die Beklagte vorträgt. Denn selbst wenn die Kammer das mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 04.10.2018 geschilderte Vorgehen als wahr unterstellt, hat die Beklagte nicht das Erforderliche unternommen, um einen hinreichenden Nachweis über den Behandlungskontakt zu erlangen. Die Beklagte durfte sich nicht mit der Antwort des Bewertenden zufriedengeben, dass die Krankenkasse keine Arztbesuche registriere. Denn es ist schlechterdings nicht denkbar, dass kassenärztliche Leistungen ohne Registrierung der Behandlungsdaten abgerechnet werden. Ohne Angaben zu Zeit und Ort der Behandlung wäre es der Krankenkasse unmöglich, den Vergütungsanspruch des Arztes zu überprüfen und die von dem Behandler abgerechneten Leistungen korrekt zuzuordnen. Als angeblicher Kassenpatient hat der Verfasser der Bewertung auch einen gesetzlichen Auskunftsanspruch gegenüber seiner Krankenkasse, den er hätte geltend machen können. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 305 SGB V. Hierauf hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 26.09.2018 ausdrücklich hingewiesen. In diesem Zusammenhang ist auch erörtert worden, dass die Behandlungsdaten infolge des Abrechnungsverfahrens erst zeitversetzt bei der Krankenkasse eingehen und welche Auswirkungen das auf den Auskunftsanspruch des Versicherten haben könnte. Gleichwohl ist die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 04.10.2018 an keiner Stelle auf den Auskunftsanspruch des Patienten eingegangen.

Neben der Möglichkeit, die Krankenkasse zu konsultieren, hätte die Beklagte dem Bewertenden auch vorschlagen können, einen Beleg über den Arztbesuch direkt in der Praxis anzufordern. Das hat sie nicht getan. Es dürfte nicht ungewöhnlich sein, dass Patienten derartige Nachweise z. B. für ihren Arbeitgeber benötigen, so dass eine dahingehende Bitte des Patienten die Anonymität der Bewertung nicht gefährden dürfte.

Soweit die Beklagte argumentiert, der Patient habe anstelle eines Behandlungsbelegs die in das Verfahren eingeführte Praxisbeschreibung geliefert, war diese Angabe erkennbar nicht geeignet, einen Behandlungsnachweis zu ersetzen. Denn der Portalnutzer teilt keine Kenntnisse mit, die nur ein Patient des Klägers haben kann. Die Wegbeschreibung zur Praxis lässt sich von der Homepage der Praxis abrufen oder der Bewertende könnte die Örtlichkeiten als Begleitperson eines Patienten kennengelernt haben. Die Beschreibung des Empfangsbereichs ist nichtssagend, weil die Angaben auf eine unbestimmte Vielzahl von Praxen zutreffen.

Dass die Beklagte den Tag der Behandlung mit der Anwesenheit des Klägers in seiner Praxis abgeglichen habe, reicht ebenfalls als Bemühen um einen geeigneten Behandlungsnachweis nicht aus. Denn dem Kläger ist es aufgrund des Geheimhaltungsanspruchs des Portalnutzers aus § 12 Abs. 1 TMG unmöglich, diese Angabe zu widerlegen.

dd) Dass der streitgegenständlichen Bewertung kein Behandlungskontakt zugrunde lag, ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten. Zwar ist der Kläger nach allgemeinen Regeln für das Fehlen des Behandlungskontaktes darlegungs- und beweisbelastet. Die Beklagte trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast, wenn dem Kläger eine nähere Darlegung nicht möglich ist und er keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat (BGH, Urteil v. 01.03.2016 - VI ZR 34/15 jameda.de II, Rn. 46 ff. zitiert nach juris m. w. N.). Das ist hier der Fall.

Der Kläger hat im Rahmen seiner primären Darlegungslast ausreichend vorgetragen, dass er in dem angegebenen Behandlungszeitraum keinen Patienten behandelt habe, auf den die bekannten Merkmale zuträfen. Eine nähere Darlegung kann von ihm nicht verlangt werden, weil zur Verifizierung der Fehlanzeige eine Vielzahl geheimhaltungspflichtiger sensibler Patientendaten offengelegt werden müssten. Wegen des Behandlungsschwerpunktes des Klägers im Bereich Multipler Sklerose ist zudem davon auszugehen, dass er in dem betroffenen Zeitraum nur wenige Patienten mit HWS-Beschwerden behandelt hat, zumal sich die Suche weiter danach eingrenzen ließ, dass der Patient erstmalig zur Behandlung erschien. Es ist demnach unwahrscheinlich, dass der Kläger den betreffenden Patienten schlicht übersehen hat. Plausibel ist auch, dass der behauptete Behandlungsvorlauf von vier Monaten keinen Anhalt bietet, weil diese Daten in der Praxis nicht registriert werden.

Hingegen hat die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Das Geschäftsmodell der Beklagten ist darauf angelegt, die Anonymität des Bewertenden sicherzustellen und zu schützen. Die Beklagte kann es dem Kläger deshalb nicht mit Erfolg zum Vorwurf machen, dass es dem Kläger nicht gelungen ist, den Verfasser der streitgegenständlichen Bewertung anhand der ihm zugänglichen Informationen zu identifizieren. Die Beklagte hat nach den vorstehenden Ausführungen die sie treffende Obliegenheit verletzt, von dem Bewertenden aussagekräftige Belege zu dem angeblichen Behandlungskontakt einzuholen. Die Zumutbarkeit der Recherche folgt aus der Prüfobliegenheit der Beklagten. Dieser Obliegenheit ist sie nicht ausreichend nachgekommen.

ee) Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben, weil die Bewertung weiterhin auf dem Portal abrufbar ist und hierdurch einen Dauerverstoß begründet."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Bezeichnung Dr Med Therapiezentrum wenn dort nicht dauerhaft ein Arzt beschäftigt ist

OLG München
Urteil vom 22.11.2018
6 U 1331/18


Das OLG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch die Bezeichnung "Dr Med [...] Therapiezentrum" vorliegt, wenn dort nicht dauerhaft ein Arzt beschäftigt ist, der das entsprechende Fachrichtung abdeckt. Es genügt nicht, wenn lediglich ein fachfremder Arzt dort stundenweise beschäftigt ist.


LG Braunschweig: Ärztebewertungsportal haftet als mittelbarer Störer für negative Bewertung wenn Portalbetreiber nicht prüft ob Verfasser tatsächlich beim Arzt in Behandlung war

LG Braunschweig
Urteil vom 28.11.2018
9 O 2616/17


Das LG Braunschweig hat entschieden, dass ein Ärztebewertungsportal als mittelbarer Störer für negative Bewertungen haftet, wenn der Portalbetreiber nicht prüft, ob der Verfasser der Bewertung tatsächlich beim Arzt in Behandlung war.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Beklagte haftet hinsichtlich der streitgegenständlichen Bewertung zumindest als mittelbare Störerin. Sie ist der ihr obliegenden Prüfpflicht, ob der streitgegenständlichen Bewertung ein Behandlungskontakt zugrunde lag, nicht ausreichend nachgekommen.

a) Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob die Beklagte zugleich unmittelbare Störerin ist. Hostprovider wie die Beklagte werden als unmittelbarer Störer angesehen, wenn es sich bei der angegriffenen Bewertung um einen eigenen Inhalt des Hostproviders handelte, wobei zu den eigenen Inhalten eines Portalbetreibers auch solche Inhalte gehören, die zwar von einem Dritten eingestellt wurden, die sich der Portalbetreiber aber zu Eigen gemacht hat (vgl. Urteil des BGH vom 01.03.2016, Az. VI ZR 34/15 – jameda.de II Rn. 17 m. w. N.). Zu-Eigen-Machen bedeutet, dass der Portalbetreiber nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die Inhalte übernommen hat. Dabei ist bei der Annahme der Identifikation mit fremden Inhalten grundsätzlich Zurückhaltung geboten (BGH a. a. O.).
Nach diesen Maßstäben käme es vorliegend darauf an, ob die Beklagte die streitgegenständliche Bewertung nach inhaltlicher Überprüfung als eigene präsentiert. Gegen diese Annahme spricht die Darstellung im Internet. Inhalt und Gestaltung des Bewertungsportals einschließlich der streitgegenständlichen Bewertung lassen für einen Nutzer des Bewertungsportals nicht erkennen, dass sich die Beklagte mit dem fremden Inhalt identifiziert und die inhaltliche Verantwortung für die auf ihrer Internetseite veröffentlichten Inhalte übernimmt. Die streitgegenständliche Bewertung steht nach Abschluss der Überprüfung durch die Beklagte wieder in ihrer ursprünglichen Gestalt im Netz. Es gibt weder eine redaktionelle Anmerkung der Beklagten noch sonst einen Hinweis darauf, dass die Bewertung ein individuelles Prüfverfahren durchlaufen hat. Das von der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz dargestellte, anfänglich nach Behauptung der Beklagten automatisiert ablaufende Prüfverfahren dient der Einhaltung eigener Rechtspflichten als Diensteanbieter gemäß § 2 Nr. 1, 7 ff.TMG (vgl. BGH, Urteil v. 19.03.2015, I ZR 94/13 – Hotelbwertungsportal – Rn. 28, zitiert nach juris). Daher ist mit dem Verfahren nicht per se eine inhaltlich-redaktionelle Überprüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit verbunden.
Andererseits hat die Beklagte hier nach eigener Überprüfung vorübergehend zwei streitige Tatsachenbehauptungen entfernt, nämlich die Aussagen, dass die Behandlung keine fünf Minuten gedauert habe und dass der Patient nicht untersucht worden sei (vgl. Anlage K 6) und diese Aussagen später wieder zugänglich gemacht. Durch dieses Verhalten hat die Beklagte auf den Inhalt der Bewertung Einfluss genommen. Sie hat nämlich selbständig ohne Zustimmung des Bewertenden entschieden, welche Äußerungen sie abändert oder entfernt und welche sie beibehält bzw. wieder ins Netz stellt. Damit hat sie die Rolle eines neutralen Vermittlers verlassen und eine aktive redaktionelle Rolle übernommen (vgl. dazu BGH, Urteil v. 04.04.2017 – VI ZR 123/16, Rn. 20 zitiert nach juris). Für eine Identifikation der Beklagten mit den Inhalten der Bewertung spricht auch die E-Mail vom 20.06.2017 (Anlage K 9). Hierin teilt eine Mitarbeiterin der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass sie die Patienteneigenschaft des Verfassers der streitgegenständlichen Bewertung durch die Rückmeldung des Patienten als ausreichend nachgewiesen ansehe. An der Aussage wird deutlich, dass die Überprüfung nicht lediglich der Einhaltung der Nutzungsrichtlinien der Beklagten dienen und rechtlichen Vorgaben des Bundesgerichtshofs genügen sollte. Die Beklagte stellt sich vielmehr einseitig und aktiv auf die Seite der Bewertenden, indem sie Anleitungen zur möglichst unangreifbaren Formulierung von Bewertungen bereitstellt (vgl. S. 5 unten der Klageschrift) und im Rahmen des Prüfverfahrens den Bewertenden wiederholt mitteilt, sich für den Erhalt der Bewertungen einsetzen zu wollen. Das ergibt sich aus dem mit nachgelassenem Schriftsatz vom 04.10.2018 dargestellten Prüfverfahren und den dort abgedruckten Anschreiben an den Verfasser der Bewertung.

Unbeachtlich dürfte sein, dass die aktive Rolle der Beklagten dem nicht eingeweihten Durchschnittsnutzer, der das Portal nicht fortlaufend nach neuen Einträgen über den Kläger absucht, verborgen geblieben sein dürfte. Es genügt vielmehr, dass die Beklagte dem Kläger als Betroffenem ihren Umgang mit der Bewertung kundgetan hat (vgl. BGH, Urteil v. 04.04.2017 – VI ZR 123/16, Rn. 21 zitiert nach juris), wie es mit den als Anlagen K 1, 4, 6 f. und K 9 erfolgt ist.

Eine etwaige Einflussnahme der Beklagten auf die Meinungsbildung der Nutzer über Premiummitgliedschaften braucht hier nicht geklärt zu werden.

b) Die Beklagte ist jedenfalls mittelbare Störerin.
Als mittelbarer Störer ist verpflichtet, wer ohne unmittelbarer Störer zu sein in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (vgl. BGH, Urteil v. 28.07.2015 - VI ZR 340/14, AfP 2015, 425Rn. 34; v. 25.10.2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219Rn. 21 mwN - Blog-Eintrag).

Die Haftung als mittelbarer Störer setzt die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als mittelbaren Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Verhinderung der Verletzung zuzumuten ist (BGH, Urteil v. 01.03.2016 – VI ZR 34/15, Rn. 22 m. w. N.). Danach ist ein Hostprovider zur Vermeidung einer Haftung als mittelbarer Störer grundsätzlich nicht verpflichtet, die von den Nutzern in das Netz gestellten Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Er ist aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Hostprovider auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Nutzer seines Angebots hin, kann der Hostprovider verpflichtet sein, künftig derartige Störungen zu verhindern (BGH a. a. O. Rn. 23).

Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt.

aa) Die Beklagte hat durch einen schriftlichen Hinweis des Klägers im November 2016 Kenntnis von einer möglichen Rechtsverletzung erlangt (abgedruckt auf S. 2 der Klageerwiderung, Bl. 24 d. A.). Der Kläger beanstandet darin die streitgegenständliche Bewertung. Zur Begründung führt er an, dass er den Verfasser der Bewertung nicht behandelt haben könne und die Angaben zur unterbliebenen Untersuchung und zur Dauer der Behandlung nicht der Wahrheit entsprächen.

Die Behauptung des Klägers, der angegriffenen Bewertung liege kein Behandlungskontakt zugrunde, war hinreichend konkret. Dem steht nicht entgegen, dass es sich letztlich um eine Mutmaßung des Klägers handelte. Denn diese leitet sich aus der konkreten Behauptung ab, dass der Kläger jeden seiner Patienten untersuche und es 5-Minuten-Aufenthalte in seiner Praxis nicht gebe.

bb) Auf der Grundlage der Beanstandung des Klägers war der Rechtsverstoß unschwer zu bejahen.

Die beanstandete Bewertung greift in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers ein. Betroffen sind die Ehre und soziale Anerkennung des Klägers. Denn die Bewertung seiner im Rahmen einer (behaupteten) Behandlung erbrachten Leistungen in den Kategorien „Aufklärung", „Vertrauensverhältnis" „Genommene Zeit“ und „Wartezeit Termin“ mit der Note 6 und damit als „ungenügend" sowie in der Kategorie „Behandlung“ mit der Note 4 bringt zum Ausdruck, dass der Kläger in zentralen Bereichen des Behandlungsgeschehens den an ihn gestellten Anforderungen aus Sicht des die Behandlung bewertenden Patienten nicht gerecht geworden ist. Die Kundgabe dieser Bewertung ist geeignet, sich abträglich auf das Bild des Klägers in der Öffentlichkeit auszuwirken.

Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers ist auch rechtswidrig. Denn wenn der angegriffenen Bewertung kein tatsächlicher Behandlungskontakt zugrunde liegt, überwiegt das von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (auch in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG) und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse des Klägers am Schutz seiner sozialen Anerkennung und seiner (Berufs)Ehre die von Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 EMRK geschützten Interessen des Bewertenden an der Äußerung der dargestellten Meinung im Portal der Beklagten und der Beklagten an der Kommunikation dieser Meinung. Bei Äußerungen, in denen sich - wie im vorliegenden Fall - wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht (BGH, Urteil v. 01.03.2016 – VI ZR 34/15 jameda.de II, Rn. 36 zitiert nach juris m. w. N.). Im Streitfall ist der tatsächliche Bestandteil der Äußerung, auf dem die Wertung aufbaut, unwahr, wenn der behauptete Behandlungskontakt nicht bestand. Ein berechtigtes Interesse des Bewertenden, eine tatsächlich nicht stattgefundene Behandlung zu bewerten, ist nicht ersichtlich; entsprechendes gilt für das Interesse der Beklagten, eine Bewertung über eine nicht stattgefundene Behandlung zu kommunizieren.

cc) Die Beklagte ist ihrer durch den konkreten Hinweis auf eine unschwer zu bejahende Rechtsverletzung ausgelösten Prüfungspflicht nicht ausreichend nachgekommen.

Die Beklagte durfte die Angaben des Bewertenden nicht als wahr unterstellen und die Bewertung wieder veröffentlichen, weil der Kläger auf ihre per Email vom 07.02.2017 (Anlage K 4) gesetzte Frist, der Beklagten bis zum 01.03.2017 eine „substantiierte Stellungnahme“ zukommen zu lassen, zunächst nicht reagiert hat. Die Fristsetzung begründet keine Ausschlussfrist, weil sie fortbestehende Verstöße nicht ausräumen kann.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Prüfpflichten der Beklagten strenge Anforderungen zu stellen (BGH a. a. O. Rn. 39 ff.). Denn der Betrieb eines Ärztebewertungsportals bringt von vornherein ein gesteigertes Risiko für Persönlichkeitsverletzungen mit sich. Der Portalbetreiber muss daher auf entsprechende Beanstandungen eingerichtet sein. Die mit dem Portalbetrieb eröffneten Missbrauchsgefahren werden dadurch verstärkt, dass die Bewertungen – rechtlich zulässig – verdeckt abgegeben werden können, was es den betroffenen Ärzten zusätzlich erschwert, unmittelbar gegen den Bewertenden vorzugehen. Rein reaktive Prüfpflichten, um die es hier geht, gefährden den Betrieb der Beklagten weder wirtschaftlich noch erschweren sie ihn unverhältnismäßig. Die von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich gewünschte Funktion von Arztbewertungsportalen wird hierdurch nicht beeinträchtigt.

Aus der vorzunehmenden Interessenabwägung folgt, dass der Hostbetreiber ohne Gefährdung der Anonymität des Bewertenden ernsthaft versuchen muss, die Berechtigung der Beanstandung zu klären. Dazu hat er den Bewertenden aufzufordern, den Behandlungskontakt möglichst genau zu beschreiben und Belege zu übermitteln (BGH a. a. O. Rn. 42 f.). Konkret hat der Bundesgerichtshof die bloße Bitte der Beklagten, die Behandlung in mindestens zwei Sätzen zu umschreiben und den Behandlungszeitraum zu nennen, nicht ausreichen lassen (BGH, a. a. O. Rn. 43). Der Portalbetreiber hat sich die Behandlung durch objektive Beweismittel in Form von Rechnungen, Terminkarten, Bonusheften, Rezepten o. ä. nachweisen zu lassen.

Vorliegend kann dahinstehen, ob das Prüfverfahren so abgelaufen ist, wie es die Beklagte vorträgt. Denn selbst wenn die Kammer das mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 04.10.2018 geschilderte Vorgehen als wahr unterstellt, hat die Beklagte nicht das Erforderliche unternommen, um einen hinreichenden Nachweis über den Behandlungskontakt zu erlangen. Die Beklagte durfte sich nicht mit der Antwort des Bewertenden zufriedengeben, dass die Krankenkasse keine Arztbesuche registriere. Denn es ist schlechterdings nicht denkbar, dass kassenärztliche Leistungen ohne Registrierung der Behandlungsdaten abgerechnet werden. Ohne Angaben zu Zeit und Ort der Behandlung wäre es der Krankenkasse unmöglich, den Vergütungsanspruch des Arztes zu überprüfen und die von dem Behandler abgerechneten Leistungen korrekt zuzuordnen. Als angeblicher Kassenpatient hat der Verfasser der Bewertung auch einen gesetzlichen Auskunftsanspruch gegenüber seiner Krankenkasse, den er hätte geltend machen können. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 305 SGB V. Hierauf hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 26.09.2018 ausdrücklich hingewiesen. In diesem Zusammenhang ist auch erörtert worden, dass die Behandlungsdaten infolge des Abrechnungsverfahrens erst zeitversetzt bei der Krankenkasse eingehen und welche Auswirkungen das auf den Auskunftsanspruch des Versicherten haben könnte. Gleichwohl ist die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 04.10.2018 an keiner Stelle auf den Auskunftsanspruch des Patienten eingegangen.

Neben der Möglichkeit, die Krankenkasse zu konsultieren, hätte die Beklagte dem Bewertenden auch vorschlagen können, einen Beleg über den Arztbesuch direkt in der Praxis anzufordern. Das hat sie nicht getan. Es dürfte nicht ungewöhnlich sein, dass Patienten derartige Nachweise z. B. für ihren Arbeitgeber benötigen, so dass eine dahingehende Bitte des Patienten die Anonymität der Bewertung nicht gefährden dürfte.

Soweit die Beklagte argumentiert, der Patient habe anstelle eines Behandlungsbelegs die in das Verfahren eingeführte Praxisbeschreibung geliefert, war diese Angabe erkennbar nicht geeignet, einen Behandlungsnachweis zu ersetzen. Denn der Portalnutzer teilt keine Kenntnisse mit, die nur ein Patient des Klägers haben kann. Die Wegbeschreibung zur Praxis lässt sich von der Homepage der Praxis abrufen oder der Bewertende könnte die Örtlichkeiten als Begleitperson eines Patienten kennengelernt haben. Die Beschreibung des Empfangsbereichs ist nichtssagend, weil die Angaben auf eine unbestimmte Vielzahl von Praxen zutreffen.

Dass die Beklagte den Tag der Behandlung mit der Anwesenheit des Klägers in seiner Praxis abgeglichen habe, reicht ebenfalls als Bemühen um einen geeigneten Behandlungsnachweis nicht aus. Denn dem Kläger ist es aufgrund des Geheimhaltungsanspruchs des Portalnutzers aus § 12 Abs. 1 TMG unmöglich, diese Angabe zu widerlegen.

dd) Dass der streitgegenständlichen Bewertung kein Behandlungskontakt zugrunde lag, ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten. Zwar ist der Kläger nach allgemeinen Regeln für das Fehlen des Behandlungskontaktes darlegungs- und beweisbelastet. Die Beklagte trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast, wenn dem Kläger eine nähere Darlegung nicht möglich ist und er keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat (BGH, Urteil v. 01.03.2016 – VI ZR 34/15 jameda.de II, Rn. 46 ff. zitiert nach juris m. w. N.). Das ist hier der Fall.

Der Kläger hat im Rahmen seiner primären Darlegungslast ausreichend vorgetragen, dass er in dem angegebenen Behandlungszeitraum keinen Patienten behandelt habe, auf den die bekannten Merkmale zuträfen. Eine nähere Darlegung kann von ihm nicht verlangt werden, weil zur Verifizierung der Fehlanzeige eine Vielzahl geheimhaltungspflichtiger sensibler Patientendaten offengelegt werden müssten. Wegen des Behandlungsschwerpunktes des Klägers im Bereich Multipler Sklerose ist zudem davon auszugehen, dass er in dem betroffenen Zeitraum nur wenige Patienten mit HWS-Beschwerden behandelt hat, zumal sich die Suche weiter danach eingrenzen ließ, dass der Patient erstmalig zur Behandlung erschien. Es ist demnach unwahrscheinlich, dass der Kläger den betreffenden Patienten schlicht übersehen hat. Plausibel ist auch, dass der behauptete Behandlungsvorlauf von vier Monaten keinen Anhalt bietet, weil diese Daten in der Praxis nicht registriert werden.

Hingegen hat die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Das Geschäftsmodell der Beklagten ist darauf angelegt, die Anonymität des Bewertenden sicherzustellen und zu schützen. Die Beklagte kann es dem Kläger deshalb nicht mit Erfolg zum Vorwurf machen, dass es dem Kläger nicht gelungen ist, den Verfasser der streitgegenständlichen Bewertung anhand der ihm zugänglichen Informationen zu identifizieren. Die Beklagte hat nach den vorstehenden Ausführungen die sie treffende Obliegenheit verletzt, von dem Bewertenden aussagekräftige Belege zu dem angeblichen Behandlungskontakt einzuholen. Die Zumutbarkeit der Recherche folgt aus der Prüfobliegenheit der Beklagten. Dieser Obliegenheit ist sie nicht ausreichend nachgekommen.

ee) Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben, weil die Bewertung weiterhin auf dem Portal abrufbar ist und hierdurch einen Dauerverstoß begründet."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH legt EuGH vor: Dürfen pharmazeutische Unternehmen kostenlose Fertigarzneimittel mit Verpackungsaufschrift "zu Demonstrationszwecken" auch an Apotheker abgeben ?

BGH
Beschluss vom 31.10.2018
I ZR 235/16
Apothekenmuster
Richtlinie Nr. 2001/83/EG Art. 96 Abs. 1 und 2; AMG § 47 Abs. 3


Der BGH hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, ob pharmazeutische Unternehmen kostenlose Fertigarzneimittel mit der Verpackungsaufschrift "zu Demonstrationszwecken" auch an Apotheker abgeben dürfen.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 6. November 2001, S. 67) in der zuletzt durch die Verordnung (EU) 2017/745 (ABl. L 117 vom 5. April 2017, S. 1) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dahin auszulegen, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel auch an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift "zu Demonstrationszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen?

2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Erlaubt Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG eine nationale Vorschrift wie § 47 Abs. 3 AMG, wenn diese so ausgelegt wird, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel nicht an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift "zu Demonstrationszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie und die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen?

BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2018 - I ZR 235/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BGH: Ärzte die Applikationsarzneimittel beschaffen und in Praxis am Patienten anwenden verstoßen nicht gegen § 43 Abs. 1 AMG

BGH
Urteil vom 26.04.2018
I ZR 121/17
Applikationsarzneimittel
AMG § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1, § 78 Abs. 1; AMPreisV §§ 1, 3; ApoG § 11; BOÄ Nordrhein § 31 Abs. 2; EuGH-Verfahrensordnung Art. 94 Buchst. a


Der BGH hat entschieden, dass Ärzte die Applikationsarzneimittel beschaffen und in ihrer Praxis am Patienten anwenden verstoßen nicht gegen § 43 Abs. 1 AMG

Leitsätze des BGH:

a) In einem Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist es Sache des vorlegenden Gerichts, den Sachverhalt festzustellen und dem Gerichtshof der Europäischen Union zur rechtlichen Beurteilung zu unterbreiten. Handelt es sich bei dem Ausgangsverfahren um einen Zivilprozess, trifft das vorlegende Gericht seine Feststellungen nach den Regeln der Zivilprozessordnung auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien.

b) Ärzte, die Applikationsarzneimittel beschaffen und in ihrer Praxis am Patienten anwenden, verstoßen nicht gegen das in § 43 Abs. 1 AMG geregelte Verbot, apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch außerhalb von Apotheken in den Verkehr zu bringen.

c) Einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, die nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG Arzneimittel im Wege des Versandhandels an Endverbraucher in Deutschland liefern darf, ist es gestattet, Applikationsarzneimittel an den anwendenden Arzt zu liefern.

d) Das Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG erfasst Rechtsgeschäfte und Absprachen zwischen Apotheken und Ärzten, die Applikationsarzneimittel zum Gegenstand haben.

e) Dem Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG unterliegen nur Inhaber einer Erlaubnis nach dem Apothekengesetz, nicht dagegen Apotheken eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, die über eine Erlaubnis nach ihrem nationalen Recht verfügen.

BGH, Urteil vom 26. April 2018 - I ZR 121/17 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Frankenthal: Anspruch auf Löschung negativer Arztbewertung wenn Portalbetreiber nicht nachweisen kann dass kritisierte Behandlung tatsächlich stattgefunden hat

LG Frankenthal
Urteil vom 18.09.2018
6 O 39/18


Das LG Frankenthal hat entschieden, dass ein Anspruch auf Löschung einer negativen Arztbewertung besteht, wenn der Betreiber des Arztbewertungsportals nicht nachweisen kann, dass die kritisierte Behandlung tatsächlich stattgefunden hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist begründet gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 1, Art. 2, Art. 12 GG. Die Beklagte haftet als mittelbare Störerin.

Der Kläger wird durch die am 26.8.2016 verfasste Bewertung mit Text und Schulnoten, Gesamtnote 5,2 in seinem Persönlichkeitsrecht sowie in seiner beruflichen Integrität beeinträchtigt. Mangels Darlegung eines belastbaren Tatsachenkerns, hier einer tatsächlich stattgehabten Behandlung des Bewertenden, hat die Beklagte kein schützenswertes Interesse an der Veröffentlichung der als Meinung einzustufenden Bewertung belegen können.

1. Eine Haftung als unmittelbare Störerin scheidet nach Auffassung der Kammer aus. Ein Portalbetreiber, der die in das Portal eingestellten Äußerungen eines Dritten auf die Rüge des von der Kritik Betroffenen inhaltlich überprüft und auf sie Einfluss nimmt, indem er selbstständig – insbesondere ohne Rücksprache mit dem Dritten – entscheidet, welche Äußerungen er abändert oder entfernt und welche er beibehält, macht sich diese Äußerungen zu eigen. Nach außen erkennbar ist die Übernahme der inhaltlichen Verantwortung jedenfalls dann, wenn er dem von der Kritik Betroffenen seinen Umgang mit der Bewertung kundgetan hat (BGH, GRUR 2017, 844). Die Beklagte hat sich durch das Entfernen des letzten Satzes der ursprünglichen Bewertung: „Meiner Meinung nach ein ganz furchtbarer Mensch“ nicht die Bewertung derart zu eigen gemacht, dass sie eigenverantwortliche Änderungen vorgenommen hat. Sie hat lediglich den letzten Satz entfernt, jedoch keine inhaltliche Änderung vorgenommen.

2. Die Beklagte als Hostprovider haftet im vorliegenden Fall aber als mittelbare Störerin.

Grundsätzlich ist als mittelbarer Störer verpflichtet, wer, ohne unmittelbarer Störer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGHZ 209, 139 Rn. 22 – www.Beklagte.de; GRUR 2016, 104 Rn. 34 „recht§billig“; BGHZ 191, 219 Rn. 21 Blog-Eintrag, mwN). Die Haftung als mittelbarer Störer darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, welche die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben. Sie setzt deshalb die Verletzung von Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als mittelbaren Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Verhinderung der Verletzung zuzumuten ist (BGHZ 209, 139 Rn. 22 – www.Beklagte.de; BGHZ 191, 219 Rn. 22 – Blog-Eintrag; BGH, GRUR 2018, 642).

Die Beklagte hat grundsätzlich Äußerungen zu unterlassen, die nicht von Art. 5 GG gedeckt sind:

- Äußerungen, die einen Straftatbestand verwirklichen

- unwahre Tatsachenbehauptungen

- unzulässige Schmähkritik

- Werturteile ohne Tatsachenkern.

Im vorliegenden Fall ist bei der beanstandeten Bewertung von Meinungen und Werturteilen auszugehen. Diese sind zu unterlassen, weil kein belastbarer Tatsachenkern nachgewiesen ist.

a) Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 185 StGB ist abzulehnen. Ein Straftatbestand der Beleidigung aufgrund der Bewertung ohne das Hinzufügen des Doktortitels oder des Zusatzes „Herr “ liegt nicht vor. § 185 StGB erfordert eine Äußerung von Missachtung oder Nichtachtung. Nicht ausreichend sind bloße Unhöflichkeiten und Taktlosigkeiten, sofern sie nicht wegen der besonders groben Form als Ausdruck der Missachtung erscheinen (vgl. RG LZ 15, 445 [Weglassen des „Herr“]).

b) Ebenso liegt keine unwahre Tatsachenbehauptung vor. Bei den beanstandeten Äußerungen und Notenbewertungen handelt es sich nach einer Gesamtbewertung um Meinungen und Werturteile. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass in jedem Satz der Einzelbewertung ein Element des Meinens und Dafürhaltens verwendet wird. Der aus drei Sätzen bestehende Text beginnt mit dem Satz: "Ich fühlte...". Der nächste Satz beginnt mit: “Ich halte …, weil ich fand...". Der dritte Satz beginnt mit den Worten:“ Meiner Meinung nach...“

Tatsachen werden in den Fließtext nicht geschildert. Es handelt sich ausschließlich um die Schilderung subjektiver Wahrnehmungen.

Die Noten sind ebenfalls ohne weiteren Kommentar vergeben und enthalten entgegen der Auffassung des Klägers keinen Tatsachengehalt. Insbesondere kann aus der Note 6,0 für die Kategorie Behandlung sowie aus den Noten 5,0 für die Kategorien Aufklärung und Vertrauensverhältnis nicht geschlossen werden, dass die Behandlung oder die Aufklärung fehlerhaft waren oder etwa nicht gesetzlichen Richtlinien entsprochen haben. Hierzu fehlt jeglicher Tatsachenvortrag. Es ist daher ersichtlich, dass es sich bei der Notenvergabe um eine Bewertung handelt. Ein etwaiger Aussagegehalt einer schlechten Note dahingehend, dass ein ärztlicher Behandlungsfehler oder ein Aufklärungsfehler vorliegt, kann in der reinen Notenvergabe daher nicht gesehen werden (BGH GRUR 2016,855 ff).

Meinungen und Bewertungen sind grundsätzlich von der Meinungsfreiheit gedeckt. Diese kann auch die Beklagte als Provider für sich in Anspruch nehmen, da ihre Aufgabe darin besteht, Meinungen und Werturteile zu bündeln und zu verbreiten.

In der geäußerten Meinung muss jedoch zumindest ein Tatsachenkern enthalten sein. Dies ist bei der Bewertung einer ärztlichen Leistung die (Minimal-)Tatsache, dass überhaupt ein Arzt-Patienten Kontakt im Sinne einer Behandlung stattgefunden hat. An der Bewertung nicht stattgefundener Behandlungen besteht kein rechtliches Interesse. Dies ist auch nicht von der Meinungsfreiheit gedeckt. Liegt der angegriffenen Bewertung kein Behandlungskontakt zu Grunde, überwiegt das von Art. 1, 2 Abs.1 GG (auch iVm Art. 12 GG) und Art. 8 EMRK gewährleistete Interesse des Klägers am Schutz seiner sozialen Anerkennung und seiner (Berufs)Ehre die von Art. 5 GG und Art. 10 EMRK geschützten Interessen des Bewertenden an der Äußerung der dargestellten Meinung im Portal der Beklagten und der Beklagten an der Kommunikation dieser Meinung. Denn bei Äußerungen die insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht (BGH, GRUR 2015, 289 – Hochleistungsmagnet; BVerfG, NJW 2012, 1643 Rdnr. 34). Ein berechtigtes Interesse des Bewertenden, eine tatsächlich nicht stattgefundene Behandlung zu bewerten, ist nicht ersichtlich; entsprechendes gilt für das Interesse der Beklagten, eine Bewertung über eine nicht stattgefundene Behandlung zu kommunizieren (BGH, GRUR 2016, 855).

c) Nachdem hier streitig ist, ob überhaupt eine Behandlung stattgefunden hat, muss grundsätzlich der Kläger beweisen, dass kein Behandlungskontakt vorlag (OLG Dresden, NJW-RR 2018, 675). Da der Beweis negativer Tatsachen besonderen Schwierigkeiten unterliegt, muss die Beklagte im Rahmen der sekundären Darlegungslast Tatsachen vortragen, die der Kläger möglicherweise entkräften kann (Zöller/ Greger, ZPO, 32. Aufl., vor § 284 ZPO, Rnr. 24). Hierbei hat die Beklagte gemäß § 13 Abs.6 TMG die Anonymität der Nutzer zu gewährleisten.

Zunächst trifft nach ganz herrschender Meinung den Betreiber eines Bewertungsportals keine Pflicht, Beiträge schon vorab auf mögliche Rechtsverletzungen zu prüfen. Der Hostprovider wäre hiermit auch wirtschaftlich und personell überfordert. Der Hostprovider wird erst dann verantwortlich, wenn ein Betroffener ihn auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Nutzer eines Angebotes hinweist (BGHZ 191, 219). Der Betroffene muss den Eintrag beanstanden und die Beanstandung so konkret fassen, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Betroffenen unschwer bejaht werden kann.

Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat mit Schreiben vom 7.9.2016 aufgelistet, warum die Bewertung ihn in seinem Persönlichkeitsrecht sowie seiner beruflichen Integrität trifft. Dies ist für die Kammer auch völlig plausibel, da die Bewertung eine Gesamtnote von 5,2 enthält und die Textbewertung inhaltlich ebenfalls nur negative Meinungen enthält. Die Bewertung ist auch objektiv geeignet, sich auf den Kläger im Wettbewerb gegenüber anderen Ärzten beruflich nachteilig auszuwirken, insbesondere, da er als extrem schlechter Arzt bezeichnet wird. Die Bewertung ist dazu geeignet, dass potentielle Patienten, die sich über Beklagte informieren, anstelle des Klägers einen anderen Kieferorthopäden aufsuchen.

d) Die Beklagte hat nach Beanstandung das sogenannte Prüfverfahren durchzuführen.

Hierbei hat der Plattformbetreiber den Bewertenden auffordern, den angeblichen Behandlungskontakt möglichst genau zu beschreiben und Indizien zu übermitteln, z.B. Terminkarten, Zetteleintragungen in Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien. Die Beklagte hat dem Kläger sodann diejenigen Informationen und Unterlagen, eventuell geschwärzt weiterleiten, zu deren Weiterleitung sie ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG die in der Lage ist (BGH, GRUR 2016, 855).

Dem ist nach Auffassung der Kammer durch die Beklagte nicht Genüge getan. Die Stellungnahme ihres Users zur Beanstandung enthält bis auf die geschwärzte Abschlussbescheinigung keinerlei belastbaren Tatsachenkern.

Die Beklagte hat den Bewertenden angeschrieben und zu den Einwänden des Klägers gehört. Der Bewertende hat unter dem 8. Oktober 2016 geantwortet: " … Im Einwand von Herrn Kläger werde ich dazu aufgefordert, Anknüpfungstatsachen zu nennen. Dies habe ich bewusst nicht gemacht, da Tatsachen im Zweifel für einen Patient nicht beweisbar sind. Sehr wohl darf ich jedoch meine Meinung äußern … Alles was ich hier erlebt habe, möchte ich nicht im Detail schildern, es war eine Katastrophe.... Beweisdokumente sind beigefügt."

Die Beklagte übersandte die geschwärzte Abschlussbezeichnung, Anlage K4. Diese ist sowohl hinsichtlich des Patientennamens als auch des Datums geschwärzt. Als Behandlungszeitraum nannte die Beklagte 6/2012-06/2016.

Hiermit genügt die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht. Der Bewertende hat weder in der angegriffenen Bewertung, noch in seiner Stellungnahme im Prüfverfahren irgendeine Anknüpfungstatsache geschildert. Er hat im Gegenteil ausdrücklich darauf verwiesen, dass er dies nicht tun werde. Der Kläger hat somit weder aus dem Wortlaut der Bewertung, noch aus der Stellungnahme im Prüfverfahren einen Anhaltspunkt dafür, dass überhaupt ein Behandlungskontakt stattgefunden hat. Der User verweigert ausdrücklich die Schilderung irgendeiner Anknüpfungstatsache.

Auch mit dem angegebenen Behandlungszeitraum und der als Behandlungsunterlage überreichten Behandlungsbescheinigung ist ein tatsächlich stattgefundener Behandlungskontakt nicht ausreichend dargelegt.

Ein Behandlungszeitraum von vier Jahren ist zunächst plausibel, da sich kieferorthopädische Behandlungen häufig über einen sehr langen Zeitraum erstrecken. Es wäre aber gerade angesichts dieser langen Zeitdauer von dem Bewertenden zu fordern gewesen, dass er nicht nur eine geschwärzte Abschlussbescheinigung vorlegt, sondern auch andere Unterlagen, z.B. (geschwärzte) Terminzettel, Rezepte, Rechnungen oder Ähnliches.

Da zudem von Klägerseite auch ausdrücklich gerügt ist, dass die Behandlung eines Kindes streitig ist und der Bewertende die Kinderfreundlichkeit mit der Note 6,0 bewertet hat, wäre zumindest als belastbare Tatsachenbehauptung im Rahmen der sekundären Darlegungslast zu erwarten gewesen, dass der User erklärt, dass überhaupt ein Kind behandelt wurde.

Gleiches gilt für die Kategorie „Angst - Patient“, die mit 5,0 bewertet worden ist. Auch hier wird noch nicht einmal die Minimaltatsache vorgetragen, dass es sich bei dem Bewertenden überhaupt um einen Angst- Patienten handelt.

Die Beklagte hat hier ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die Vorlage der Stellungnahme ohne Anknüpfungstatsachen in Kombination mit der geschwärzten Abschlussbescheinigung, die von jedem Patienten mit abgeschlossener Behandlung oder nach Vortrag des Klägervertreters im Termin auch von einem ehemaligen Mitarbeiter stammen kann, ist angesichts einer behaupteten vierjährigen Behandlung als einziges objektivierbares Dokument unzulänglich.

Die Beklagte ist daher zu verurteilen, die Veröffentlichung der Bewertung zu unterlassen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: