BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

EuGH
Urteil vom 27.02.2025
C-517/23
Apothekerkammer Nordrhein ./. DocMorris

Der EuGH hat sich mit der Frage befasst, ob Gutscheine oder Rabatte einer Versandapotheke beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel für nachfolgende Käufe durch nationale Regelungen untersagt werden dürfen.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Die Mitgliedstaaten dürfen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags erlauben

Ferner dürfen die Mitgliedstaaten Werbeaktionen für den Bezug solcher Arzneimittel verbieten, wenn damit Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten angeboten werden.

DocMorris, eine niederländische Versandapotheke, führte seit dem Jahr 2012 verschiedene Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch, die auf Kunden in Deutschland abzielten

Es handelte sich zum einen um Preisnachlässe und Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags für die Bestellung unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel und zum anderen um eine Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro, die zu einer Zahlung führte, deren genaue Höhe jedoch im Vorhinein nicht ersichtlich war. Überdies bot DocMorris für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel Gutscheine für nachfolgende Bestellungen weiterer Produkte an, nämlich für Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten.

Auf Antrag der Apothekerkammer Nordrhein erließ das Landgericht Köln einstweilige Verfügungen, mit denen die Werbeaktionen von DocMorris untersagt wurden.

Da jedoch die meisten dieser einstweiligen Verfügungen in der Folge1 aufgehoben wurden, begehrt DocMorris vor den deutschen Gerichten von der Apothekerkammer Schadensersatz in Höhe von ca. 18,5 Mio. Euro. Nach Ansicht von DocMorris waren die einstweiligen Verfügungen von Anfang an ungerechtfertigt.

Der deutsche Bundesgerichtshof hat den Gerichtshof danach gefragt, ob das deutsche Recht, das die Werbeaktionen unter Verwendung von Preisnachlässen und Zahlungen in Höhe eines bestimmten Betrags erlaube, während es die anderen Werbeaktionen verbiete, mit der Richtlinie 2001/83 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vereinbar ist.

Im Zuge einer vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung sieht die Richtlinie zum einen vor, dass die Mitgliedstaaten die Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verbieten. Zum anderen kann für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen Öffentlichkeitswerbung erfolgen.

Allerdings fällt nicht jede Werbeaktion für unbestimmte Arzneimittel automatisch in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Ihre Anwendbarkeit setzt voraus, dass eine solche Aktion darauf abzielt, die ärztliche Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Ist dies nicht der Fall, findet die Richtlinie keine Anwendung.

Hierzu stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie auf Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags oder in Gestalt einer Prämie, deren genaue Höhe im Vorhinein nicht ersichtlich ist, nicht anwendbar ist. Solche Werbeaktionen beziehen sich tatsächlich nur auf die Entscheidung für die Apotheke und fördern nicht den Verbrauch solcher Arzneimittel. Wenn ein Kunde ein Rezept erhält, bleibt ihm im Hinblick auf das verschreibungspflichtige Arzneimittel nämlich nur noch die Entscheidung für die Apotheke, bei der er es bezieht.

Die Richtlinie verwehrt es daher nicht, dass solche Werbeaktionen in Gestalt eines bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrags nach deutschem Recht erlaubt sind.

Allerdings darf ein Mitgliedstaat Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel, mit denen eine Prämie angeboten wird, deren genaue Höhe für den Kunden im Vorhinein nicht ersichtlich ist, auf der Grundlage anderer unionsrechtlicher Bestimmungen aus Verbraucherschutzgründen verbieten – was Deutschland offenbar getan hat . Mit einem solchen Verbot kann nämlich verhindert werden, dass die Verbraucher die Höhe der Prämie überschätzen.

In Bezug auf Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie anwendbar ist, soweit solche Gutscheine den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel fördern.

Daher steht die Richtlinie nach Auffassung des Gerichtshofs einem Verbot solcher Werbeaktionen im nationalen Recht nicht entgegen. Da sich ein Verbraucher zwischen dem Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel und dem Kauf anderer Produkte – wie von Gesundheits- und Pflegeprodukten – entscheiden kann, stellen solche Gutscheine nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel diesen anderen Produkten gleich und lenken den Verbraucher so von einer sachlichen Prüfung der Frage ab, ob die Einnahme dieser Arzneimittel erforderlich ist.

Tenor der Entscheidung:
1. Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtlinie 2011/62/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass

– Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen und Zahlungen nicht unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne dieser Bestimmung fallen,

– wohingegen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Form von Gutscheinen für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter diesen Begriff fallen.

Art. 34 AEUV und Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) sind dahin auszulegen, dass

sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die eine Werbeaktion, in deren Rahmen den Kunden einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Apotheke für die Einsendung ihrer Rezepte und die Teilnahme an einem „Arzneimittel-Check“ eine Geldprämie angeboten wird, ohne dass die genaue Höhe dieser Prämie ersichtlich wäre, aus Verbraucherschutzgründen verbietet.

2. Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2011/62 geänderten Fassung ist dahin auszulegen,

dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte, wie nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, verbietet.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Nürnberg
Urteil vom 23.07.2024
3 U 392/24 UWG

Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die blickfangmäßige Werbung mit Rabatt "auf alle Ostersüßwaren" wettbewerbswidrig ist, wenn per Fußnote diverse Ostersüßwaren von der Rabattaktion ausgeschlossen werden.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Der Senat wendet zur Prüfung, ob in Fällen der Blickfangwerbung der vorliegenden Art eine Irreführung gegeben ist, in Anschluss an Rechtsprechung und Literatur das folgende Stufenmodell an (OLG Nürnberg,, Beschluss vom 16. August 2022, 3 U 747/22, GRUR-RR 2023, 37, Rn. 11 ff., wiederholt im Beschluss vom 23. Dezember 2023, 3 U 1720/22, GRUR-RS 2022, 46596, Rn. 10 ff.):

a) Handelt es sich um eine falsche Angabe zu einer leicht nachprüfbaren, objektiven Tatsache, für die es keinen vernünftigen Grund gibt (vgl. BGH, GRUR 2001, 78 juris-Rn. 16 – Falsche Herstellerpreisempfehlung), bzw. eine leicht zu vermeidende, eindeutig falsche Werbeaussage, für die kein vernünftiger Anlass besteht (vgl. BGH, GRUR 2012, 81 Rn. 14 – Innerhalb 24 Stunden), liegt eine sogenannte „dreiste Lüge“ vor. In einem solchen Fall der objektiven Unrichtigkeit kann der erzeugte Irrtum nicht durch einen erläuternden Zusatz in Form einer Fußnote oder ähnlichem richtiggestellt werden (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 1.89; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2014 – 15 U 71/14, BeckRS 2015, 2183, Rn. 18).

Um der Erläuterung oder Korrektur zugänglich zu sein, muss die Aussage mithin eine solche sein, die nicht erkennbar unzutreffend ist und an der – trotz ihres irreführenden Charakters – von Seiten des Werbenden ein nachvollziehbares Interesse besteht. Dagegen kann eine dreiste Lüge, für die kein vernünftiger Anlass besteht, auch dann nicht zugelassen werden, wenn ein Sternchenhinweis eine Korrektur enthält (vgl. BGH GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung; GRUR 2012, 184 Rn. 28 – Branchenbuch Berg; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bomkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5 Rn. 1.89).

Nicht durch einen Sternchen- oder Fußnotenhinweis korrekturfähig ist etwa die blickfangmäßige Aussage „20 % auf Alles ohne Wenn und Aber“ (LG Dortmund, Urteil vom 31. Oktober 2018 – 20 O 22/18, juris-Rn. 15) oder die Werbung eines Autohändlers, die den Eindruck vermittelt, dass ein angebotenes „Neufahrzeug“ zu dem angegebenen Preis von jedermann gekauft werden kann, obwohl der Preis nur dann gilt, wenn für den Wagen eine Tageszulassung vorgenommen wird und zum anderen nur für die Verbraucher, die ein Gebrauchtfahrzeug in Zahlung geben (OLG Köln, Urteil vom 5. April 2019 – I-6 U 179/18, juris-Rn. 21 ff.). Gleiches gilt für die Werbeaussage „30 % auf (fast) alles!“, wenn der Verbraucher die Einschränkung „fast“ dahingehend versteht, dass sich diese nur auf die in der Aufzählung nicht genannten Produktkategorien bezieht (OLG Köln, Urteil vom 20. April 2018 – I-6 U 153/17, juris-Rn. 34).

Als nicht korrigierbar wurde auch der Fall angesehen, dass in einem Anschreiben bei flüchtiger Betrachtung gezielt der Eindruck vermittelt wurde, die beworbene Leistung sei bereits bestellt und müsse deshalb bezahlt werden. Bei einer Werbung, die gerade auf den flüchtigen Eindruck ausgerichtet ist, muss davon ausgegangen werden, dass ein ausreichender Teil des in dieser Weise angesprochenen Verkehrs getäuscht wird (BGH GRUR 2012, 184 Rn. 28 – Branchenbuch Berg).

Dagegen wurde das Vorliegen einer dreisten Lüge verneint, wenn erkennbar eine unvollständige Kurzangabe, ähnlich einer Überschrift, vorliegt, die dazu einlädt, die ausführliche und präzise Information zur Kenntnis zu nehmen, auf die der Link verweist (BGH GRUR 2012, 81 Rn. 14 – Innerhalb 24 Stunden).

b) In anderen Fällen, in denen eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe in einer Werbung bei isolierter Betrachtung eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, kann der dadurch veranlasste Irrtum durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen werden, der selbst am Blickfang teilhat (BGH, GRUR 2016, 207 Rn. 16 – All Net Flat). Dabei reicht es nicht aus, wenn der beworbene Artikel zusammen mit weiteren Artikeln abgebildet wird, ohne die er nicht benutzt werden kann, und der aufklärende Hinweis nur ganz am Ende der Produktinformationen innerhalb der Produktbeschreibung steht, ohne am Blickfang teilzuhaben und die Zuordnung zu den herausgestellten Angaben zu wahren (BGH, GRUR 2003, 249 juris-Rn. 16 – Preis ohne Monitor).

So wurde beispielsweise ein Hinweis in einer Fußnote für unzureichend gehalten, wenn sich die Fußnotenziffer neben einer Preisangabe befindet, der Fußnotentext selbst mit Hinweisen zur Preisgestaltung beginnt und der darin weiter enthaltene Hinweis auf die regionale Verfügbarkeit nicht besonders hervorgehoben ist (OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2015, 150 Rn. 31 f. – Entertain Comfort).

c) Auch ohne Stemchenhinweis oder unmittelbare räumliche Zuordnung zum Blickfang kann ausnahmsweise die Aufklärung in einem kurz und übersichtlich gestalteten weiteren Text genügen, wenn es sich um eine Werbung – etwa für langlebige und kostspielige Güter – handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur flüchtig befasst, und die er aufgrund einer kurzen und übersichtlichen Gestaltung insgesamt zur Kenntnis nehmen wird.

2. Nach diesen Kriterien ist die verfahrensgegenständliche Werbung der Fallgruppe a) zuzuordnen, da sie eine aus sich heraus klare Aussage darstellt, die zweifelsfrei unrichtig ist, und hierfür auch keine vernünftigen Gründe sprechen.

a) Die Beklagte bedient sich einer sog. Blickfangwerbung, indem sie durch Verwendung einer großen Schrifttype und kontrastreicher Farben auf der Titelseite ihres Prospekts auf die Rabattaktion betreffend Ostersüßwaren hinweist. Hiergegen erinnert auch die Beklagte nichts.

b) Die Aussage, dass der näher beschriebene Rabatt auf „alle“ Ostersüßwaren gewährt wird, ist aus sich heraus klar verständlich und abschließend. Irgendein Bedarf nach Präzisierung oder Erläuterung stellt sich, weil das Adjektiv „alle“ keinerlei Relativierung enthält und einer solchen auch nicht zugänglich ist, nicht. Dies gilt sowohl, wenn man den Begriff „alle“ im logischen und grammatikalischen Sinn versteht, als auch nach dem Begriffsverständnis der durchschnittlichen Verbraucher als dem angesprochenen Verkehrskreis.

Die Richtigkeit der Aussage, dass die Rabattaktion sämtliche Artikel erfasst, die der Kategorie der Ostersüßwaren zuzuordnen ist, lässt sich leicht nachprüfen; Wertungsspielraum besteht nicht. Entweder gibt es den Rabatt tatsächlich für sämtliche Artikel dieser Kategorie, woran es bereits fehlt, wenn ein einzelnes Produkt ausgenommen sein soll, oder die Aussage ist unwahr.

Die Werbung kann deshalb nicht als erkennbar unvollständige Kurzangabe charakterisiert werden. Eine solche wäre gegeben, wenn klar ersichtlich wäre, dass es im Hinblick auf den „sachlichen Umfang“ weitere Informationen geben muss, um die Bedingungen abschließend wiederzugeben. Vielmehr stellt sich vorliegend der Eindruck ein, dass bereits alles gesagt sei (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2014, 15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183, Rn. 23), was den sachlichen Umfang der Rabattaktion – Einbeziehung von Ostersüßwaren – betrifft. Dementsprechend erwartet der Verbraucher auch nicht, dass sich Detailangaben zu diesem Aspekt in der Fußnote finden.

Insoweit betont der Senat, dass die Qualifikation als falsche Angabe oder dreiste Lüge keine Bewertung dahingehend enthält, dass bewusst getäuscht werden soll. Entscheidend ist, dass eine falsche Angabe zu einer leicht nachprüfbaren, objektiven Tatsache vorliegt, für die es keinen vernünftigen Grund gibt, oder eine leicht zu vermeidende, eindeutig falsche Werbeaussage, für die kein vernünftiger Anlass besteht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011, I ZR 119/10, GRUR 2012, 81 Rn. 14 – Innerhalb 24 Stunden; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2014, 15 U 71/14, BeckRS 2015, 2183, Rn. 18).

Bei Sachverhalten, in denen eine unrichtige, aber vermeidbar unrichtige Aussage vorliegt, kann eine Richtigstellung durch eine erläuternde Angabe nicht erfolgen, auch wenn sie am Blickfang teilnimmt.

c) Die Angabe „alle Ostersüßwaren“ erscheint insbesondere auch deshalb nicht von vornherein erläuterungsbedürftig, weil dem Verbraucher klar sein müsste, dass diese Aussage nicht im strengen Wortsinne generell gemeint sein könne.

Zwar werden pauschale Aussagen mit nachfolgenden Einschränkungen nicht als irreführend angesehen, wenn sich die Einschränkungen im Rahmen dessen bewegen, mit dem der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher ohnehin rechnet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011, I ZR 119/10, GRUR 2012, 81 Rn. 12 – Innerhalb 24 Stunden). Es liegt aber nicht von vornherein fern, dass die Beklagte im Rahmen einer Sonderaktion ihr gesamtes Sortiment an Ostersüßwaren einschließlich solcher Artikel, die einem bestimmten Hersteller oder bestimmten Marken zuzuordnen sind, vergünstigt abgeben will. Insoweit ist es nach der Erfahrung des Verbrauchers keineswegs ungewöhnlich, dass Saisonartikel, zu denen Ostersüßwaren zweifellos zählen, in bestimmten Phasen mit besonderen Rabatten beworben werden, selbst wenn sie von Qualitätsherstellern stammen. Dies gilt nicht nur nach Ablauf des Festes, Anlasses etc., zu dem sie einen Bezug aufweisen, sondern kann auch in der Phase vor diesem geschehen.

d) Ohne Erfolg bleibt daher der Hinweis der Beklagten, der Verbraucher lese Handzettel der vorliegenden Art intensiver und gründlicher, als dies bei Plakatwerbung oder Fernsehspots der Fall ist.

e) Aus dem genannten Grund kann auch die Überlegung der Beklagten nicht verfangen, der Verbraucher, der mit Erläuterungen in einer erkennbar angebrachten Fußnote rechnet, lese diese sogleich und nehme deshalb die dort genannte Einschränkung zur Kenntnis, bevor er zu der Information „alle Ostersüßwaren“ gelangt. Der Verbraucher darf bei einer derart klar und einschränkungslos formulierten Aussage darauf vertrauen, dass sie in jeder Hinsicht zutrifft und sich in der angebrachten Fußnote keine Einschränkungen finden, die in diametralem Gegensatz zu der getroffenen Aussage stehen.

f) Eine Präzisierungsbedürftigkeit besteht auch im Übrigen nicht schon aus sachgegebenen Gründen. Eine solche könnte zwar angenommen werden, wenn die Abgrenzung von Ostersüßwaren und zu anderen Süßwaren nicht trennscharf möglich wäre. Die vorliegend unternommene Abgrenzung der erfassten von den nicht erfassten Waren beruht ausschließlich auf dem Hersteller und nicht danach, ob sie einen Bezug zu Ostern aufweisen.

Umgekehrt führt der Umstand, dass der Verbraucher möglicherweise Erläuterungen dazu erwartet oder wünscht, wie Ostersüßwaren von sonstigen Süßwaren abzugrenzen sind, nicht dazu, dass ein beachtlicher Erläuterungsbedarf auch im Hinblick darauf besteht, ob wirklich alle Ostersüßwaren erfasst sein sollen. Wie ausgeführt, lässt die gewählte Formulierung keinen Zweifel offen, dass jeder Artikel, der den „Ostersüßwaren“ zuzuordnen ist, auch von dem Rabatt erfasst sein soll.

g) Jedenfalls erwartet der Verbraucher eine Einschränkung des sachlichen Umfangs der Rabattaktion, d.h. der Produkte, die für einen solchen Rabatt infrage kommen, dann nicht, wenn sich das Fußnotenzeichen bei der Angabe „20 %“ befindet.

Eine Erläuterung wird vom angesprochenen Verkehr tendenziell für die Angabe erwartet, bei der der Hinweis darauf (Sternchen-, Fußnotenzeichen) angebracht ist; findet sie sich am Ende der Aussage, kann sich diese regelmäßig auf alle Elemente beziehen.

Dementsprechend impliziert die vorliegende Gestaltung, die korrespondierende Fußnote enthalte eine weitere Information dazu, wie gerade die Rabattquote von 20 % zu verstehen ist, also etwa, was für deren Berechnung im einzelnen gilt. Dagegen liegt die Vermutung, es solle erläutert werden, für welche Arten von Produkten der Rabatt beansprucht werden könne, eher fern (und zwar gerade dann, wenn man entsprechend der Herangehensweise der Beklagten danach fragt, mit welchen Erläuterungen der Verbraucher dann rechnet, wenn er die Werbeaussage Wort für Wort durchgeht). Eine Richtigstellung mit dem vorliegenden Inhalt, dass bestimmte Ostersüßwaren ausgenommen sind, würde der Verbraucher objektiv beim Wort „alle“ erwarten.

Es kann daher offenbleiben, ob entgegen dem eingangs genannten Stufenprogramm eine Fußnote, die deutlich sichtbar bei einem an sich einschränkungslosen Begriff angebracht ist, in einer eine Fehlvorstellung ausschließenden Weise signalisieren könnte, dass der Begriff doch nicht so zu verstehen sein soll, wie er sich findet.

Unerheblich muss demnach auch sein, dass die Angabe der Rabattquote von 20 % und das dort angebrachte Fußnotzenzeichen drucktechnisch größer gesetzt ist als der Bestandteil „auf alle Ostersüßwaren…“. Da ein Fußnoten-/Stemchenzeichen nicht übersehen werden darf, bedingt dies bereits, es entsprechend größer zu setzen, wenn die Worte, bei denen es sich befindet, größer gedruckt sind. Entscheidend ist aber ohnehin, dass der Verbraucher infolge der Einschränkungslosigkeit des Wortes „alle“ und der Positionierung nach dem %-Zeichen keinen Anlass hat, dem Verweis nachzugehen, um sicher zu sein, dass wirklich alle Ostersüßwaren rabattiert werden.

h) Es ist auch nicht zu erkennen, dass der Beklagte keine zumutbare Alternativen offenstünden, in plakativer und wirkungsvoller Weise mit einem Rabatt, der etwa Ostersüßwaren des Herstellers Ferrero ausnimmt, zu werben.

Der Senat kann dahinstehen lassen, ob der Beklagten die klägerseits vorgeschlagene Lösung „fast alle“ zugemutet werden kann. Aus gegenwärtiger Sicht des Senats kann die Beklagte jedenfalls bei Aktionen der verfahrensgegenständlichen Art mit „20 % auf viele Ostersüßwaren“ oder „20 % auf die meisten Ostersüßwaren“ werben und dann mittels einer Fußnote den genauen Inhalt der entsprechenden Einschränkungen kommunizieren. Es liegt dann eine erkennbar ergänzungs-/erläuterungsbedürftige Aussage vor (weil erkennbar wird, dass zahlreiche, aber nicht sämtliche Ostersüßwaren betroffen sind), bei der der Verbraucher bemerkt, dass noch Detailangaben fehlen, und ihm zugemutet werden kann, dem Fußnotenhinweis nachzugehen. Auf diese Weise lässt sich das Interesse der Beklagten, auch für Rabattaktionen der vorliegenden Art blickfangmäßig werden zu können, umsetzen.

Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall in einem wesentlichen Punkt von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. November 2014 (15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183) zugrunde lag. Dort hätte es größeren und zusätzlichen Raum in Anspruch genommen, zu erläutern, dass das Angebot nur für gesetzlich versicherte Personen gilt. Vorliegend lässt sich die gebotene Klarheit aber durch Austausch des Worts „alle“ durch ein oder zwei andere, relativ kurze Worte bewerkstelligen. Die Werbeaussage wird dadurch nicht unübersichtlich oder so lang, dass sie nicht mehr plakativ präsentiert werden könnte. Aus diesem Grund verfängt auch die Überlegung nicht, es liege tendenziell im Interesse der Verbraucher, durch kurze und damit übersichtliche Aussagen auf Angebote hingewiesen zu werden.

Offen bleiben kann damit, ob der Standpunkt der Beklagten zutrifft, bei einer Werbung mit „20 % auf Ostersüßwaren …“ würden nur die Ostersüßwaren erfasst, die auch bildlich dargestellt werden.

i) Die Zulässigkeit der verwendeten Werbung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit kann entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht auf den Umstand gestützt werden, dass nach dem unwidersprochen Vorbringen der Beklagten rund 80 % der von ihr bereitgehaltenen Ostersüßwaren von der Rabattaktion erfasst sind.

Der Senat hat bereits Zweifel daran, ob für die an dieser Stelle vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsbetrachtung relevant sein kann, in welcher Quote von Fällen eine Aussage zutrifft oder nicht. Ob die Passage in der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. November 2014 (15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183, Rn. 22), die Werbeaussage sei für einen erheblichen Teil der angesprochenen Kunden zutreffend, in diesem Sinne zu verstehen ist, wie die Beklagte meint, hält der Senat für zweifelhaft. Jedenfalls hat der Senat nicht in seinem Beschluss vom 23. Dezember 2022, 3 U 1720/22, GRUR-RS 2022, 46596, Rn. 16, eine derartige Betrachtung vorgenommen. Er hat lediglich deshalb auf einen „nicht unwesentliche[n] Teil“ der Waren abgestellt, weil klar sein musste, dass nicht sämtliche Waren aller Abteilungen heruntergesetzt sein sollten; dies stellt aber eine andere Überlegung dar.

Entscheidend ist in jedem Fall, ob es sachliche Gründe dafür gibt, sich einer Erläuterung in einer Fußnote zu bedienen, anstatt sich sogleich korrekt auszudrücken, und der damit verbundene Nachteil für den Verbraucher in einem angemessenen Verhältnis zu den Motiven und Interessen des Werbenden steht. Wie beschrieben, ist dies vorliegend nicht der Fall, weil keine unpräzise oder unvollständige Aussage vorliegt, die nicht in knapper Form korrekt formuliert hätte werden können, und dies ohne Nachteile vermieden hätte werden können.

j) Darauf, dass die Erläuterung ohne großen Aufwand wahrgenommen werden kann, da sie sich auf derselben Seite und in dem Bereich befindet, der zu der Werbung für die Ostersüßwaren gehört, kommt es damit nicht mehr entscheidend an. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 16. August 2022, 3 U 747/22, auf die Notwendigkeit eines Scrollens abgestellt hat, stellte dies lediglich einen zusätzlichen Aspekt dar. Dasselbe gilt im Hinblick darauf, dass vorliegend (anders als in dem Sachverhalt, der dem Beschluss des Senats vom 23. Dezember 2022, 3 U 1720/22 zugrunde lag) nicht die Gefahr besteht, das Fußnotenzeichen könne anderweitig, zum Beispiel als Hinweis auf eine Markeneintragung, verstanden werden.

k) Unerheblich muss schließlich sein, dass der angesprochene Kunde durch sein Kaufverhalten die Voraussetzungen dafür schaffen kann, ob er den Rabatt erhält oder nicht, was die vorliegende Situation wiederum von dem vom OLG Düsseldorf am 13. November 2014 entschiedenen Fall (15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183) unterscheidet, weil dort die Eigenschaft als gesetzlich oder privat Versicherter kaum beeinflussbar ist. Der Verbraucher, der den Prospekt sieht, kann sich in der berechtigten Erwartung, auch Ostersüßwaren der in der Fußnote genannten Markenhersteller mit den Rabattkonditionen kaufen zu können, in eine Filiale der Beklagten begeben; der Anlockeffekt ist dann eingetreten. Es ist auch nicht so, dass Süßwaren von Markenherstellern aus Sicht des Kunden in jeder Hinsicht gleichwertig mit Süßwaren anderer Markenhersteller oder unter Eigenmarken vertrieben Süßwaren sind.

l) Auch die vorzunehmende Gesamtbetrachtung führt zu keinem anderen Ergebnis.

Die Beklagte wirbt plakativ mit einer für Lebensmittel relativ hohen Rabattquote von 20 % und gibt weiter an, dass dies für alle Ostersüßwaren gelte, sofern der Einkaufswert 5 € erreicht. Für den Verbraucher, der von einer Sonderaktion anlässlich des bevorstehenden Osterfests ausgeht, erscheint die Aussage nicht weiter erläuterungsbedürftig; er hat keinen Anlass, damit zu rechnen, dass sich hinsichtlich der verbal erfassten Ostersüßwaren Einschränkungen ergeben könnten. Für den Verbraucher ist eine derartige Rabattaktion besonders dann interessant, wenn sie auch Produkte von Markenherstellern erfasst; gerade dies wird aber durch das Wort „alle“ suggeriert. Ostersüßwaren gehören auch nicht zu besonders hochpreisigen und langlebigen Artikeln, denen unterstellt werden kann, dass der Verbraucher sich mit Werbung eingehend befasst (vgl. Senat, Beschluss vom 16. August 2022, 3 U 747/22, GRUR-RR 2023, 37, Rn. 16). Die Fehlvorstellung könnte auf einfache Weise vermieden werden, ohne dass der Werbeeffekt für die Beklagte nennenswert leiden würde.

3. Über die übrigen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs gem. § 8 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. §§ 3, 5 Abs. 1 u. 2 Nrn. 1 u. 2 UWG herrscht zwischen den Parteien kein Streit; auch der Senat konnte keine tatsächlichen oder rechtlichen Aspekte erkennen. Dem Unterlassungsantrag war daher zu entsprechen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Beschluss vom 13.07.2023
I ZR 182/22
Gutscheinwerbung
Richtlinie 2001/83/EG Art. 86, Art. 87 Abs. 3; ZPO § 945; AMG § 78 Abs. 1; HWG § 7 Abs. 1; UWG § 4 Nr. 11

BGH hat dem EuGH erneut Fragen zur Zulässigkeit von Werbegaben in Form von Gutscheinen und Rabatten beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer Versandapotheke aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat vorgelegt.

Leitsatz des Entscheidung:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff.), zuletzt geändert durch die Richtlinie (EU) 2022/642 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. April 2022 zur Änderung der Richtlinien 2001/20/EG und 2001/83/EG in Bezug auf Ausnahmen von bestimmten Verpflichtungen für bestimmte im Vereinigten Königreich bereitgestellte Humanarzneimittel in Bezug auf Nordirland und in Bezug auf Zypern, Irland und Malta (ABl. L 118 vom 20. April 2022, S. 4), folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Unterliegt Werbung für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem gesamten Warensortiment einer Apotheke dem Anwendungsbereich der Regelungen zur Werbung für Arzneimittel in der Richtlinie 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86 bis 100)?

2. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:
Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen Geldbetrag oder einen prozentualen Rabatt für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte verbietet ?

3. Weiter für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:
Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie
2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2
Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment
verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt unmittelbar wirkender Preisnachlässe und Zahlungen gestattet ?

BGH, Beschluss vom 13. Juli 2023 - I ZR 182/22 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Urteil vom 14.3.2023
11 U 20/22

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein Verstoß gegen die Buchpreisbindung durch die Adventsrabattaktion von eBay vorlag, da die Buchhändler den vollen Ladenpreis erhielten.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Kein Verstoß gegen Buchpreisbindung durch Rabattaktion von eBay u.a. auf Bücher

Die Verkaufsplattform eBay unterfällt selbst nicht den Vorgaben des Buchpreisbindungsgesetzes. Ihre einmalige Adventsrabattaktion, bei der u.a. beim Kauf von Büchern die Letztabnehmer lediglich 90% des Kaufpreises zahlen mussten, während eBay 10% an den Buchhändler entrichtete, führte auch nicht zu einem Verstoß der Buchhändler gegen das BuchPrG. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute verkündeter Entscheidung bestätigt, dass dem Kläger keine Unterlassungsansprüche gegen eBay zustehen.

Satzungsgemäße Aufgabe des Klägers ist die Sicherung der Preisbindung u.a. von Büchern. Nach dem deutschen Buchpreisbindungsgesetz (i.F.: BuchPrG) dürfen Buchhändler gewerbs- oder geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer in Deutschland nur zu den von den Verlagen festgelegten (= gebundenen) Ladenpreisen verkaufen.

Die Beklagte betreibt einen Internet-Marktplatz. Nach Abschluss des Kaufvertrags können Zahlungsoptionen gewählt werden. Dazu zählt u.a. die Möglichkeit, Gutscheine einzulösen. Die Beklagte bot ihren Kunden im Dezember 2019 für einige Stunden einen 10%-igen Adventsrabatt an. Dieser wurde neben vielen anderen Produkten wie Spielzeug, Uhren, DVDs auch beim Verkauf von Büchern gewährt. Käufer, die beim Buchkauf den Adventsrabatt einlösten, schlossen einen Kaufvertrag mit den Buchhändlern über den vollen Preis. Nach Eingabe des Gutscheincodes zahlten sie lediglich 90% des Kaufpreises, die restlichen 10% zahlte die Beklagte an die Verkäufer.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung wegen Verstoßes gegen die Buchpreisbindung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Dem Kläger stehe unter keinem Gesichtspunkt ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu, bestätigte das OLG. Die Beklagte unterfalle nicht unmittelbar den Vorgaben des BuchPrG, da sie selbst nicht gewerbsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkaufe. Die Kaufverträge würden unmittelbar zwischen den auf ihrer Plattform präsenten Buchhändlern und den Käufern geschlossen. Da die Buchhändler nicht gegen das BuchPrG verstießen, komme auch keine mittelbare Täterschaft der Beklagten in Betracht. Die Buchhändler erhielten den vollen gebundenen Ladenpreis. Ohne Erfolg vertrete der Kläger die Ansicht, die von den Buchhändlern an die Beklagte zu zahlenden Provision stehe im preisbindungsrechtlichen Zusammenhang mit dem Rabatt. Die Provision falle vielmehr grundsätzlich an und diene dem Ausgleich allgemeiner Vermittlungsleistungen. Die Rabattaktion sei davon unabhängig; die Buchhändler seien in die Aktion auch nicht eingebunden gewesen.

Die Rabattaktion führe auch weder zur Umgehung des BuchPrG noch sei eine entsprechende Anwendung der Vorschriften vorzunehmen. Soweit durch die Rabattaktion einmalig und nur für wenige Stunden in den Preiswettbewerb eingegriffen worden sei, sei nicht von einer ernsthaften Bedrohung der durch das Gesetz geschützten Vielfalt an Buchhändlern durch kleine und mittlere Anbieter auszugehen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann die Zulassung der Revision beim BGH begehrt werden.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 14.3.2023, Az. 11 U 20/22
(vorausgehend LG Wiesbaden, Urteil vom 25.1.2022, Az. 11 O 790/20)

Erläuterungen:
§ 3 BuchPrG Preisbindung
1Wer gewerbs- oder geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer in Deutschland verkauft, muss den nach § 5 festgesetzten Preis einhalten. 2Dies gilt nicht für den Verkauf gebrauchter Bücher.

OLG Köln
Urteil vom 03.12.2021
6 U 62/21

Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch per Cookie gesteuerten angeblich zeitlich begrenzten individuellen Erstkäuferrabatt besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG zu. Die Werbung mit zeitlich befristeten Preisreduzierungen, die nahtlos bzw. kurz hintereinander geschaltet werden, stellt eine unzulässige irreführende geschäftliche Handlung dar, die unlauter ist.

1. Die Anträge, soweit sie sich auf „Bettwaren“ beziehen, sind nicht deshalb zu weitgehend, weil die Klägerin selbst keine Bettwaren außer Matratzen anbieten würde und insoweit nicht aktivlegitimiert wäre. Denn letztlich ist es unstreitig geworden, dass beide Parteien nicht nur Matratzen, sondern auch Bettwaren vertreiben. Zu ihrem eigenen Vertrieb hat die Klägerin zwar erst in der Berufungsinstanz kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgetragen, obwohl das Landgericht im angefochtenen Urteil Bedenken angemeldet hatte. Die Beklagte hat jedoch im nachgelassenen Schriftsatz letztlich unstreitig gestellt, dass die Klägerin generell neben Matratzen auch Bettwaren angeboten hat. Dass sie über die genauen Zeiträume keine Kenntnis habe, weil sie die Klägerin nicht überwache, stellt bereits kein ernsthaftes Bestreiten dar. Auf ein Bestreiten mit Nichtwissen kann sie sich schon deshalb nicht zurückziehen, weil sie jedenfalls im April 2020 selbst die Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Wettbewerbsverstößen bei dem Vertrieb von Bettwaren wie Bettwäsche, Topper und Lattenroste angegriffen hat.

Da danach unstreitig ist, dass die Klägerin jedenfalls auch andere Bettwaren im Angebot hat, ist eine Einschränkung des Tenors nur auf Matratzen nicht gerechtfertigt.

2. Der Antrag zu Ziff. 1, den die Klägerin ursprünglich mit „oder“ verbunden hatte, ist erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln umgestellt worden in einen „und/oder“-Antrag. Diese Änderung der Antragsfassung war aus Sicht des Senats nicht erforderlich; sie war jedenfalls aber unschädlich.

Denn im vorliegenden Fall wirkt sich die Umstellung auf den Umfang des Verbots nicht aus. Der ursprüngliche „oder“-Antrag hätte das Begehren der Klägerin in gleicher Weise erfasst wie jetzt der „und/oder“-Antrag. Es mag grundsätzlich einen Unterschied machen, ob konkrete Verletzungsformen mit „oder“ oder „und/oder“ verbunden werden. Im vorliegenden Fall spielt es hingegen keine Rolle, ob jeweils die Anlage K2 nur im Zusammenhang mit der Vorgängeraktion Anlage K1 und die Aktion Anlage K3 nur im Zusammenhang mit der Vorgängeraktion Anlage K2 etc. zu betrachten sind oder ob darüber hinaus – wegen der Verbindung durch „und“ - alle Aktion mit ihren jeweiligen Vorgängeraktionen in Kombination streitgegenständlich und insgesamt betrachtet werden müssen. Die Auslegung des ursprünglichen sowie des angepassten Antrags ergibt, dass das Begehren der Klägerin von Anfang darauf gerichtet war, eine Rabattaktion zu untersagen, wenn vor dieser bereits unmittelbar zuvor eine vergleichbare Rabattaktion stattgefunden hat. Mit dem Antrag zu Ziff. 1 ging es der Klägerin nicht darum, die Aktionen, die sich aus den Anlagen K2 bis K6 ergeben, als Einheit betrachtet zu untersagen. Vielmehr ging es der Klägerin von vornherein darum, – wie es ausdrücklich im Antrag heißt – nicht „mit einer vorübergehenden Preisherabsetzung (…) zu werben, wenn es bereits eine vorherige Rabattaktion gab, nach der keine oder nur eine unangemessen kurze Pause gemacht wurde (wenn das geschieht wie…)“. Es sollte also von Anfang an die Kombination aus jeweils (nur) zwei hintereinander geschalteten Rabattaktionen untersagt werden. Für den Fall, dass nicht nur die erste, sondern auch die weiteren Zweier-Kombinationen unzulässig sind, ist die Gesamtheit erst recht unzulässig, und wäre dies auch dann, wenn die Kombinationen jeweils nur mit „oder“ verbunden wären. Vor diesem Hintergrund führt vorliegend die „Erweiterung“ durch „und/oder“ im Vergleich zum ursprünglichen Begehren zu keinem weitergehenden Verbot, sodass sich weder Fragen in Bezug auf § 308 ZPO noch auf Verjährung stellen.

3. Indem die Beklagte eine zeitliche Befristung für Rabattaktionen angegeben hat, ohne dass erkennbar war, dass es sich um individuell zugeschnittene Fristen handelt, hat die Beklagte gegen § 5 UWG verstoßen.

a. Die Bewerbung einer befristeten Rabattaktion gem. Anlage K1, bei der es sich um einen bis zum 16.12.2019 befristeten 30%-igen Rabatt mit einem individuellen Code handelt, der sich jedenfalls bereits 3 Tage nach Ablauf der Frist am 19.12.2019 eine weitere bis zum 23.12.2019 befristete allgemeine Rabattaktion über 30% gem. Anlage K2 (Weihnachtszeit30) anschließt, stellt eine irreführende geschäftliche Handlung i.S.d.§ 5 UWG dar.

Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend und damit unlauter, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält, u.a. über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils.

Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, ist die Auffassung der Verkehrskreise entscheidend, an die sich die Werbung richtet, (st. Rspr.: s. nur BGH GRUR 2015, 1019 Rn. 19 - Mobiler Buchhaltungsservice). Soweit sich die Werbung an den Endverbraucher richtet, ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. Begr. RegE zu § 5, BT-Drs. 15/1487, 19; BGH GRUR 2003, 626, juris Rn. 22 – Umgekehrte Versteigerung II).

aa. Ein Verbraucher, der sich für Matratzen und Bettwaren interessiert, wird in der 1. Rabattaktion einen erheblichen Preisvorteil erblicken, der jedoch nur befristet gewährt wird. Er wird daher durch die Angabe der Frist einem Druck ausgesetzt, möglichst schnell innerhalb der kurzen Frist eine geschäftliche Entscheidung zu treffen. Wenn der Verbraucher nach Ablauf der Frist jedoch erkennt, dass er unmittelbar im Anschluss daran wieder einen vergleichbaren Rabatt erhalten hätte, ist er in seiner Erwartung enttäuscht. Der Verkehr wird irregeführt, wenn für eine Sonderaktion mit einer zeitlichen Befristung geworben wird, dann aber kurz nach Ablauf der Frist weiterhin der reduzierte Preis verlangt wird (vgl. Bornkamm/Feddersen in: KBF, UWG, 39. Aufl. § 5 Rn. 3.8 m.w.N.). Daraus folgt, dass die Kombination einer befristeten Rabattaktion mit einer unmittelbar oder in engem zeitlichen Zusammenhang durchgeführten weiteren Rabattaktion mit demselben oder einem vergleichbaren Preisnachlass irreführend ist, weil ein Kunde sich möglicherweise nicht zu einem Kauf entschlossen oder sich intensiver mit dem Angebot befasst hätte, wenn er gewusst hätte, dass er mehr Zeit hatte als die ihm in der ersten Rabattaktion ausdrücklich mitgeteilte Frist.
bb. Da es sich bei der Rabattaktion gem. Anlage K2 um einen allgemeinen Weihnachtsrabatt handelte, ist auch unstreitig, dass dieser Rabatt allen Besuchern angezeigt wurde und von allen hätte in Anspruch genommen werden können. Gleiches gilt für die Kombination Anlage K5 und K6, weil es sich bei der Rabattaktion gem. Anlage K6 ebenfalls um eine allgemeine, für alle sichtbare Aktion gehandelt hat.

Damit ist der Antrag zu Ziff. 1 bezogen auf die Kombinationen a) und e), bei denen eine individuelle Rabattaktion mit einer allgemeinen für jedermann sichtbaren und geltenden kombiniert wurde, jedenfalls irreführend.

b. Bei den anderen Varianten handelt es sich um die Kombination von zwei individuellen Rabattaktionen, die von Seiten der Beklagten derart durch Cookies gesteuert werden, dass derjenige, der zum ersten Mal auf der Seite der Beklagten landet, eine individuelle Rabattaktion angezeigt bekommt. Hinterlässt er – was regelmäßig der Fall ist – bei seinem Besuch Cookies, erkennt dies das System der Beklagten bei einem weiteren Besuch desselben Internetnutzers von demselben Gerät. In diesem Fall wird diesem Nutzer die individuelle Rabattaktion nach Ablauf der Frist nicht mehr angezeigt. Einem neuen Nutzer bzw. einem Nutzer, der nicht anhand von Cookies wiedererkannt wird, wird hingegen erneut die individuelle Rabattaktion angezeigt.

aa. Auch diese Art der Hintereinanderschaltung zweier individueller Rabattaktionen ist irreführend. Denn auch hier erwartet der Nutzer, der zum ersten Mal auf der Seite der Beklagten ist, dass die Rabattaktion nur innerhalb der angezeigten Frist angeboten und in Anspruch genommen werden kann. Tatsächlich handelt es sich jedoch nicht um eine allgemein befristete Rabattaktion. Denn auch nach Ablauf der Frist wurde jedem Nutzer eine entsprechende Rabattaktion angezeigt und konnte von diesem in Anspruch genommen werden, solange er erstmalig auf der Seite war bzw. nicht über Cookies vom System wiedererkannt wurde. Der durchschnittliche Nutzer, der von diesen technischen Hintergründen keine Kenntnis hat, versteht die Rabattwerbung aber dahingehend, dass es einen besonderen Preisnachlass nur in der angegebenen Frist gibt, und zwar generell. Er nimmt die Frist als allgemeingültig ernst und geht davon aus, dass es diesen Rabatt nach Ablauf der ihm angezeigten Frist nicht mehr gibt, wodurch ihm die Attraktivität des Rabattangebots, aber auch die Dringlichkeit besonders hoch erscheint. Dass die Frist individuell auf ihn zugeschnitten ist, weiß er nicht und kann dies weder am Ankündigungstext noch anhand der Verwendung von Code-Buchstabenkombinationen erkennen, zumal in vielen Fällen Gutschriften oder Vergünstigungen im Internet durch Eingabe eines Codes einzulösen sind.

Wenn der Verbraucher wüsste, dass es sich tatsächlich nicht um einen allgemein befristeten Rabatt handelt, sondern um einen im Grunde von der ihm genannten Frist unabhängigen Rabatt, der jedem nicht anhand von Cookies wiedererkannten Besucher gewährt wird, wird er über den Anwendungsbereich und aus seiner Sicht über die Ernsthaftigkeit der Befristung getäuscht. Dass die genannte Frist nur für ihn persönlich gilt, kann er nicht erkennen und muss daher auch nicht damit rechnen. Die Formulierung oder Gestaltung des Rabattbanners gibt ihm keine Veranlassung, die in seiner Rabattaktion genannte Frist nur als individuell auf ihn bezogene und nicht als für alle geltende aufzufassen.

bb. Die Beklagte wendet zwar ein, dass es für den einzelnen – nämlichen - Verbraucher keinen Unterschied mache, ob die Frist nur ihm gelte oder allgemein, weil der nämliche Verbraucher tatsächlich nur einmal den individuellen Rabattcode erhalte. Würde er nach Ablauf der Frist erneut auf die Internetseite der Beklagten gehen, würde ihm die individuelle Rabattaktion nicht angezeigt, sodass die Rabattaktion für den nämlichen Verbraucher tatsächlich beendet sei. Die Cookie-gesteuerte Rabattaktion sei vergleichbar mit Werbeaktionen per Flyer, die zu unterschiedlichen Zeiten an unterschiedliche Adressaten, wie Bewohner unterschiedlicher Straßenzüge, verteilt würden.

Dieser Sicht kann nicht gefolgt werden. Denn auch eine solche „analoge“ Aktion wäre nur dann zulässig, wenn für den Verbraucher der Charakter der Aktion erkennbar wäre und er erkennen könnte, dass die Frist, die für seinen Straßenzug genannt ist, auch nur für seinen Straßenzug gilt. Wenn er einen Flyer nur mit einer befristeten Rabattaktion bekommt, die aber allgemeingültig erscheint, und er später feststellt, dass Bewohner anderer Straßenzüge den Rabatt auch außerhalb der genannten Frist bekommen haben, wird er gleichermaßen enttäuscht sein.

Denn bei den individualisierten Rabattaktionen handelt es sich tatsächlich nicht um befristete Aktionen, wie sie der angesprochene Verkehr versteht. Entgegen der ausdrücklichen Ankündigung geht es der Beklagten nicht in erster Linie um eine zeitliche Beschränkung, denn die Beklagte ist bereit, über den angegebenen Zeitraum hinaus quasi jedermann einen Rabatt in derselben Höhe zu gewähren. Die Voraussetzung dabei ist – entgegen der Ankündigung in der Rabattwerbung - nicht die Einhaltung der Frist, sondern der erstmalige Besuch der Seite bzw. ein Besuch, den die Beklagte mangels wiedererkennbarer Cookies als erstmalig annimmt. Sie erweckt durch ihre Rabattaktionen aber den Anschein, als sei ein zeitlicher Druck gegeben, den es in Wirklichkeit nicht gibt, weil die Beklagte grundsätzlich bereit ist, jedem neuen und jedem nicht erkannten Besucher den Rabatt zu gewähren und zwar auch nach Ablauf der in der Anzeige genannten Frist..

Der Verbraucher X, der die Befristung der Rabattaktion mangels anderweitiger Anhaltspunkte nur als allgemein gültig verstehen kann, fühlt sich unter Druck gesetzt, weil er denkt, dass die Einhaltung der Frist erforderlich sei, um den Rabatt zu erhalten.

cc. Es kommt – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – auch nicht darauf an, wie viele Verbraucher die Rabattaktion tatsächlich mehrfach angezeigt bekommen, d.h. konkret mit verschiedenen Geräten mehrfach dieselbe Seite aufsuchen, sich im anonymisierten Modus im Internet bewegen oder regelmäßig Cookies löschen. Der Senat geht zwar davon aus, dass nicht nur Internetnutzer, die „etwas zu verbergen haben“, versuchen, möglichst ohne Spuren im Internet unterwegs zu sein, sondern auch Verbraucher, die besonders auf Datenschutz bedacht sind. Auch dürften 2019/2020 genügend Verbraucher neben Smartphones über einen PC oder Laptop verfügt haben, um eine Seite mit mehreren Geräten zu besuchen. Letztlich bedarf es aber keiner Feststellung darüber, wie groß der Anteil derer ist, denen die Rabattaktionen tatsächlich wiederholt angezeigt werden. Letzteres spielt zwar auch eine Rolle, entscheidend ist jedoch, dass jedem neuen Besucher der dem Verbraucher X angekündigte Rabatt – unabhängig von der diesem angezeigten Frist - gewährt wird und die dem Verbraucher X angezeigte Frist nur für ihn gilt und dies auch nur für den Fall, dass er keine Cookies löschen oder verhindern kann und ihm auch kein anderes Gerät zur Verfügung steht. In allen anderen Fällen und für alle anderen Verbraucher hat die Frist keine Wirkung.

dd. Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Verbraucher X mache sich keine Gedanken darüber, ob ein Verbraucher Y später denselben Rabatt erhalte. Für Verbraucher X seien nur die für ihn geltenden Konditionen von Interesse und über diese irre er nicht. Auch diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. Denn für die geschäftliche Entscheidung eines Verbrauchers ist es wichtig, die Attraktivität und Günstigkeit eines Angebots einschätzen zu können. Sieht er – wie hier – ein auf einen nur kurzen Zeitraum befristetes Angebot mit einem Preisnachlass, wird er – besonders bei einem erheblichen Preisnachlass – annehmen, dass es sich um ein besonders günstiges Angebot handelt, welches der Unternehmer deshalb nur für kurze Zeit anbietet. Wüsste der Verbraucher X, dass der Preisnachlass in gleicher Höhe jedem weiteren Verbraucher, der neu oder „unerkannt“ die Seite der Beklagten besucht, angeboten wird, stellt sich der „Schnäppchen“-Charakter der Rabattaktion für Verbraucher X anders dar als ohne diese Kenntnis. Ein Preisnachlass, der nach und nach allen Neubesuchern und nicht erkannten Besuchern angeboten wird, ist aus seiner Sicht in seiner Attraktivität nicht vergleichbar mit einem „Schnäppchen“, das insgesamt nur für kurze Zeit angeboten wird.

c. Die Täuschung ist auch relevant. Denn wüsste ein Verbraucher, dass die in der ihm angezeigten Rabattaktion angegebene Frist keine allgemeingültige Begrenzung darstellt, sondern nur für ihn gilt und anderen der Rabatt auch nach Ablauf der Frist weiterhin gewährt würde, würde er die Günstigkeit des Angebots als geringer einschätzen. So wie die Aktion ihm entgegentritt, muss er aber annehmen, dass er sich – wie alle anderen - zwingend innerhalb der Frist entscheiden muss, dafür aber auch auf ein besonders günstiges Angebot hoffen darf.

4. Mit dem zweiten Antrag geht es der Klägerin um denselben Irreführungsaspekt. Sie trägt mit ihrer getrennten Antragstellung lediglich der geänderten Werbung der Beklagten Rechnung, die die nachfolgenden Rabatte konkret als „Erstbesucherrabatt“ oder „persönlicher Rabatt“ bezeichnet hat. Dies betrifft die Aktionen gem. den Anlagen K8 bis K10. Die ebenfalls erwähnte Rabattaktion gem. Anlage K7 war nicht gesondert als „Erstbesucherrabatt“ oder „persönlicher Rabatt“ bezeichnet und deshalb nicht als konkrete Verletzungsform zum Antrag zu Ziff. 2 in den Tenor zu übernehmen. Insoweit dürfte es sich um ein Versehen handeln, und die Anlage K7 noch zum Antrag zu Ziff. 1 gehören.

Auch durch die Benennung der Rabattaktionen ändert sich nichts an der Tatsache, dass verschiedene Erstbesucher- bzw. persönliche Rabatte als befristet angekündigt wurden, obwohl auch Erstbesucher, die nach der angegebenen Frist die Seite der Beklagten besucht haben, den entsprechenden Rabatt von 35% erhalten haben. Auch diese Bezeichnungen geben dem Verbraucher keinen Hinweis auf den Umstand, dass die angegebene Frist nur für ihn gilt.

5. Auch der Antrag zu Ziff. 3 orientiert sich an der veränderten Handhabung durch die Beklagte, nachdem sie nunmehr „Erstkäuferrabatte“ gewährt und diese beim Anklicken auf das Fragezeichen im Kreis erläutert. Die Anlage K11 war nicht in den Tenor aufzunehmen, weil es sich dabei nicht um eine ausdrückliche „Erstkäuferrabatt“-Aktion handelte.

Die in den Anlagen K12 und K14 wiedergegebenen „Erstkäuferrabatte“ werden zwar näher erläutert, wie in Anlage K13 dargestellt. Die Erläuterung betrifft jedoch lediglich die Voraussetzungen, unter denen ein „Erstkäuferrabatt“ gewährt wird. Nicht erläutert wird, dass die gesetzte Frist nur für den Verbraucher X, der „Erstkäufer“ ist, gilt, aber alle weiteren „Erstkäufer“ den Rabatt auch nach Ablauf der angezeigten Frist erhalten. Es besteht daher auch hier die gleiche Irreführungsgefahr wie in den zuvor genannten Fallvarianten.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 25.03.2021
I ZR 247/19
Abschlagspflicht III
AMRabG § 1 Satz 1; SGB V § 130a Abs. 1 Satz 1, § 31 Abs. 1 Satz 1, § 34 Abs. 1

Leitsatz des BGH:

Unternehmen der privaten Krankenversicherung und Träger der Kosten in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen können gegenüber pharmazeutischen Unternehmen keine Abschläge nach § 1 Satz 1 AMRabG in Verbindung mit § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V für solche Arzneimittel geltend machen, die nach § 34 Abs. 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V vom Leistungsanspruch der gesetzlich Krankenversicherten nicht umfasst sind (hier: sogenannte "Lifestyle"-Arzneimittel gemäß § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V).

BGH, Urteil vom 25. März 2021 - I ZR 247/19 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Düsseldorf
Beschluss vom 15.01.2021
34 O 4/21

Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Apotheke bei der Abgabe von FFP2-Masken nach der Coroana-SchutzmV nicht auf den Eigenanteil des Kunden von 2 EURO verzichten darf. Das Verfahren hatte die Wettbewerbszentrale geführt.

LG Düsseldorf
Urteil vom 17.07.2019
15 O 436/16

Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass die Versandapotheke DocMorris keinen Schadensersatz von der Apothekerkammer Nordrhein erhält. Die von der Kammer erwirkten einstweiligen Verfügungen wegen diverser Werbemaßnahmen waren rechtmäßig.

Erfolglose Schadensersatzklage einer Versandapotheke

Mit Urteil vom 17.07.2019 hat die 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 436/16) die Schadensersatzklage einer Versandapotheke gegen die Apothekerkammer Nordrhein über knapp 14 Millionen Euro abgewiesen.

Die Versandapotheke hatte im Rahmen verschiedener Werbemaßnahmen mit Gutscheinen, z.B. für ein Hotel, Kostenerstattungen oder Prämien um Kunden geworben. Die Apothekerkammer war der Ansicht, dass dieses Vorgehen gegen die für Arzneimittel bestehende Preisbindung verstoße. Sie erwirkte deshalb in mehreren Fällen einstweilige Verfügungen und ließ der Versandapotheke die Werbemaßnahmen untersagen. Die Versandapotheke argumentierte vor dem Landgericht Düsseldorf, aufgrund eines zwischenzeitlich ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) stünde fest, dass die Werbemaßnahmen zulässig gewesen und die Verbotsverfügungen daher zu Unrecht ergangen seien. Das deutsche Arzneimittelpreisrecht gelte nach dem Urteil des EuGH nicht für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel. Der Vollzug der Verbotsverfügungen habe bei ihr den geltend gemachten Schaden verursacht.

Die 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat entschieden, dass die betroffenen einstweiligen Verfügungen trotz der Entscheidung des EuGH zu Recht ergangen sind und die Apothekerkammer Nordrhein deshalb keinen Schadensersatz zahlen muss. Die Werbemaßnahmen wären nämlich jedenfalls wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sowie das Heilmittelwerbegesetz zu erlassen gewesen. Mit diesen Regelungen befasste sich das Urteil des EuGH nicht und die Regelungen verfolgten auch einen anderen Zweck als die Preisbindung im
Arzneimittelrecht.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Es besteht das Rechtsmittel der Berufung zum Oberlandesgericht.

OLG Hamm
Urteil vom 22.03.2018
4 U 4/18

Das OLG Hamm hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Werbung in einer Werbeanzeige mit "15 % Rabatt auf alle Artikel" vorliegt, wenn per Sternchenhinweis Angebote aus dem aktuellen Prospekt ausgenommen sind. Es fehlt an dem notwendigen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Werbeanzeige und Prospekt. Der Kunde bleibt im unklaren darüber, welche Produkte vom Rabatt ausgenommen sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

b) Die Beklagte hat dadurch, dass sie in der beanstandeten Werbung keine konkreten Angaben zu den von der Aktion durch die „Angebote aus dem aktuellen Prospekt“ ausgeschlossenen Waren machte, gegen § 5 a Abs. 2 UWG verstoßen.

aa) Der BGH hat im Falle einer Preiswerbung, mit der dem Verbraucher versprochen wurde, ihm „19 % Mehrwertsteuer“ zu schenken und in welcher ein Sternchenhinweis in der Anzeige dahingehend aufgelöst wurde, dass hiervon „die Angebote in unseren aktuellen Prospekten“ ausgenommen waren, einen relevanten Verstoß gegen § 5 a Abs. 2 UWG bejaht (BGH, Urt. v. 27.07.2017, I ZR 153/16, GRUR 2018, 199). Der vorliegende Fall ist mit dem vom BGH entschiedenen Fall nahezu identisch. Der Senat teilt die Auffassung des BGH und macht sie sich vorliegend zu eigen.

bb) Soweit die Beklagte rügt, durch dieses Ergebnis werde faktisch eine unzulässige analoge Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 UWG auf den nichtelektronischen Geschäftsverkehr vorgenommen, da die frühere Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG a. F. aufgehoben worden sei, so folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Zum einen ist ein unterschiedliches Schutzniveau für den elektronischen und den nichtelektronischen Geschäftsverkehr nicht zu rechtfertigen (BGH, aaO, Rn. 30). Zum anderen folgt aus der Begründung zum Regierungsentwurf, dass § 4 Nr. 4 UWG a. F. deshalb aufgehoben wurde, weil der Gesetzgeber davon ausging, dass die unter § 4 Nr. 4 UWG a. F. fallenden Fälle nunmehr durch die allgemeinen Irreführungstatbestände der §§ 5, 5a UWG erfasst wären (BT-Drucksache 18/6571, S. 14).

cc) Ebenso wie in dem vom BGH entschiedenen Fall sieht der Senat auch keine räumliche Beschränkung durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel (§ 5a Abs. 5 Nr. 1 UWG). Soweit die Beklagte unter Beweisantritt behauptet, dass der aktuelle Prospekt mit der Zeitung, in der die Anzeige erschien, verteilt worden sei, so war dem nicht nachzugehen. Zutreffend weist das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass allein mit der Beifügung des Prospekts kein hinreichender unmittelbarer Zusammenhang zwischen Anzeige und Ausnahme hergestellt werde. Zum einen wird in dem Sternchenhinweis auf diesen – bestrittenen – Umstand nicht hingewiesen; zum anderen kann die Beklagte nicht nachvollziehbar behaupten (und notfalls beweisen), dass der Prospekt jeder Zeitung beigefügt gewesen sei.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München
Urteil vom 08.02.2018
6 U 403/17


Das OLG München hat entschieden, dass bei Werbung mit einem Rabatt auf "fast alle Waren" ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn in der Werbung nicht über die Ausnahmen von der Rabattaktion aufgeklärt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Gemäß § 5a Abs. 2 UWG (das bei Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme vormals geltende Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG a.F. findet im Streitfall keine Anwendung, da die streitgegenständliche Verletzungshandlung vom März 2016 erst nach Inkrafttreten des UWG 2015 begangen wurde) handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

3. a) Eine Information ist wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH GRUR 2017, 295 Tz. 17 - Entertain; BGH GRUR 2016, 1076 Tz. 31 - LGA tested; BGH GRUR 2012, 1275 Tz. 36 - Zweigstellenbriefbogen). Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne von Abs. 2 auch spezialgesetzliche unionsrechtliche Vorschriften betreffend Informationen, die im Bereich der kommerziellen Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing dem Verbraucher nicht vorenthalten werden dürfen. Nach Maßgabe des (für den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs, einschließlich der Werbung im Internet, vgl. Ricke, in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 1 TMG Rn. 4 und 5, § 2 Rn. 2, unmittelbar, entgegen der Auffassung der Beklagten aber auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr entsprechend anwendbaren, vgl. BGH WRP 2018, 182 = GRUR 2018, 199 -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 30) § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG müssen Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke als solche klar erkennbar und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. „Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (BGH a.a.O. - Entertain; vgl. auch XoMer/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5a Rn. 4.22 ff.).

b) Die Angabe über die von der streitgegenständlichen Rabattaktion ausgenommenen Waren stellt sich vor diesem Hintergrund im Streitfall als eine wesentliche Information dar:

Bei Preisnachlässen gehört zu den Bedingungen ihrer Inanspruchnahme im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG die Angabe darüber, welche Waren oder Warengruppen mit welchen Preisnachlässen erworben werden können (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 5.44; OLG Bamberg GRUR-RR 2016, 348 - Sternchenhinweis im Medienbruch, nachgewiesen in juris, Tz. 50 sowie zu § 4 Nr. 4 UWG a.F. BGH GRUR 2010, 69 Tz. 18 - Preisnachlass nur für Vorratsware). Die werbliche Auslobung eines - wie im Streitfall geschehen - Rabatts in Höhe von 25% auf Teile eines Produktsortiments ist für den angesprochenen Verkehr von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung, ob er das Einrichtungshaus der Beklagten wegen der in blickfangmäßiger Weise hervorgehobenen, zum Besuch des Ladenlokals auffordernden Werbeaktion aufsuchen soll und ob er gegebenenfalls die beworbenen Produkte erwerben möchte (vgl. BGH a.a.O. -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 32; BGH a.a.O. - Fressnapf, Tz. 30).

4. In der vom Kläger angegriffenen streitgegenständlichen Werbung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Erstgerichts ein unlauteres Vorenthalten wesentlicher Informationen für den angesprochenen Verbraucher, namentlich im Hinblick auf die Einschränkung bestimmter Warensortimente vom ausgelobten Rabatt, im Sinne von § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG, § 5 Abs. 5 UWG zu sehen.

a) Die Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/25/EG umsetzende Vorschrift des § 5a Abs. 5 UWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass es auf die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um dem Verbraucher die wesentlichen Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG anderweitig als in der fraglichen Werbung selbst zur Verfügung zu stellen, nur ankommt, wenn das Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen aufweist. Bestehen für ein Kommunikationsmittel dagegen keine ins Gewicht fallende räumliche oder zeitliche Beschränkungen, kann der Unternehmer nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Informationen an anderer Stelle zur Verfügung gestellt (BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 29; Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 6.11; Obergfell in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 98). Dass es im Streitfall unmöglich sei, die Angaben zu den von der Rabattaktion ausgeschlossenen Waren in der streitgegenständlichen Werbeanzeige gemäß Anl. K 1 selbst zu machen, ist weder vom Landgericht festgestellt, noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 22) behauptet worden. Der Auffassung des Landgerichts, es sei der Beklagten unzumutbar, weitere Konkretisierungen hinsichtlich der Einschränkung des ausgelobten Rabatts für bestimmte Waren vorzunehmen, ist bei dieser Sachlage nicht zu folgen, abgesehen davon, dass es in den Risikobereich eines Werbenden fällt, dafür Sorge zu tragen, dass sein Werbeangebot den gesetzlichen Informationspflichten Genüge leistet und dieser Umstand nicht zu Lasten eines Verbrauchers gehen darf. Kann er aufgrund der Besonderheiten des für die Werbung ausgewählten Mediums oder aufgrund anderweitiger Umstände seiner Informationspflicht nicht nachkommen, muss er gegebenenfalls Abstand von der Werbung nehmen.

b) Die streitgegenständliche Werbung gemäß Anl. K 1 mit dem Slogan „25% Geburtstagsrabatt auf fast alles“ und der das Rabattangebot einschränkende Hinweis „(S2) Mit folgenden Einschränkungen: Gültig nur bei Neuaufträgen, ausgenommen bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus unseren Prospekten, Anzeigen und Mailings“ tragen vor diesem Hintergrund den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Dem angesprochenen Verbraucher, der bei einer Rabattwerbung auf „fast alles“ erwartet, dass auch tatsächlich weite Teile des Warenangebots hierunter fallen, vermittelt der einschränkende Sternchenhinweis nicht, welche Waren von der Rabattaktion ausgenommen sind. Diesbezüglich muss der Verbraucher auf andere Quellen zurückgreifen, abgesehen davon, dass es lebensfremd wäre, davon auszugehen, dass ihm die von der Beklagten veröffentlichten Prospekte, Anzeigen und Mailings bekannt sein könnten, auch wenn hiervon nur in Bezug auf den Zeitpunkt der Platzierung der angegriffenen Werbung im Internet jeweils aktuelle Informationsquellen umfasst sind.

c) Der Argumentation der Beklagten, jene Teile des Publikums, denen die Prospekte, Anzeigen und Mailings der Beklagten nicht bekannt seien, bedürften keiner Aufklärung über die Einschränkung vom Rabattangebot - dem das Landgericht gefolgt ist - kann aus den vorstehenden Gründen bei dieser Sachlage nicht beigetreten werden."

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LG Köln
Urteil vom 09.01.2018
33 O 42/17

Das LG Köln hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen das PBefG vorliegt, wenn ein 50 %iger Rabatt auf Taxikosten bei bargeldloser Zahlung und Buchung über das Internet gewährt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klägerin betreibt u.a. einen Taxivermittlungsdienst in Köln, dem 1.200 Taxen angeschlossen sind. Die Beklagte ist Betreiberin des Internetangebots www.anonym.com.

In der Zeit vom 01.11. bis 15.11.2015 führte die Beklagte sog. „50 %- Bonusaktionen“ durch, wie aus dem Tenor zu 1.) ersichtlich. Bei dieser Rabattaktion wurde dem Fahrgast bei bargeldloser Zahlung die Hälfte des Fahrpreises von der Rechnung abgeschlagen. Die Abwicklung der vermittelten Taxifahrten während der Bonusaktion erfolgte so, daß der Taxifahrer, der die Beförderungsleistung im Rahmen der Aktion erbrachte, seinen Zahlungsanspruch gegen den Fahrgast vorab an die Beklagte abtrat und im Gegenzug einen Betrag in Höhe des vollständigen tariflich festgeschriebenen Entgelts erhielt. Auf diesen Betrag wurde eine prozentuale Gebühr für die von der Beklagten erbrachte Vermittlungsleistung angerechnet. Im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Fahrgast wurden 50% von der Rechnung abgeschlagen.

[...]

2. Die streitgegenständliche Bonusaktion in Form der Gewährung eines Preisnachlasses auf den Taxifahrpreis ist nach §§ 3, 3 a UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG a.F., §§ 39 Abs. 1, Abs. 3, 51 Abs. 5 PBefG unlauter.

Die Vorschrift des § 39 PBefG stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3 a UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG a.F. dar. Da die Klägerin ihren Anspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist ihre Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Entscheidungszeitpunkt. Bei §§ 39 Abs. 1, Abs. 3, 51 Abs. 5 PBefG handelt es sich um Vorschriften, die den Preiswettbewerb zwischen den Taxidienstleistern regeln. Zweck des Verbots ist es, daß von den im Tarif ausgeglichenen Interessen aller Beteiligten bzgl. der Höhe des Entgelts nicht abgewichen werden soll. Damit ist eine Marktverhaltensregelung sowohl zum Schutz der Verbraucher als auch sonstiger Marktteilnehmer gegeben.

3. Mit der Gewährung von Preisnachlässen auf den Taxifahrpreis hat die Beklagte gegen §§ 39 Abs. 1, 3, 51 Abs. 5 PBefG verstoßen. Die Beklagte ist Normadressat der genannten Regelungen. Nach § 39 Abs. 3 PBefG dürfen die nach Absatz 1 festgestellten Beförderungsentgelte - hier die durch Taxentarif gemäß § 51 PBefG festgesetzten Preise - nicht über- oder unterschritten werden.

Zwar ist die Beklagte kein Unternehmer im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 PBefG, da sie keine eigene Beförderungsleistung durchführt, sondern Beförderungsleistungen der angeschlossenen Taxiunternehmen vermittelt. Eine eigene Beförderungsleistung im Sinne des PBefG läge nur dann vor, wenn die Beklagte den Verkehr im eigenen Namen, auf eigene Verantwortung und eigene Rechnung betreiben würde (§ 3 Abs. 2 PBefG). Diese Voraussetzungen liegen zumindest kumulativ hier nicht vor.

Gleichwohl unterfällt die Beklagte der Preisbindung nach § 39 Abs. 3 S. 1 PBefG. Die Beklagte ist unmittelbarer Normadressat der Regelung des § 39 PBefG. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Norm, als auch aus deren systematischem Zusammenhang innerhalb des PBefG sowie aus dem Telos der Vorschrift. Ziel der tariflichen Preisbindung ist es, einen ruinösen Preiswettbewerb im Kraftdroschkengewerbe zu verhindern und so das für die allgemeine Daseinsvorsorge wichtige Funktionieren des örtlichen Taxenverkehrs zu sichern. Würde man die Regelung so eng auslegen, daß nur die Taxiunternehmen im Sinne von § 3 Abs. 2 PBefG der Preisbindung unterliegen, könnte dieser Zweck faktisch nicht erreicht werden. Der Preiswettbewerb würde auf diese Weise nur auf die Ebene der Taxivermittler verlagert werden. Dies hätte aber wie ein Preiswettbewerb auf Taxiunternehmerebene genau die Folgen, die das Gesetz ausweislich der amtlichen Begründung gerade verhindern will. Ein Preiswettbewerb der Vermittler würde sich zumindest über die Anhebung von Provisionen bzw. Mitgliedsbeiträgen unmittelbar auf die angeschlossenen Taxiunternehmen auswirken. Dies folgt schon aus dem Umstand, daß es nur die Taxiunternehmer sind, welche die Vermittler finanzieren. Die Vermittlungsleistung an sich ist für den Endkunden kostenfrei. Die Unternehmer müssten daher den Preiswettbewerb finanzieren, könnten aber gleichzeitig ihre erhöhten Kosten aufgrund der Regelung des § 39 Abs. 3 PBefG nicht an den Endkunden weitergeben. Ein ruinöser Verdrängungswettbewerb wäre die Folge. Diesen will die Regelung aber ausdrücklich verhindern. Ihr Regelungszweck würde demnach bei einer engen Auslegung vollkommen leerlaufen. Eine enge Auslegung würde außerdem der wirtschaftlichen Realität des Taxigewerbes, die gerade auf einem engen Zusammenspiel von ausführenden Taxiunternehmern und vorgeschalteten Vermittlern beruht, nicht gerecht werden, da die einzelnen Taxiunternehmen auf die Vermittlung größerer Zentralen angewiesen sind.

Auch der Wortlaut des § 39 Abs. 3 PBefG lässt eine solche Auslegung der Norm zu. Im Gegensatz zu anderen Normen des PBefG - wie beispielsweise §§ 6, 21 Abs. 1, 22, 23 PBefG - die ausdrücklich schon nach ihrem Wortlaut nur Unternehmer im Sinne von § 3 Abs. 2 PBefG verpflichten bzw. ansprechen, ist § 39 Abs. 3 S. 1 PBefG offen formuliert. Er enthält keine ausdrückliche Beschränkung auf Unternehmer, sondern vielmehr eine allgemeine Verpflichtung, daß die behördlich vorgeschrieben Tarife nicht über-/unterschritten werden dürfen. Daraus folgt auch, daß die hier zugrunde gelegte Auslegung des § 39 Abs. 3 S.1 PBefG entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz oder das Analogieverbot darstellt. Vielmehr hält sich dieses Vorgehen gerade innerhalb der vom Gesetzgeber gesteckten Grenzen, wie sowohl die Betrachtung des Wortlauts, als auch die Systematik des PBefG und der Sinn und Zweck der Norm zeigen.

Hinzu kommt, daß die Situation im vorliegenden Fall weitere Besonderheiten aufweist. Die Beklagte wird im Rahmen der Rabattaktion sehr viel intensiver in die konkrete Abwicklung des einzelnen Beförderungsverhältnisses eingebunden, als dies bei der „klassischen" Vermittlertätigkeit der Fall wäre. Die Aufgabe des klassischen Vermittlers endet normalerweise in dem Moment, in dem der Fahrgast die konkrete Taxe besteigt. Die Beklagte hingegen hat zumindest im Hinblick auf die Fahrten, für die eine Rabattierung angeboten wird, einen sehr viel weitgehenderen Aufgabenbereich, der in die eigentlich dem konkreten Taxiunternehmer obliegenden Aufgaben hineinreicht. So wird die Entgeltforderung des Taxiunternehmers schon im Vorhinein an die Beklagte abgetreten. Der Taxiunternehmer erhält seine Bezahlung nicht unmittelbar vom Fahrgast, sondern von der Beklagten. Die konkrete Abrechnung der Fahrt vollzieht sich nicht wie üblich im Verhältnis Taxiunternehmer - Fahrgast, sondern im Verhältnis Fahrgast - Fahrtvermittlerin. Es bestehen somit im Verhältnis der beteiligten Parteien und vor allem im Verhältnis zwischen der Beklagten und den jeweiligen Taxiunternehmern weitreichende vertragliche Verflechtungen. Der Beklagten kommt eine sehr viel zentralere Rolle zu, als einer reinen Vermittlerin. Sie ist zumindest aus Sicht des Fahrgasts die Zentralgestalt des Geschehens.

Durch die 50%-Bonusaktion der Beklagten, bei der der Fahrgast einen um die Hälfte reduzierten Beförderungspreis bezahlt, wird der Tatbestand des § 3 a UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG a.F. verwirklicht. Die Beklagte als Normadressatin unterschreitet mit ihrer Aktion die nach dem Taxentarif festgesetzten Beförderungsentgelte entgegen dem Verbot nach § 39 Abs. 3 PBefG. Der vom Fahrgast verlangte Preis für die Taxifahrt entspricht nicht dem festgesetzten Beförderungsentgelt, sondern ist um die Hälfte reduziert."


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LG Heilbronn
Urteil vom 02.06.2017
21 O 54/17 KfH

Das LG Heilbronn hat wenig überraschend entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn eine Bäckerei mit einem Preisnachlass auf das gesamte Backwarensortiment wirbt und der Preisnachlass doch nicht für alle Backwaren gilt. Abgepackte Backwaren sollten den vollen Preis kosten.

BGH
Urteil vom 21.07.2016
I ZR 127/15
Förderverein
BuchPrG §§ 3, 5 Abs. 1, § 7 Abs. 4 Nr. 1, § 9 Abs. 1; UWG § 4a Abs. 1 Satz 3; UWG aF § 4 Nr. 1

Der BGH hat entschieden, dass kein Verstoß gegen die Buchpreisbindung durch einen Online-Buchhändler vorliegt, wenn dieser dem Förderverein einer Schule Provision gewährt wird und der Buchkäufer hiervon nicht profitiert.

Leitsätze des BGH:

a) Wer als Online-Buchhändler im Rahmen eines Partnerprogramms mit dem Förderverein einer Schule für jede Bestellung eines Schulbuchs über einen auf dem Internetauftritt des Fördervereins platzierten Link eine Provisionszahlung zwischen 5% und 9% des Kaufpreises an den Förderverein leistet, verstößt nicht gegen die Buchpreisbindung, sofern der Buchkäufer den gebundenen Buchpreis in voller Höhe entrichten muss und die Provision nicht vom Förderverein an den Buchkäufer weitergeleitet wird.

b) Eine unzulässige Umgehung der Buchpreisbindung liegt vor, wenn dem Käufer im Gegenzug zur vollen Entrichtung des gebundenen Buchpreises ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt wird, der so erheblich ist, dass er die auf den Preis bezogene Kaufentscheidung in relevanter Weise beeinflussen kann. Die Gewährung von ideellen und immateriellen Vorteilen, etwa
die Vermittlung des Gefühls, etwas Gutes getan zu haben, reicht nicht.

c) Mit dem Näheverhältnis zwischen dem Käufer und dem Förderverein, welches sich aus der Mitgliedschaft oder der Interessenvertretung ergibt, ist noch kein wirtschaftlicher Vorteil für das Vermögen des Käufers verbunden, der die Annahme einer Umgehung der Buchpreisbindung rechtfertigen kann.

BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 127/15 - KG Berlin - LG Berlin

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BGH
Urteil vom 23.06.2016
I ZR 137/15
Fremdcoupon-Einlösung
UWG § 4 Nr. 4 (§ 4 Nr. 10 aF)

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Einlösen der Rabatt-Coupons von Mitbewerbern ist nicht unlauter und damit nicht wettbewerbswidrig über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Es stellt regelmäßig keine gezielte Mitbewerberbehinderung dar, wenn ein Unternehmen damit wirbt, Rabattgutscheine seiner Mitbewerber einzulösen.

b) Es ist grundsätzlich nicht unlauter, wenn Werbemaßnahmen eines Unternehmens mittelbar dazu führen, dass die Werbung von Mitbewerbern nicht oder nicht mehr so wie zuvor zur Geltung kommt, mag dies dem Werbenden auch bewusst sein.

c) Verfehlt eine Werbung ihre Wirkung erst aufgrund einer bewussten Entscheidung der Verbraucher, so liegt im Regelfall keine unlautere Beeinträchtigung der Werbung des Mitbewerbers vor.

BGH, Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 137/15 - OLG Stuttgart - LG Ulm

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OLG Bamberg
Urteil vom 29.06.2016
3 U 216/15

Das OLG Bamberg hat entschieden, dass Rabatte und Skonti von Arzneimittelgroßhändlern bei verschreibungspflichtigen Medikamenten nach § 2 Abs. 1 AMPreisVO nur bis zur festgelegten Obergrenze von 3,15 Prozent zulässig sind.