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OLG Frankfurt: Einstweilige Verfügung gegen Werbung mit therapeutischer Wirksamkeit - Antragsteller muss darlegen und glaubhaft machen dass Wirkweise wissenschaftlich umstritten ist

OLG Frankfurt
Beschluss vom 10.01.2019
6 W 96/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der Antragsteller bei Beantragung einer einstweiligne Verfügung gegen Werbung mit therapeutischer Wirksamkeit darlegen und glaubhaft machen muss, dass die Wirkweise wissenschaftlich umstritten ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 I, III Nr. 2 UWG zu, da die Werbeaussagen des Antragstellers nach § 3 S. 1 HWG irreführend sind. Nach dem Sach- und Streitstand im Beschwerdeverfahren ist davon auszugehen, dass die Werbeaussagen des Antragsgegners wissenschaftlich umstritten sind.

1.) Nach § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Verfahren und Behandlungen eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, WRP 2013, 772 ff., Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis entspricht (BGH, a. a. O., Rn. 16 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftliche gesicherte Erkenntnis fehlt, um die werbliche Behauptung stützen zu können, oder mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH, a. a. O.).

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, grundsätzlich dem Kläger bzw. Antragsteller als Unterlassungsgläubiger obliegt. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte/Antragsgegner mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlage, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussagen nicht rechtfertigt oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH, a. a. O. Rn. 32 m. w. Nachw.).

Entscheidend ist daher nicht, ob das Landgericht - wie die Antragstellerin meint - von "der Existenz einer doppelten Realität" ausgeht, sondern vielmehr, ob die Antragstellerin die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag erfüllt.

2.) Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Antragstellerin gerecht geworden. Das Landgericht hat zwar zu Recht auf die dürftigen Belege hingewiesen, die der Antragsteller vorgelegt hat. Die Gestaltung der Seite www.(...).com entspricht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht einer "genuin-wissenschaftlichen Vorgehensweise", da ihre Autoren anonym sind; das ist das genaue Gegenteil einer wissenschaftlichen Vorgehensweise. Sie enthält jedoch Verweise insbesondere auf die Funktionsweise des Geräts sowie einen durchgeführten Test in einer Sendung des Senders1 samt Fundstellenangaben, die eine völlige Wirkungslosigkeit der Apparatur belegen sollen. Inhalt und Ergebnis insbesondere dieses Test hat die Antragsgegnerin in ihrer vor dem Senat abgegebenen Stellungnahme nicht bestritten. Hinzu kommt, dass der Senat keine Bedenken hat, der von der Antragstellerin vorgenommenen Gleichsetzung der "X Analyse" mit der Bioresonanztherapie zu folgen. Die wissenschaftliche Umstrittenheit der Bioresonanztherapie hat die Antragstellerin in den Anlagen A 9 - A 11 glaubhaft gemacht. Aus der dort dargestellten Funktionsweise ergibt sich eine Parallelität zur Darlegung des Antragsgegners für die "X Analyse": Der Patient hält Elektroden in seinen Händen, durch die in irgendeiner Form Strom in den Körper geleitet wird, so dass bei dessen Rückfluss seine Veränderung als Messwerte den Rückschluss auf bestimmte Körperfunktionen erlauben soll. Nichts anderes schildert der Antragsteller auf seiner Webseite (Anlage A 3) und in seiner Stellungnahme im Beschwerdeverfahren, wenn er beschreibt, dass die Messung über eine Sonde erfolgt, die in der Hand gehalten wird und über die elektrischer Strom fließt. Soweit der Antragsgegner dem entgegenhält, im Gegensatz zur Bioresonanztherapie schreibe sich die Methode des Antragsgegners nicht auf die Fahne, Krankheiten mit Hilfe von Schwingungen heilen zu können, ist dem entgegenzuhalten, dass der Antragsgegner sich auf die Fahne schreibt, Diagnose mithilfe von elektrischen Schwingungen erstellen zu können und dies immerhin für 240 Parameter. Dies entspricht aber genau dem Ansatz der Bioresonanztherapie, biochemische Reaktionen und elektrophysikalische Prozesse in Nervenfasern und Muskeln zu erfassen und hieraus Informationen zu gewinnen. Dies ist nach den Darlegungen in Anlagen A 8 - A 11 indes wissenschaftlich nicht haltbar.

Die Antragstellerin hat damit substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die im Antrag aufgeführten Angaben zur Wirkung der "X Analyse" wissenschaftlich umstritten sind. Es wäre daher an dem Antragsgegner gewesen, nunmehr darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Richtigkeit der Angaben wissenschaftlich gesichert ist.

3.) Der Senat war auch nicht gehalten, den Antragsgegner nach § 139 ZPO darauf hinzuweisen, dass der Senat die Darlegungslast des Antragstellers als erfüllt ansieht und der Antragsgegner nunmehr die Wirksamkeit seiner Behauptungen hätte belegen müssen. Der Antragsgegner ist verpflichtet, seinen Tatsachenvortrag rechtzeitig vorzubringen und nicht erst gestuft nach dem Stand des Verfahrens. Dies wäre - schon gar im Eilverfahren - mit der allgemeinen Prozessförderungspflicht § 282 I ZPO nicht vereinbar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs steht dem nicht entgegen. Ist im Eilverfahren rechtliches Gehör nämlich schon dadurch ausreichend gewährt, dass eine auf eine vorgerichtliche Abmahnung eingereichte Schutzschrift berücksichtig wird (BVerfG NJW 2018, 3631), muss es erst recht als ausreichend angesehen werden, wenn der Antragsgegner in Kenntnis der Antragsschrift, der Entscheidung des Landgerichts, der Beschwerde sowie der Nichtabhilfeentscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme erhält.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Stuttgart: Unzulässige Werbung für Arzneimittel durch Verwendung der Domain [arzneimittelbezeichnung]-apotheke.de

OLG Stuttgart
Urteil vom 27.9.2018
2 U 41/18


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass eine unzulässige Werbung für Arzneimittel durch Verwendung der Domain [arzneimittelbezeichnung]-apotheke.de vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Sowohl die Nutzung der Domain www.S.th.-Apotheke.de als auch der Inhalt der Homepage gemäß Anlagen 1 bis 5 (Anlagen K4 bis K8) stellen Werbung im Sinne des § 10 Abs. 1 HWG dar.
aa)

Grundsätzlich gilt für Arzneimittel ein weiter Werbungsbegriff. Unter den Begriff der Werbung fallen alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern (Art. 86 Abs. 1 RL 2001/83/EG; EuGH, Urteil vom 05.05.2011, C-316/09, GRUR 2011, 1160; BGH, GRUR 2009, 984 Rn. 14; Zimmermann in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, aaO., § 28 Rn. 30 f.).

Diesen allgemeinen Werbebegriff des HWG zugrunde gelegt, stellt sowohl die Verwendung des Begriffs „S.th.“ im Domainnamen als auch die Auflistung der einzelnen S.th.-Präparate auf der Homepage Werbung für den Verkauf s.th. Präparate dar. Von Maßnahmen zur Schaffung von Kaufanreizen ist auszugehen. Denn die Verwendung der Domain „S.th.-Apotheke.de“ führt dazu, dass Verbraucher, die nach einer Quelle zum Bezug von S.th.-Präparaten suchen, auf den Beklagten aufmerksam werden und daher eher bei diesem kaufen werden. Auch die Erläuterungen zu den S.th.-Präparaten in den Anlagen K4 bis K8 hat ohne Zweifel verkaufsfördernde Wirkung, denn der Verbraucher, der diese Informationen liest, wird im Zweifel seinen Bedarf an diesen Präparaten auch beim Beklagten decken.
bb)

Entgegen der Ansicht des Landgerichts liegt auch keine bloße Imagewerbung vor.

Bei der Abgrenzung der in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogenen produktbezogenen Werbung von der allgemeinen, nicht dem Heilmittelwerbegesetz unterfallenden Unternehmenswerbung wird danach unterschieden, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder die Anpreisung bestimmter Arzneimittel im Vordergrund steht (vgl. BGH, GRUR 1995, 223, - Pharma-Hörfunkwerbung; GRUR 2009, 984, Rn. 18 - Festbetragsfestsetzung). Die bloße Unternehmenswerbung, die nur mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern und die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel lenken soll, ist vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen, weil und soweit bei ihr nicht die Gefahren bestehen, denen das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Anwendungsbereich entgegenwirken will, dass nämlich ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es dem Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen (BGH, aaO.).

Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass die Homepage des Beklagten direkte Hinweise auf namentlich genannte Arzneimittel enthält. Unter der Rubrik Präparate werden die S.th.-Präparate im Einzelnen namentlich aufgelistet und beschrieben. Damit lenkt der Beklagte die Aufmerksamkeit des Publikums gerade nicht auf die Qualität und Preiswürdigkeit pauschal beworbener Produkte, sondern auf die namentlich benannten und im Einzelnen beschriebenen S.th.-Präparate. Dass er hierbei auch die qualitativ hochwertige Herstellung dieser Präparate in seiner Apotheke hervorhebt, führt gerade nicht dazu, dass die Firmenwerbung im Vordergrund stünde, sondern verstärkt vielmehr den Werbeeffekt im Hinblick auf die beworbenen S.th.-Präparate. Auch die Tatsache, dass der Beklagte nicht nur ein Arzneimittel, sondern mehrere Arzneimittel konkret nennt, ändert am erforderlichen Produktbezug nichts (vgl. BGH, Urteil vom 24.11.2016, I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 33 - Freunde werben Freunde).

Gleiches gilt für die Verwendung der Domain „www.S.th.-Apotheke.de“. Zwar mag der Verbraucher, der sich nicht auf der Homepage des Beklagten befindet, den Wirkstoff „S.th.“ in der Tat nicht mit einem konkreten Medikament in Verbindung bringen. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Domain auf die Webseite des Beklagten führt und auf dieser Webseite die S.th.-Präparate im Einzelnen aufgelistet sind. Aus diesem Grund liegt in der Verwendung des Begriffs S.th. in der Domain dann doch ein Bezug auf für den Verbraucher ohne Schwierigkeiten individualisierbare Arzneimittel. Nicht richtig ist, dass die Domain isoliert für sich bewertet werden müsste, denn die Nutzung der Domain führt zwingend auf die Webseite des Beklagten.
cc)

Zu berücksichtigen sind auch die sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergebenden Einschränkungen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts führt dies jedoch nicht dazu, dass der Charakter als Werbung zu verneinen wäre.
(i)

Wie bereits ausgeführt, geht der EuGH davon aus, dass der weite Werbungsbegriff nicht dazu führt, dass jegliche Information über verschreibungspflichtige Arzneimittel verboten wäre. Vielmehr muss die Werbung von der rein informatorischen Angabe ohne Werbeabsicht abgegrenzt werden. Dabei erlaubt allein der Umstand, dass der Hersteller eines Arzneimittels ein wirtschaftliches Interesse an dessen Vermarktung hat, noch nicht den Schluss, dass dieser bei der Verbreitung von Informationen auch ein Werbeziel verfolgt. Hinzukommen muss vielmehr, dass das Verhalten, die Initiative und das Vorgehen des Herstellers auf seine Absicht hinweisen, durch eine solche Verbreitung die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern (EuGH, Urteil vom 05.05.2011, Az. C-316/09, GRUR 2011, 1160, Rn. 34; nachfolgend BGH, Urteil vom 19.10.2011, I ZR 223/06, GRUR-RR 2012, 259).

Aus Art. 62 der Richtlinie 2001/83 entnimmt der EuGH, dass die getreue Wiedergabe der Umhüllung des Arzneimittels und die wörtliche und vollständige Wiedergabe der Packungsbeilage oder der von der zuständigen Arzneimittelbehörde genehmigten Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels eine zulässige Information darstellt, wenn keine zusätzlichen Elemente vorhanden sind, die für eine Einordnung als Werbung sprechen (aaO., Rn. 43). Anders sei dies zu beurteilen, wenn die Informationen über das Arzneimittel Gegenstand einer Auswahl seien und die Manipulationen der Informationen nur durch ein Werbeziel erklärt werden könnten (aaO., Rn. 44).

Bedeutsam für die Beurteilung als Werbung ist nach der Rechtsprechung des EuGH außerdem, ob die genannten Informationen auf der Website des Herstellers als sog. „Pull-Dienste“ verfügbar sind, so dass der Internetnutzer einen aktiven Suchschritt unternehmen muss und derjenige, der kein Interesse an den jeweiligen Arzneimitteln hat, nicht ungewollt mit diesen Informationen konfrontiert wird, oder ob es sich um sog. „Push-Dienste“ handelt, in denen der Internetnutzer durch sog. „Pop-up“-Fenster, die unaufgefordert auf dem Bildschirm erscheinen, mit derartigen Inhalten konfrontiert wird, ohne sie selbst gesucht zu haben. Aus letzterem ist eine starke Vermutung für einen Werbecharakter abzuleiten (aaO., Rn. 47).
(ii)

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sind die Informationen zu den S.th.-Präparaten auf der Homepage des Beklagten eindeutig als Werbung zu qualifizieren.
(1)

Die Informationen sind nicht nur demjenigen zugänglich, der sich selbst um sie bemüht, denn der Hinweis auf S.th.-Präparate erscheint bereits in den allgemeinen Rubriken „über uns“ (Anlage K4), „Bestellung“ (Anlage K5), „Preise“ (Anlage K7) und „Häufige Fragen“ (Anlage K8). Ein Verbraucher, der die Homepage des Beklagten besucht, wird in aller Regel beim Aufrufen dieser allgemeinen Rubriken nicht gerade nach Informationen über S.th.-Produkte suchen, jedenfalls dann, wenn er über die Suche nach der „C. Apotheke A.“ auf der Homepage des Beklagten gelandet ist (vgl. die Google-Trefferliste, Anlage K9). Anders mag es sich beim Aufrufen der Rubrik „Präparate“ (Anlage K6) verhalten. Auch insoweit handelt es sich jedoch um unaufgefordert erscheinende Werbung, weil der Verbraucher, der nach einem ganz bestimmten Arzneimittel sucht, gleichzeitig mit Informationen zu anderen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln konfrontiert wird (vgl. Meeser, PharmR 2011, 349, 355).

Dass sich die genannten Rubriken nicht automatisch wie „Pop-up“-Fenster öffnen, führt zu keiner anderen Beurteilung, weil der Verbraucher anhand der Rubrik-Überschriften mit den unter diesen Rubriken erteilten Informationen zu einzelnen Arzneimitteln nicht rechnen muss.

Auch mit der Domain „www.S.th.-Apotheke.de“ wird dem Verbraucher eine Information erteilt, die dieser nicht notwendigerweise gesucht hat. Denn der Name erscheint schon bei der bloßen Suche nach der C.-Apotheke des Beklagten (vgl. die Google-Trefferliste in Anlage K9). Entgegen der Ansicht des Beklagten genügt allein das Suchen im Internet nach „C. Apotheke A.“ als Bemühen um Informationen zu S.th. nicht.
(2)

Die auf der Homepage des Beklagten gegebenen Informationen entsprechen auch nicht einer wörtlichen und vollständigen Wiedergabe der Packungsbeilage oder der von der zuständigen Arzneimittelbehörde genehmigten Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels. Dieses vom EuGH für Fertigarzneimittel aufgestellte Kriterium kann ohne weiteres sinngemäß auch auf Defektur- oder Rezepturarzneimittel angewandt werden, bei denen eine Packungsbeilage oder eine genehmigte Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels fehlt (vgl. § 15 AMWHV, der für Arzneimittel, die nicht Fertigarzneimittel sind, nur die Vorschriften des § 10 AMG über die Behältnisse und äußeren Umhüllungen teilweise für anwendbar erklärt, nicht aber die Vorschrift des § 11 AMG, in der die Packungsbeilage geregelt ist). Denn auch insoweit kann geprüft werden, ob die erteilten Informationen über das, was in einer Packungsbeilage stehen müsste, hinausgehen. Dies ist ganz offensichtlich der Fall. So werden beispielsweise unter der Rubrik „Präparate“ (Anlage K6) Tipps zur richtigen Gestaltung des Rezepts für die Abrechnung mit der Krankenkasse gegeben, es wird darauf hingewiesen, dass die S.th.-Präparate gemäß den gesetzlichen Vorschriften des AMG und der ApBetrO angefertigt werden und es wird werbend auf die verwendete Hochleistungsoptik und die Präzision deutscher Gerätehersteller hingewiesen.
dd)

Auch die Rechtsprechung des BVerfG führt im vorliegenden Fall nicht zur Zulässigkeit des von der Klägerin beanstandeten Verhaltens.
(i)

Speziell für § 10 Abs. 1 HWG sind zusätzlich die bereits oben beschriebenen, aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung der Norm resultierenden Reduktionen seiner Verbotswirkung zu berücksichtigen: Damit ist zu prüfen, ob es sich um eine sachangemessene Information handelt und ob es sich um ein passives Werbemedium handelt, d.h. ob der Verbraucher/Patient um die Information nachsucht (Zimmermann in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, aaO., § 28 Rn. 104).

Insoweit gelten im Wesentlichen die gleichen Erwägungen wie oben zur Rechtsprechung des EuGH. Um eine sachangemessene Information handelt es sich nicht mehr, wenn Tipps für die richtige Gestaltung des Rezepts zur reibungslosen Abrechnung mit der Krankenkasse gegeben werden.

Allerdings liegt ein Unterschied zu der oben dargestellten Rechtsprechung des EuGH darin, dass das BVerfG die Homepage eines Arztes im Internet grundsätzlich als passive Darstellungsplattform ansieht, die in der Regel von interessierten Personen auf der Suche nach ganz bestimmten Informationen aufgesucht werde und sich daher der breiten Öffentlichkeit nicht unvorbereitet aufdränge (BVerfG, GRUR 2004, 797, 798). Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass es im Fall des BVerfG darum ging, dass ein Arzt, der auf die Vornahme einer Behandlung mit dem Wirkstoff B.-T. hinweisen wollte, dies nur unter der Erwähnung des Wirkstoffs tun konnte. Hätte man dem Arzt die Werbung mit dem Wirkstoff verboten, wäre er von einer sinnvollen Darstellung der von ihm angebotenen Behandlung abgeschnitten gewesen. Dieser Gedanke lässt sich auf die Werbung für Arzneimittel durch einen Apotheker aber nicht übertragen, denn anders der Arzt behandelt der Apotheker keine Patienten und kommt daher von vornherein nicht in die Verlegenheit, für solche Behandlungen mit bestimmten Arzneimitteln zu werben. Dann besteht aber auch kein Grund, wegen Art. 12 GG das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG einschränkend auszulegen.
(ii)

Dahinstehen kann, ob sich aus der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH außerdem ergibt, dass § 10 Abs. 1 HWG als konkretes Gefährdungsdelikt anzusehen ist und ein Werbeverbot zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung voraussetzt.

Dies könnte der Entscheidung des BVerfG ansatzweise insoweit entnommen werden, als das BVerfG bei der Prüfung, ob das Recht auf Selbstdarstellung gegenüber dem Gesetzeszweck des § 10 Abs. 1 HWG überwiegt, zu bedenken gibt, dass die Gefahr einer Selbstmedikation bei dem dort streitgegenständlichen Präparat eher als gering einzustufen sei.

Unter Hinweis auf die Entscheidungen des OLG Karlsruhe und des BGH zur Festbetragsfestsetzung (OLG Karlsruhe, PharmR 2007, 383; BGH, Urteil vom 26.03.2009, I ZR 216/06, GRUR 2009, 984 - Festbetragsfestsetzung) vertritt auch Zimmermann die Ansicht, dass § 10 Abs. 1 HWG wegen der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung als konkretes Gefährdungsdelikt angesehen werden müsse, das eine zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung voraussetze (Zimmermann in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, aaO., § 28 Rn. 104).

Diese Ansicht lässt sich aus dem Urteil des BGH indes nicht herleiten. Der BGH vertritt in dem zitierten Urteil vielmehr die Ansicht, dass bei werbenden Aussagen für ein bestimmtes Arzneimittel der Anwendungsbereich des HWG grundsätzlich eröffnet sei. Ob die betreffende Werbung letztlich nach einem der Werbeverbote des HWG unzulässig sei, ergebe sich dann aus der gebotenen Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht der das betreffende Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und ggf. Meinungsfreiheit des Werbenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (BGH, GRUR 2009, 984, 985/986).

Diese Abwägung fiel unter Berücksichtigung der Besonderheiten des dortigen Falls zugunsten der Meinungsfreiheit aus. Die Besonderheit bestand darin, dass bereits vor der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Anzeige das konkrete, namentlich benannte Medikament und die Auffassung der Herstellerin, dieses stelle eine therapeutische Verbesserung dar, Gegenstand einer umfassenden Berichterstattung und einer Diskussion in der breiten Öffentlichkeit geworden war, so dass die Gefahr, dass Patienten auf die Verschreibung des Arzneimittels drängen könnten, durch die Anzeige nicht oder nur geringfügig erhöht worden sei (OLG Karlsruhe, aaO., 387).

Solche Besonderheiten liegen im hier streitgegenständlichen Fall nicht vor. Hinsichtlich der durch den Beklagten beworbenen S.th.-Präparate gelten die genannten Erwägungen nicht, da die S.th.-Präparate einer breiten Öffentlichkeit gerade nicht bekannt sind. Damit gehen unabhängig von der Einstufung des § 10 Abs. 1 HWG als konkretes Gefährdungsdelikt die mit dieser Vorschrift geschützten Rechtsgüter in einer Abwägung mit der Meinungs- und Berufsfreiheit des Apothekers vor.
d)

Schließlich gibt auch der Umstand, dass der Beklagte einen Versandhandel betreibt, keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Zwar ist die Erwägung des Landgerichts richtig, dass für den zugelassenen Versandhandel wegen der zwangsläufigen Verbindung mit einer Darstellung der versendbaren Arzneimittel die Benennung der angebotenen Medikamente nicht als produktbezogene Werbung anzusehen ist, auch wenn es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt. Anderes hat aber dann zu gelten, wenn wie hier der Auftritt der Versandhandelsapotheke zielgerichtet dazu genutzt wird, nur bestimmte Arzneimittel anpreisend darzustellen."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Nürnberg: Vertragsstrafe von 5.100 EURO auch bei Verstoß gegen Heilmittelwerberecht regelmäßig noch ausreichend und geeignet Wiederholungsgefahr auszuräumen

OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 22.05.2018
3 U 1138/18


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass eine Vertragsstrafe von 5.100 EURO auch bei Verstößen gegen das Heilmittelwerberecht regelmäßig noch ausreichend und damit geeignet sind, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Es sind aber - so das Gericht - die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Entgegen der Rechtsauffassung des Verfügungsklägers ist die für jeden Fall der Zuwiderhandlung angebotene Vertragsstrafe von 5.100,00 € nicht derart gering, dass Bedenken hinsichtlich der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens bestehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an den Wegfall der Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen. Eine durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesicherte Unterlassungserklärung muss, um die aufgrund einer konkreten Verletzungshandlung zu vermutende Wiederholungsgefahr auszuräumen, den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die fragliche Handlung nicht (mehr) zu begehen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 82/99, Rn. 18 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Bei der dafür erforderlichen Bemessung der angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, a.a.O., Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf).

Die sich aus einem Wettbewerbsverstoß ergebende Wiederholungsgefahr entfällt durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Regelfall nur dann, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausgeschlossen erscheint, dass der Verletzer den Wettbewerbsverstoß wiederholt. Die Praxis der Rechtsprechung geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € bis 10.000,00 € zu bemessen und Beträge bis 2.000,00 € nicht ausreichen zu lassen (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12. August 2009 - 1 W 37/09, Rn. 9). Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des „Erwischtwerdens“ nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann (OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 10; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 05. Dezember 2013 - 13 W 77/13, Rn. 10).

Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertragsstrafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schuldners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner - anders als bei Austauschverträgen - mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat. Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Unterlassungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag (BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, Rn. 17 - Vertragsstrafenklausel).

b) So ist eine Unterlassungsverpflichtungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen von bis zu 1.000,00 € für Wettbewerbsverstöße durch ein Unternehmen mit sieben Geschäftslokalen nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Zwar könnte eine Vertragsstrafe in dieser Höhe bei einem Erstverstoß gerade noch angemessen sein, die Obergrenze der innerhalb eines festen Rahmens vom Gläubiger zu bestimmenden Vertragsstrafe muss diesen Betrag in der Regel aber mindestens um das Doppelte übersteigen, um die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu gewährleisten (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2014 - 3 W 123/14, Rn. 5).

Die von einer gesetzlichen Krankenkasse als Gewinnspielveranstalter angebotene Unterlassungserklärung ist nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, wenn sie für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung nur eine Vertragsstrafe i.H.v. 1.000,00 € enthält. Denn diese Höhe ist bei einem Unternehmen mit einem Vermögen von 78 Mio. € und einem Jahresumsatz von 780.000,00 € nicht geeignet, von weiteren Verstößen abzuschrecken (LG Konstanz, Urteil vom 19. Februar 2016 - 9 O 37/15, Rn. 41).

Das Versprechen einer Vertragsstrafe in Höhe von bis zu 3.000,00 € wird dem Zweck zur Einhaltung einer versprochenen Unterlassungspflicht nicht gerecht, wenn es sich um ein Massenprodukt handelt (hier: Mobiltelefon), das bundesweit mit hohem Aufwand beworben und bereits in erheblichem Umfang abgesetzt wurde und somit die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern durch die angegriffenen Werbeaussagen in erheblichem Umfang beeinträchtigt werden können (OLG München, Beschluss vom 16. Januar 2018 - 6 W 37/18, Rn. 32).

c) Vor diesem Hintergrund ist die Verpflichtung, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.100,00 € zu zahlen, zwar im unteren Bereich der Angemessenheit anzusiedeln. Die angebotene Vertragsstrafe ist jedoch nicht so gering, dass die Ernsthaftigkeit der Unterlassungsverpflichtung in Wegfall gerät.

aa) In diesem Zusammenhang hat der Senat einerseits berücksichtigt, dass die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung als eher gering einzustufen sind.

Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil den Zusatz „dank seiner vierfach konzentrierten Wirkkraft*“ als nicht irreführend angesehen. Zur Begründung führte es u.a. aus, dass eine eventuelle Irreführungsgefahr durch den Inhalt der Fußnote, auf die mit Sternchen hingewiesen sei, beseitigt werde. Aufgrund des Inhalts der Fußnote „*Eine 4-fache Konzentration ist nicht gleichzusetzen mit der 4-fachen Wirksamkeit. Die 4-fache Konzentration bezieht sich auf Ø 720 mg eingesetzte Pflanzenmischung in S.® extract (entspricht 160 mg Trockenextrakt) im Vergleich zu 156 mg Pflanzenmischung in S.® forte, bzw. auf die die sekretolytische bzw. antientzündliche Eigenschaft mitbestimmenden Bioflavonoide“ werde für das Fachpublikum deutlich, dass überhaupt keine Aussage zur Wirksamkeit getroffen werden sollte, sondern nur eine Aussage über den Wirkstoffgehalt des Arzneimittels im Vergleich zu einem anderen Produkt der Verfügungsbeklagten.

Es kann dahinstehen, ob diese Auslegung durch das Erstgericht zutreffend ist. Jedenfalls ist eine möglicherweise verbleibende Irreführung der Fachkreise wegen eines fälschlich erweckten Eindrucks einer gesteigerten Wirksamkeit des Arzneimittels als vergleichsweise gering anzusehen.

bb) Außerdem ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe zu beachten, dass vorliegend ein Prospekt der Verfügungsbeklagten mit einer Vielzahl von Werbeaussagen zum Gegenstand der Unterlassungsanträge gemacht ist. Zwar handelt es sich bei jeder einzelnen angegriffenen Werbebehauptung um einen gesonderten Streitgegenstand, weshalb bei einer Zuwiderhandlung jeweils eine eigenständige Vertragsstrafe verwirkt ist. Dennoch ist zu sehen, dass die streitgegenständlichen - und auch zum Gegenstand der Unterlassungserklärung gemachten - Klauseln Teil eines Gesamttextes sind, weshalb bei einer nochmaligen Verwendung des Prospektes insgesamt eine erhebliche Vertragsstrafe zu zahlen wäre.

cc) Andererseits kann nicht außer Acht bleiben, dass die Verfügungsbeklagte laut unstreitigem Tatbestand des angegriffenen Urteils mit dem streitgegentständlichen Arzneimittel S.® ca. 32% ihres Umsatzes erzielte, weshalb die wirtschaftliche Bedeutung dieses Produktes für die Verfügungsbeklagte sehr groß ist.

dd) Schließlich hat in die Wertung einzufließen, dass eine ähnliche Werbeaussage der Verfügungsbeklagten bereits einmal Gegenstand einer Unterlassungserklärung von ihr war. Denn mit Erklärung vom 08.03.2017 verpflichtete sich die Verfügungsbeklagte bei Meidung einer Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch, es zu unterlassen, für S. extract mit der Aussage „4-fach konzentriert - wirkt besonders effektiv!“ zu werben. Dabei stellte die Verfügungsbeklagte klar, dass u.a. die Aussage „4-fach konzentrierte Wirkkraft in 1 Tablette S.® extract“ mit dem oben dargestellten Sternchenzusatz nicht vom Verbot erfasst sei (Anlage AG 21). Diese Unterlassungserklärung nahm der Verfügungskläger an (Anlage AG 22)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Hamburg: Arzneimittel darf nicht mit "kausale Therapie" beworben werden wenn Krankheitsursache nicht beseitigt wird

OLG Hamburg
Urteil vom 26.04.2018
3 U 96/17


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein Arzneimittel darf nicht mit "kausale Therapie" beworben werden darf, wenn die Krankheitsursache nicht beseitigt wird. Es liegt eine wettbewerbswidrige Irreführung vor.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Unterlassungsanspruch zu I. 1. ist gemäß §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 3a UWG 2015 i. V. m. § 3 HWG begründet.
[...]
Die Antragstellerin hat vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass der angesprochene Fachverkehr unter dem Begriff einer "kausalen Therapie" eine medizinische Behandlung versteht, die die Ursachen einer Erkrankung angeht bzw. beseitigt. Dabei wird die Kausaltherapie von der lediglich symptomatischen Therapie abgegrenzt (Anlagen...]).

(1) Aufgrund dieses glaubhaft gemachten Vortrags der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass ein relevanter Anteil der angesprochenen Ärzte den Begriff der Kausaltherapie im Sinne einer Beseitigung der Krankheitsursache versteht. Mit der streitgegenständlichen Angabe wird daher der Eindruck erweckt, dass mit [...] die Ursache des Alpha-1-Antitrypsin-Mangels, mithin der Gendefekt selbst, behandelt werden könnte."



BGH: Beschränkte Anwendbarkeit der Werbeverbote für Medizinprodukte gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HWG gilt für gegenständliche und stoffliche Medizinprodukte

BGH
Urteil vom 01.02.2018
I ZR 82/17
Gefäßgerüst
UWG § 3 Abs. 2, §§ 3a, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2; HWG § 1 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 2, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2; MPG § 3 Nr. 1 Buchst. a


Der BGH hat entschieden, dass die beschränkte Anwendbarkeit der Werbeverbote für Medizinprodukte gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HWG für gegenständliche und stoffliche Medizinprodukte gilt.

Leitsätze des BGH:

a) Ein Gefäßgerüst (Stent), dessen Hauptwirkung auf physikalischem Wege erreicht wird, ist auch dann kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt, wenn zur Vorbeugung eines übermäßigen Gewebewachstums ein Wirkstoff ausgebracht wird und das Gefäßgerüst bioresorbierbar ist, also nach einiger Zeit im Körper zerfällt.

b) Die beschränkte Anwendbarkeit der Werbeverbote des § 11 Abs. 1 Satz 1 HWG auf Medizinprodukte gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HWG gilt sowohl für gegenständliche als auch für stoffliche Medizinprodukte.

BGH, Urteil vom 1. Februar 2018 - I ZR 82/17 - OLG Frankfurt am Main - LG Limburg an der Lahn

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OLG München: Unzulässige Werbung für homöopathisches Arzneimittel gegen Kopfschmerzen mit Erfolgsversprechen

OLG München
Urteil vom 04.05.2017
29 U 335/17


Das OLG München hat entschieden, dass eine unzulässige Werbung für ein homöopathisches Arzneimittel gegen Kopfschmerzen vorliegt, wenn mit Erfolgsversprechen geworben wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Soweit die Antragsgegnerin für das homöopathische Arzneimittel Neodolor mit den Aussagen „bekämpft Kopfschmerzen zuverlässig“, „Wirkungsvolle Schmerzbekämpfung“ und/oder
„Effektiv gegen Kopfschmerzen“ wirbt, stehen dem Antragsteller die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG i. V. m. § 3 Satz 2 Nr. 2a HWG zu. Die Antragsgegnerin erweckt fälschlich den Eindruck, dass ein Heilungserfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Diese Werbeangaben sind nach § 3 Satz 2 Nr. 2a HWG irreführend.

aa) Ein Verstoß gegen § 3 Satz 2 Nr. 2a HWG setzt nicht voraus, dass ausdrücklich ein sicherer Erfolg versprochen wird. Es genügt vielmehr, dass die fraglichen Werbeaussagen einen solchen Eindruck hervorrufen (vgl. Artz in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl. 2016, § 3 Rn. 65). Auch ist nicht erforderlich, dass ein absoluter Heilungserfolg für alle denkbaren Krankheitsbilder versprochen wird. Ausreichend ist vielmehr, wenn damit geworben wird, dass im Regelfall ein sicherer Erfolg erwartet werden kann, da § 3 Satz 2 Nr. 2a HWG andernfalls keinen Anwendungsbereich hätte. Denn bestimmte (schwere) Erscheinungsformen eines Krankheitsbildes können die Anwendung von Spezialpräparaten erfordern, wie beispielsweise eine Opiatgabe bei Schmerzpatienten. Schutzbedürftig sind die jeweils angesprochenen Verkehrskreise bereits dann, wenn ihnen fälschlich ein sicherer Erfolg im Regelfall des entsprechenden Krankheitsbildes versprochen wird.

bb) Aufgrund der Aussage „Neodolor wirkt effektiv gegen Kopfschmerzen“ erlangt ein erheblicher Teil der angesprochenen Durchschnittsverbraucher im Gesamtzusammenhang der Werbung den Eindruck, dass ein sicherer Erfolg im Regelfall versprochen wird.

aaa) Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin erwartet der situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher nicht lediglich eine hinreichende Wirksamkeit, da ihm hinlänglich bekannt sei, dass auch bei zugelassenen Arzneimitteln im Einzelfall ein Behandlungserfolg nicht garantiert werden könne. Denn die Verbraucher als medizinische Laien haben nicht die notwendige Sachkenntnis, um Werbeaussagen über Heilmittel zutreffend beurteilen zu können, und sind bei Erkrankungen häufig geneigt, Werbeaussagen blind zu vertrauen (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a UWG Rn. 1.218). Sie halten es angesichts der tatsächlichen und/oder behaupteten medizinischen Fortschritte trotz der unterschiedlichen Reaktionen des menschlichen Körpers daher auch für möglich, dass es Arzneimittel geben könnte, die im Regelfall zu einem sicheren Erfolg führen, und werden einen solchen Eindruck gewinnen, wenn ein Arzneimittelhersteller in der Werbung ausdrücklich oder konkludent einen solchen Erfolg verspricht.

bbb) Im Streitfall erweckt die nochmalige Hervorhebung der Wirkung als „effektiv“ bei den angesprochenen Durchschnittsverbrauchern den Eindruck, dass Neodolor bei Kopfschmerzen nicht nur Wirkungen entfalten kann, sondern „tatsächlich“ bzw. „wirklich“ wirksam ist und deshalb ein Heilungserfolg mit großer Sicherheit zu erwarten ist.

Verstärkt wird dieser Eindruck durch die weiteren Angaben der Antragsgegnerin in der streitgegenständlichen Werbung, wonach die fünf enthaltenen Wirkstoffe Arzneimittelpflanzen entstammten, die sich in wissenschaftlichen Studien als wirksam bei Kopfschmerzen und Migräne zeigten, diese fünf Arzneistoffe in aufwendiger Forschungsarbeit ausgewählt, kombiniert und in Tablettenform aufbereitet worden seien und Neodolor eine ideale Wahl bei allen behandelbaren Kopfschmerzarten wie beispielsweise Spannungskopfschmerz und Migräne sei. Aus der Gesamtheit dieser Werbeangaben, insbesondere durch die Hinweise auf die wissenschaftlichen Studien und die konkrete Auswahl der fünf Arzneistoffe nach vorangegangener aufwendiger Forschungsarbeit, wird beim Durchschnittsverbraucher der Eindruck erweckt, dass Neodolor besonders effektiv, tatsächlich wirksam und ideal ist und somit von der Antragsgegnerin im Regelfall ein sicherer Erfolg versprochen wird.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses einer beanstandeten Werbeaussage wegen der Maßgeblichkeit des werblichen Gesamtzusammenhangs sowohl der Inhalt anderer gesondert angegriffener Angaben als auch das weitere werbliche Umfeld, das nicht Gegenstand eines gesonderten Angriffs ist, zu berücksichtigen. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob einzelne Angaben in gesonderten Unterlassungsklagen – in denen die jeweils nicht angegriffenen Angaben bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ohne weiteres zu berücksichtigen wären – beanstandet werden, oder ob – wie im Streitfall – von vornherein einheitlich gegen sämtliche als irreführend angesehenen Werbeaussagen vorgegangen wird.

cc) Auch die Aussage „Neodolor bekämpft Kopfschmerzen zuverlässig“ erweckt bei den Durchschnittsverbrauchern im Gesamtzusammenhang der Werbung fälschlich den Eindruck, dass ein Heilungserfolg mit Sicherheit erwartet werden kann (vgl. OLG Hamburg, NJW 1991, 2971). „Zuverlässig” ist etwas, auf das man sich verlassen kann, das verlässlich, vertrauenswürdig bzw. mit großer Sicherheit zutreffend ist. Zudem ist ein „Bekämpfen“ im vorliegenden Zusammenhang so zu verstehen, dass der Kampf zuverlässig gewonnen wird, d. h. der Patient mit der Kopfschmerztablette seine Schmerzen völlig in den Griff bekommt, mithin wenn die genannten Schmerzen mit Sicherheit verschwinden. Unter Berücksichtigung auch der unter Ziffer 1. b) bb) genannten weiteren Aussagen in der streitgegenständlichen Werbung wird beim Durchschnittsverbraucher der Eindruck erweckt, dass ein sicherer Erfolg bei behandelbaren leichten und mittelschweren Kopfschmerzen versprochen wird.

dd) Schließlich stellt auch die Aussage „Wirkungsvolle Schmerzbekämpfung“ im Gesamtzusammenhang der Werbung unter Berücksichtigung der unter Ziffer 1. b) bb) und cc) genannten Umstände ein Erfolgsversprechen i. S. d. § 3 Satz 2 Nr. 2a HWG dar. Auch insofern wird den Verbrauchern suggeriert, dass die Schmerzen nicht nur gelindert, sondern wirkungsvoll und damit vollständig bekämpft und unterdrückt werden könnten."

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BGH: Unzulässige Zuwendung durch Werbung einer Apotheke wenn Gewährung von Prämien für das gesamte Sortiment angekündigt wird

BGH
Urteil vom 24.11.2016
Freunde werben Freunde
HWG § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2; AMG § 78 Abs. 1 Satz 4; UWG § 3a; AEUV Art. 36


Leitsätze des BGH:

a) Das Ausloben und Gewähren von Zuwendungen für den Bezug von Arzneimitteln kann eine nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG produktbezogene Werbung auch dann darstellen, wenn die Gewährung der Prämien für das gesamte Sortiment der werbenden Apotheke angekündigt wird (Festhaltung an BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 - DeguSmiles &
more).

b) Zur Vereinbarkeit der arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften mit dem primären Unionsrecht.

BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15 - OLG Köln - LG Köln

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Volltext BGH-Entscheidung zur Zulässigkeit des Zuzahlungsverzichts bei medizinischen Hilfsprodukten liegt vor

BGH
Urteil vom 01.12.2016
I ZR 143/15
Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln
UWG § 3a; SGB V § 33 Abs. 8, § 61, § 69 Abs. 1; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1


Wir hatten bereits in dem Beitrag "BGH: Werbung durch Händler mit einem Verzicht auf die gesetzliche Zuzahlung bei medizinischen Hilfsmitteln zulässig und nicht wettbewerbswidrig" über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Die Regelungen zur Zuzahlung gesetzlich Versicherter bei Hilfsmitteln in §33 Abs.8, §61 SGB V sind keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG.

b) Der Anwendungsbereich der nach §7 Abs.1 Satz 1 Nr.2 Buchst. a HWG für Barrabatte bestehenden Ausnahme wird nicht durch Regelungen des Sozialrechts beschränkt, die keine Marktverhaltensregelungen sind.

c) Bei der Abgabe von Hilfsmitteln sind Leistungserbringer nach § 33Abs. 8 SGB V nicht verpflichtet, die Zuzahlung der Versicherten einzuziehen.

BGH, Urteil vom 1. Dezember 2016 -I ZR 143/15 -OLG Stuttgart - LG Ulm

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BGH: Werbung für Brillengläser mit "Premium-Gleitsichtgläser in Optiker-Qualität" irreführend nach § 3 Satz 1 und 2 Nr. 3 HWG wenn vor Tragen im Straßenverkehr gewarnt werden muss

BGH
Urteil vom 03.11.2016
I ZR 227/14
UWG § 3a; HeilmittelwerbeG § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 3 Satz 1 und 2 Nr. 3 Buchst. a; MPG § 4 Abs. 1 Nr. 1


Der BGH hat entschieden, dass die Werbung für Brillengläser mit der Aussage "Premium-Gleitsichtgläser in Optiker-Qualität" irreführend nach § 3 Satz 1 und 2 Nr. 3 HWG ist, wenn vor dem Tragen im Straßenverkehr gewarnt werden muss.

Leitsätze des BGH:

a) Die Werbung mit der Angabe "Premium-Gleitsichtgläser in Optiker-Qualität" für eine Brille, vor deren Tragen im Straßenverkehr gewarnt werden muss, ist irreführend im Sinne von § 3 Satz 1 und 2 Nr. 3 Buchst. a HWG.

b) Die Bezeichnung einer solchen Brille als "hochwertig" kann je nach den Umständen eine Werbeaussage ohne Informationsgehalt darstellen, bei der es sich bereits nicht um eine Angabe im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG handelt.

c) Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Schädigung sind bei § 4 Abs. 1 Nr. 1 MPG umso geringer anzusetzen, je schwerwiegender sich die eintretende Gefahr auswirken kann.

BGH, Urteil vom 3. November 2016 - I ZR 227/14 - OLG Schleswig - LG Kiel

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LG München: Augenklinik darf nicht mit einem kostenlosen Eignungstest für Augenlaserbehandlung werben bzw. einen solchen nicht kostenlos durchführen

LG München
Urteil vom 30.11.2016
37 O 7083/16


Das LG München hat entschieden, dass eine Augenklinik nicht mit einem kostenlosen Eignungstest für eine Augenlaserbehandlung werben bzw. einen solchen nicht kostenlos durchführen darf. Das Gericht führt aus, dass es sich dabei um eine unzulässige Zugabe im Sinne des § 7 HWG handelt.

BGH: Werbung durch Händler mit einem Verzicht auf die gesetzliche Zuzahlung bei medizinischen Hilfsmitteln zulässig und nicht wettbewerbswidrig

BGH
Urteil vom 01.12.2016
I ZR 143/15
Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln


Der BGH hat entschieden, dass die Werbung durch einen Händler mit einem Verzicht auf die gesetzliche Zuzahlung bei medizinischen Hilfsmitteln zulässig und nicht wettbewerbswidrig ist.


Die Pressemitteilung des BGH:

Zuzahlungsverzicht bei medizinischen Hilfsmitteln erlaubt

Der unter anderem für das Lauterkeitsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass die Werbung mit einem Verzicht auf die gesetzliche Zuzahlung bei medizinischen Hilfsmitteln zulässig ist.

Die Beklagte handelt im Internet mit medizinischen Hilfsmitteln, insbesondere zur Behandlung von Diabetes. Sie warb damit, dass ihre Kunden keine gesetzliche Zuzahlung entrichten müssen, weil sie diese übernehme.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, beanstandet diese Werbung, weil sie gegen die Regelungen zur Zuzahlung in § 33 Abs. 8 SGB V und § 43c Abs. 1 SGB V sowie gegen das Verbot von Werbegaben in § 7 Abs. 1 HWG verstoße. Sie begehrt von der Beklagten Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verzicht auf die Zuzahlung widerspreche der gesetzlichen Pflicht, die Zuzahlungen für Hilfsmittel einzuziehen, und stelle deshalb eine im Gesundheitswesen verbotene Werbegabe dar.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof die die Klage abweisende Entscheidung des Landgerichts wiederhergestellt.

Die gesetzlichen Zuzahlungsregelungen dienen der Kostendämpfung im Gesundheitswesen und nicht dem Schutz der dort tätigen Mitbewerber. Die Einhaltung dieser Regeln kann daher von vornherein nicht mit Mitteln des Lauterkeitsrechts durchgesetzt werden.

Der Zuzahlungsverzicht ist auch keine verbotene Heilmittelwerbung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG sind bestimmte oder auf bestimmte Art zu berechnende Rabatte jeder Art für nicht preisgebundene Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Heilmittel erlaubt. In § 33 Abs. 8 Satz 3 SGB V und
§ 61 Satz 1 SGB V sind die Zuzahlungen an die Höhe des Abgabepreises gekoppelt und lassen sich ohne weiteres errechnen.

Die gesetzlichen Regelungen zur Zuzahlung stehen einem solchen Rabatt bei Hilfsmitteln nicht entgegen. Gemäß § 33 Abs. 8 SGB V wird bei Hilfsmitteln der Verkäufer und nicht – wie etwa bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln - die Krankenkasse Inhaber der Zuzahlungsforderung gegen die Versicherten. Der Vergütungsanspruch des Hilfsmittellieferanten gegen die Krankenkasse verringert sich automatisch um die Zuzahlung. Der Verkäufer der Hilfsmittel kann über die Zuzahlungsforderung frei verfügen, also darauf auch verzichten. § 43c Abs. 1 SGB V gilt nicht beim Vertrieb von Hilfsmitteln.

Vorinstanzen:

LG Ulm - Urteil vom 23. Juni 2014 - 3 O 4/14, GRUR-RR 2014, 511

OLG Stuttgart - Urteil vom 9. Juli 2015 - 2 U 83/14, GRUR-RR 2015, 449

Karlsruhe, den 1. Dezember 2016

§ 33 Abs. 8 SGB V lautet:

Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, leisten zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegebenen Hilfsmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrag zu dem von der Krankenkasse zu übernehmenden Betrag an die abgebende Stelle. (…) Die Zuzahlung bei zum Verbrauch bestimmten Hilfsmitteln beträgt 10 vom Hundert des insgesamt von der Krankenkasse zu übernehmenden Betrags, jedoch höchstens 10 Euro für den gesamten Monatsbedarf.

§ 43c Abs. 1 SGB V lautet:

Leistungserbringer haben Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen. (…)

§ 7 Abs. 1 HWG lautet:

Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren …, es sei denn, dass

1. …

2.die Zuwendungen oder Werbegaben in

a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag …

b) … gewährt werden;



§ 61 Satz 1 SGB V lautet:

Zuzahlungen, die Versicherte zu leisten haben, betragen 10 vom Hundert des Abgabepreises, mindestens jedoch 5 Euro und höchstens 10 Euro; allerdings jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels.

OLG Köln: 6 Pkt-Schrift ist zu klein - Pflichthinweis "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" muss gut lesbar sein

OLG Köln
Urteil vom 01.07.2016
6 U 151/15


Das OLG Köln hat bekräftigt, dass der nach § 4 Absatz 3 Heilmittelwerbegesetz (HWG) erforderliche Pflichthinweis "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" deutlich lesbar sein muss. Das Gericht hat entschieden, dass dies nicht der Fall ist, wenn in einem Flyer eine Schriftgröße kleiner als 6 Punkte verwendet wird. Zudem darf die Schriftfarbe nicht zu ähnlich zur Hintergrundfarbe sein.

OLG Köln: Kostenloser Lasik Quick-Check durch Augenarzt verstößt gegen Zuwendungsverbot nach § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz

OLG Köln
Urteil vom 20.05.2016
6 U 155/15


Das OLG Köln hat entschieden, dass ein kostenloser Lasik Quick-Check durch einen Augenarzt gegen das Zuwendungsverbot nach § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) verstößt. Insbesondere handelt es sich nach Ansicht des Gerichts nicht um eine nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG handelsübliche Nebenleistung.

OLG Stuttgart: Verzicht auf Zuzahlung für medizinische Hilfsmittel durch Händler wettbewerbswidrig - Verstoß gegen Zuwendungsverbot in § 7 HWG

OLG Stuttgart
Urteil vom 09.07.2015
2 U 83/14


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass der Verzicht auf Zuzahlung für medizinische Hilfsmittel durch Händler wettbewerbswidrig ist. Es liegt ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot nach § 7 HWG vor. Bei § 7 HWG handelt es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, so dass der Verstoß auch wettbewerbswidrig ist.



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BGH-Entscheidung zur Unzulässigkeit eines kostenlosen Fahrdienstes einer Augenklinik liegt im Volltext vor

BGH
Urteil vom 12.02.2015
I ZR 213/13
Fahrdienst zur Augenklinik
UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2; HWG § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1


Wir hatten bereits in dem Beitrag "BGH: Kostenloser Fahrdienst einer Augenklinik als Verstoß gegen das heilmittelrechtliche Verbot von Werbegaben in § 7 Abs. 1 HWG - es sei denn es ist eine handelsübliche Nebenleistung" über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:


a) Zu den nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommenen Gesundheitsdienstleistungen gehören auch die Leistungen von Privatkliniken und die Werbung für solche Dienstleistungen.

b) Der Umstand, dass der Fahrdienst einer Klinik geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Klinik dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet
ist.

c) Der Formwechsel einer Gesellschaft nach §§ 190 ff. UmwG hat als solcher ebensowenig Auswirkungen auf das Fortbestehen einer in ihrer Person begründeten Gefahr der Wiederholung einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise wie die Aufnahme eines anderen Rechtsträgers nach § 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG.

d) Das Angebot eines kostenlosen Fahrdienstes für die Patienten einer Klinik begründet keine abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten, wenn davon auszugehen ist, dass die Aussicht, den Fahrdienst in Anspruch nehmen zu können, einen Patienten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer für ihn geeigneten Behandlung zu suchen.

e) Der Fahrdienst einer Klinik, der die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer 37 km entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gegebenenfalls noch längere Wegstrecke umfasst, stellt weder eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG noch eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG handelsübliche Nebenleistung dar.

f) Die Freistellung nach § 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. e der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Freistellungs-Verordnung) gilt regelmäßig nicht für Transferfahrten, die den Patienten zur Einlieferung in das Krankenhaus hin- oder nach erfolgter Entlassung zurückbefördern.

g) Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die Spürbarkeit von Verstößen im Sinne von § 3 UWG nur ganz ausnahmsweise verneint werden.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 213/13 - OLG Köln LG Köln

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: