BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Frankfurt
Beschluss vom 14.08.2025
6 W 108/25

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG vorliegt, wenn eine telemedizinische Plattform beim Bestellvorgang eine Apotheke durch Vorauswahl bevorzugt.

Aus den Entscheidungsgründen:
II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m § 11 Abs. 1 ApoG zu, so dass ein Verfügungsanspruch besteht (1.). Es fehlt auch nicht am notwendigen Verfügungsgrund (2.)

1. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m § 11 Abs. 1 ApoG zu, da der Antragsgegner mit dem Betreiber der Plattform Q eine Vereinbarung getroffen hat, die die bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel zum Inhalt hatte.

a) Die Parteien sind Mitbewerber nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Zumindest liegt die Fallgruppe der Förderung fremden Wettbewerbs auf der Antragsgegnerseite im Hinblick auf die Website Plattform Q vor. Geht es um die Förderung fremden Wettbewerbs, etwa durch einen Berufs- oder Verbraucherverband oder durch einen Werbepartner (“Marktplatz“), kann das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen (BGH WRP 2012, 77 Rn. 20 - Coaching-Newsletter; WRP 2014, 552 Rn. 19 - Werbung für Fremdprodukte), was hier gegeben ist. Unerheblich ist dabei, dass die Beteiligten auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen tätig sind, da sie sich im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis wenden.

Durch die angegriffene geschäftliche Handlung sind die konkreten wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin betroffen. In vorliegendem Fall fördert der Antragsgegner durch seinen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG den Wettbewerb von Q. Die Antragstellerin ist daher aktivlegitimiert, da die geschäftliche Handlung des Antragsgegners die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Antragstellerin berührt.

b) Die Beklagte hat mit dem Betreiber der Plattform Q eine Vereinbarung getroffen, die die bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel zum Inhalt hatte.

(1) Gemäß § 11 Abs. 1 ApoG dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben.

Erforderlich ist ein schutzzweckrelevanter Zusammenhang zwischen Tathandlung und Vorteil, der gegeben ist, wenn die Art und Weise der Vorteilsgewährung geeignet ist, die Freiheit der Apothekenwahl der Versicherten oder die flächendeckende Arzneimittelversorgung durch wohnortnahe Apotheken zu gefährden (BGH GRUR 2025, 496 - Partnervertrag).

(2) Gegen dieses Verbot hat der Antragsgegner verstoßen, indem er das Plattformmodell der Q unterstützt, das eine freie Apothekenwahl des Kunden nicht zulässt.

aa) Das Landgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass Q zwei verschiedene Wege der Bestellung aufzeigt: Auf der Plattform wird sowohl bei der Option „Premium-Service“ als auch bei der Option „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente)“ die ärztliche Verschreibung dem Patienten nicht ausgehändigt, sondern direkt an die Apotheke weitergeleitet. Während im Rahmen der Option „Premium-Service“ die Plattform die Auswahl einer bestimmten Apotheke vornimmt, nimmt der Patient im Rahmen der Option „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente)“ selbst die Auswahl einer Apotheke vor. Dadurch, dass dem Patienten zum einen die Auswahl zwischen „Premium-Service“ und der Option „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente)“ angeboten wird, und dadurch, dass der Patient im Rahmen der letzteren Option eine bestimmte Apotheke auswählen kann, worauf er auch ausdrücklich hingewiesen wird, indem ihm offenbart wird, dass mit dem Premium-Service Q automatisch eine Apotheke für den Kunden auswählt, ist auf den ersten Blick die frei Apothekenwahl für den Kunden gewährleistet.

bb) Die Apothekenwahlfreiheit des Patienten wird allerdings durch die konkrete Gestaltung und Funktionalität der Plattform „Q“ in unzulässiger Weise beeinträchtigt.

Schon auf dieser Eingangsseite wird dem Patienten ausschließlich der Premium-Service vorgestellt und damit empfohlen. Die relevanten Aussagen sind:

„Füllen Sie einen Online-Fragebogen aus und lassen Sie Ihre Angaben von einem zugelassenen Arzt überprüfen. Nach einer ärztlichen Beurteilung kann bei medizinischer Notwendigkeit ein Rezept ausgestellt werden. Die Lieferung erfolgt innerhalb von 1-2 Werktagen durch eine zugelassene Apotheke.“

Bereits hier wird der Patient inhaltlich darauf eingestellt, dass die Lieferung des Medikaments durch eine vom Betreiber ausgewählte oder mit ihm kooperierende Apotheke erfolgt. Es wird nämlich als selbstverständlich dargestellt, dass die Lieferung - ohne jedes weitere Zutun des Patienten - innerhalb von 1-2 Werktagen durch irgendeine, nicht vom Patienten bestimmte oder bestimmbare Apotheke erfolgt. Der Hinweis auf die automatische Lieferung des Medikaments wird in den nachfolgenden, stichpunktartig geordneten Vorzügen noch verdeutlicht. Dort wird ausgeführt:

„Schnelle und diskrete Lieferung - Lieferung von medizinischen Cannabis-Therapieprodukten innerhalb von 1-2 Tagen“.

In diesem Hinweis fehlt sogar jeglicher Hinweis darauf, dass die Lieferung durch eine Apotheke erfolgt. Der Patient muss vielmehr den Eindruck gewinnen, also ob der Versand von der Plattform selbst durchgeführt wird.

Direkt unterhalb dieser ersten, den Service erläuternden Angaben ist folgende Grafik dargestellt:

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Mit diesem Ablaufplan wird die Vorstellung des Patienten weiter beeinflusst und nachhaltig geprägt. Nach dieser Information sind drei Schritte wesentlich, die Mitteilung von Informationen an den Arzt, die Rezepterstellung durch den Arzt und die sich anschließende Lieferung des Medikaments - ohne dass es einer Entscheidung des Patienten zur liefernden Apotheke bedarf. Erneut wird nicht erwähnt, dass die Lieferung durch eine Apotheke erfolgt oder dass der Patient die konkret liefernde Apotheke selbst auswählen könnte. Im Anschluss an diese Grafik gibt es eine Rubrik Fragen & Antworten.

Innerhalb dieser Rubrik fehlt eine Angabe zur Lieferung des Medikaments durch eine Apotheke. Das Thema „Apotheke“ ist vielmehr überhaupt nicht berührt und es gibt keine Aufklärung darüber, dass der Patient sich aktiv dafür entscheiden kann, der Plattform die Auswahl der liefernden Apotheke zu überlassen, oder dass es zu dieser automatischen Auswahl durch die Plattform eine Alternative durch die freie Apothekenwahl gibt.

Startet der Patient nach dieser Einführung durch Q den Bestellvorgang durch Drücken des Buttons „Zu den medizinischen Fragen“, dann wird dem Patienten eine weitere schematische Darstellung des gesamten Bestellprozesses angezeigt. Die weitere Übersicht sieht wie folgt aus:

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Der Ablauf der Therapie und Bestellung wird erneut durch Q strukturell und grafisch veranschaulicht. Unter Schritt 4 - also der für den Kunden wesentlichen Lieferzeit - werden nur die Express-Lieferung, innerhalb von 1-2 Stunden oder aber der kostenlose Standard-Service, Lieferung innerhalb von 24-48 Stunden, beworben. Ein Bezug zur Apotheke fehlt. Eine Aufklärung darüber, dass die Lieferung durch eine Apotheke erfolgt, fehlt ebenfalls. Es wird außerdem nicht darüber aufgeklärt, dass der Patient sich frei für eine Apotheke entscheiden kann, die das Medikament liefert.

Sind in einem Zwischenschritt Gesundheitsfragen beantwortet, erscheint die nachfolgende Übersicht. Diese Übersicht ist dadurch gekennzeichnet, dass sie alle verfügbaren Medikamente auflistet, wobei alle im Premium-Service verfügbaren Medikamente zuerst dargestellt - und zwar ohne, dass aktiv ein Filter gesetzt wurde. Dies bedeutet, dass man erst alle Angebote im Premium-Service durchscrollen muss, bevor überhaupt das erste Medikament erscheint, das entweder nur oder auch im Standard-Service verfügbar ist:

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Dass der Premium-Service nicht nur zuerst und vollständig angezeigt wird, sondern auch technisch voreingestellt ist, hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, indem sie ein beliebiges Medikament über die Suchfunktion eingegeben hat (Anlage BRP 16) und auch hier die gleiche, den Premium-Service bevorzugende Ergebnisdarstellung erfolgt.

Dies kann der Patient, der keine Filtereinstellung vorgenommen hat, oder gar verstanden hat, dass er über eine Filterfunktion bestimmte Selektionen vornehmen kann, nur so verstehen, als ob dieses konkrete Medikament nur im Premium-Service vorhanden ist. Diese Voreinstellung durch die Plattform gilt ausnahmslos für alle verfügbaren Medikamente im Premium-Service. Deshalb kann der durchschnittlich aufmerksame Patient nur zu der Auffassung gelangen, dass bestimmte Medikamente nur exklusiv im Premium-Service verfügbar sind.

Erst durch Setzung des Filters auf „Standardservice“ könnte für den Kunden überhaupt erkennbar werden, dass das Medikament auch im Standardservice erhältlich ist.

Entscheidet sich der Patient nun für ein bestimmtes Medikament, im Regelfall damit für den strukturell bevorzugten Premium-Service, dann wird dem Patienten die folgende Bestellübersicht gezeigt:

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Erneut fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass man zwischen dem Premium-Service und dem Standard-Service wechseln könnte. Es wird damit gerade verschwiegen, dass der Patient eine selbstständige Entscheidung hinsichtlich der Auswahl der das Medikament liefernden Apotheke treffen könnte.

Nun muss der Patient den Button „Weiter zum Versand“ betätigen. In Bezug auf den Versand erwartet der durchschnittlich aufmerksame Patient, dass er eine Auswahl hinsichtlich des Postdienstleisters treffen kann. Denn dieses Verständnis entspricht der allgemein üblichen Praxis nahezu sämtlicher eCommerce-Seiten und Internet-Portalen. Der durchschnittliche aufmerksame Patient erwartet folglich nur eine Auswahlentscheidung hinsichtlich des Versandunternehmens und die Eingabe der persönlichen Daten zur Ausführung der Lieferung. Was der durchschnittlich aufmerksame Patient hingegen nicht erwartet, ist, dass er durch die Voreinstellungen der Plattform-Betreiber eine aktive Entscheidung hinsichtlich der Apothekenauswahl und seiner Wahlfreiheit trifft. Denn hierauf ist er weder vorbereitet noch erwartet der Patient diese Entscheidung aufgrund der Gestaltung des Bestellprozesses. Auf der nächsten Seite wird kein Hinweis auf die beiden vermeintlich parallel bestehenden Lieferoptionen erteilt. Im Gegenteil, es wird nur Eingabemaske für persönliche Daten gezeigt. Diese Eingabeseite sieht konkret wie folgt aus:

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Gibt der Patient nun alle erforderlichen persönlichen Daten zur Anlegung eines Kundenkontos an, folgt eine zweite Eingabemaske zu den persönlichen Daten, nämlich hinsichtlich der konkreten Versandadresse und der Handy-Nummer des Patienten, die wie folgt gestaltet ist:

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An dieser Stelle im Bestellprozess wird automatisch der Premium-Lieferservice vorgeschlagen, ohne dass dies noch so benannt wird. Im Fettdruck ist für den Patienten folgende Information hervorgehoben: „Medikament mit DHL - versandkostenfeie Lieferung in 24 - 48 Stunden“ Mit dieser fett hervorgehobenen Aussage werden dem Patienten alle Informationen gegeben, für die er sich an dieser Stelle im Bestellprozess interessiert. Ein seriöses Versandunternehmen wird genannt (nämlich DHL), es wird mitgeteilt, dass der Versand kostenfrei ist und dass die Lieferung in 1 - 2 Tagen zu erwarten ist - also genau die Zeitspanne wiederholt, die zuvor schon mehrfach von der Plattform beworben wurde.

Hinzu kommt, dass nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin mögliche Rabatte, mit denen Q wirbt, ausschließlich im Premium-Service verwendet werden. Die Rabatte betreffen aber ausschließlich die Behandlungsgebühr für die ärztliche Leistung, weshalb kein sachlicher Grund dafür besteht, diesen Rabatt nicht auch beim Standard-Service zu gewähren.

cc) In der Gesamtschau stellt sich die Gestaltung des Bestellvorgangs nicht diskriminierungsfrei dar. Vielmehr ist der gesamte Bestellprozess darauf angelegt, den Nutzer weg von der freien Apothekenwahl und hin zur Bestellung bei den Partnerapotheken der Plattform zu führen.

(3) Die Bezahlung erfolgt auch „für“ das Weiterleiten von Rezepten. Die Plattform erhält nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin (Anlage BRP 21) erhält die Plattform eine Vergütung pro vermitteltem Rezept. Die apothekenrechtlichen Schutzzwecke, die Wahlfreiheit der Versicherten und eine flächendeckende Arzneimittelversorgung durch wohnortnahe Apotheken zu gewährleisten, sind daher betroffen (vgl. BGH GRUR 2025, 496, Rn. 59 - Partnervertrag).

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 17.07.2025
I ZR 74/24
Arzneimittel-Check
AEUV Art. 34; AMG aF § 78 Abs. 1 Satz 4

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Arzneimittelpreisbindung nach § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG aF war gegenüber Versandapotheken aus dem EU-Ausland nicht anwendbar über die Entscheidung berichtet.

Leitsatz des BGH:
Die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG in der bis zum 14. Dezember 2020 geltenden Fassung vorgesehene Erstreckung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung auf Versandapotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, ist im Verhältnis zu jenen als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV unanwendbar (Anschluss an EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36 - Deutsche Parkinson Vereinigung).

BGH, Urteil vom 17. Juli 2025 - I ZR 74/24 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 17.07.2025
I ZR 74/24

Der BGH hat entschieden, dass die Arzneimittelpreisbindung nach § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG aF gegenüber Versandapotheken aus dem EU-Ausland nicht anwendbar war.

Die Pressemitteilung des BGH:
Frühere Regelung zur Arzneimittelpreisbindung gegenüber einer im EU-Ausland ansässigen
Versandapotheke nicht anwendbar

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG aF vorgesehene Arzneimittelpreisbindung gegenüber Versandapotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, nicht anwendbar ist. Daher kann die seinerzeit erfolgte Gewährung von Bonusprämien bei der Ausgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch eine in den Niederlanden ansässige Versandapotheke nicht als unlauter verboten werden.

Sachverhalt:

Der Kläger ist ein Verband, der die berufsständischen Interessen der in Bayern ansässigen Apotheker vertritt. Die Beklagte ist ein in den Niederlanden ansässiges Pharmaunternehmen. Sie reimportierte in den Jahren 2012 und 2013 verschreibungspflichtige Medikamente, die ihr von deutschen Pharmagroßhändlern geliefert wurden, indem sie diese nach Einreichung einer entsprechenden ärztlichen Verschreibung per Post an in Deutschland ansässige Patienten abgab. Die Beklagte warb zum einen damit, Patienten bei der Einlösung eines Rezepts einen direkt mit dem Rechnungsbetrag verrechneten Bonus in Höhe von 3 € pro Medikament, insgesamt aber höchstens 9 € pro Rezept, zu zahlen. Zum anderen warb sie damit, bei der Einlösung eines Rezepts eine Prämie in einer Höhe von bis zu 9 € zu zahlen, wenn der Patient sich bereit erklärte, durch Ausfüllen eines Formulars oder durch Beantwortung von Fragen im Rahmen eines Telefonats einen Arzneimittel-Check zu absolvieren.

Der Kläger ist der Auffassung, die Gewährung von Boni verstoße gegen die Arzneimittelpreisbindung und sei wettbewerbswidrig. Er nimmt die Beklagte auf Unterlassung sowie auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass die von der Beklagten gewährten Boni als unmittelbarer Preisnachlass auf den eigentlichen Apothekenabgabepreis gegen § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 Arzneimittelgesetz (AMG) in der bis zum 14. Dezember 2020 geltenden Fassung und § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) verstoßen. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht einen hiermit verbundenen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG aF sowie § 3a UWG angenommen. Denn die genannten früheren Regelungen zur Arzneimittelpreisbindung sind wegen Verstoßes gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34, 36 AEUV) unionsrechtswidrig und daher gegenüber der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen Beklagten nicht anwendbar.

Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Deutsche Parkinson Vereinigung" (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15, GRUR 2016, 1312) stellt die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG aF vorgesehene Arzneimittelpreisbindung eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV dar. Zur Rechtfertigung einer solchen Maßnahme wegen des Schutzes der Gesundheit und des Lebens von Menschen (Art. 36 AEUV) ist mit Hilfe statistischer Daten, auf einzelne Punkte beschränkter Daten oder anderer Mittel objektiv zu prüfen, ob die vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich ist, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Warenverkehr weniger einschränken.

Der Kläger hat es nicht vermocht, solche Daten oder andere Mittel zum Beweis seiner Behauptung vorzutragen, dass ohne die Arzneimittelpreisbindung die Aufrechterhaltung einer sicheren und flächendeckenden Arzneimittelversorgung und deshalb die Gesundheit der Bevölkerung gefährdet sei. Empirische Daten zu den Auswirkungen einheitlicher Apothekenabgabepreise auf die flächendeckende, sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sind nach der durch das Berufungsgericht eingeholten Auskunft der Bundesregierung nicht erhoben worden. Die von den Parteien vorgelegten Gutachten, Studien und Modellierungen beziehen sich sämtlich nicht auf den im Streitfall maßgeblichen Zeitraum der angegriffenen Rabattaktionen aus dem Jahr 2012 und stützen auch für die Folgejahre die Annahmen des Gesetzgebers zur Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit einer Arzneimittelpreisbindung nicht. Diese Annahmen des Gesetzgebers hat schon der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil "Deutsche Parkinson Vereinigung" als nicht hinreichend belegt angesehen.

Auf die Frage, ob die von der Beklagten gewährten Boni - wie vom Berufungsgericht angenommen - gegen § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V verstoßen, kommt es danach nicht mehr an, weil es mangels Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG aF sowie § 3a UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 AMG aF an der Wiederholungsgefahr fehlt und schon deshalb die Klage abzuweisen ist.

Vorinstanzen:

LG München I - Urteil vom 13. März 2014 - 11 HK O 12091/13

OLG München - Urteil vom 7. März 2024 - 6 U 1509/14

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 4 Nr. 11 UWG aF (gültig bis zum 9. Dezember 2015)

Unlauter handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

§ 3a UWG (gültig seit dem 10. Dezember 2015)

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 AMG aF (gültig bis zum 14. Dezember 2020)

(1) [...] Die Arzneimittelpreisverordnung, die auf Grund von Satz 1 erlassen worden ist, gilt auch für Arzneimittel, die gemäß § 73 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden.

(2) [...] Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. [...]

§ 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V (gültig seit dem 15. Dezember 2020)

(3) [...] Bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte als Sachleistungen sind Apotheken, für die der Rahmenvertrag Rechtswirkungen hat, zur Einhaltung der in der nach § 78 des Arzneimittelgesetzes erlassenen Rechtsverordnung festgesetzten Preisspannen und Preise verpflichtet und dürfen Versicherten keine Zuwendungen gewähren. [...]

Art. 34 AEUV

Mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten.

Art. 36 AEUV

Die Bestimmungen der Artikel 34 und 35 stehen Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.

OLG Frankfurt
Urteil vom 15.05.2025
6 U 347/24

Das OLG Frankfurt hat enntschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 7 HWG vorliegt, wenn eine Versandhandelsapotheke für das Einlösen von e-Rezepten 10-Euro-Gutscheine auslobt.

DIe Pressmeitteilung des Gerichts:
Heilmittelwerbegesetz - Auslobung von 10 €-Gutscheinen durch Versandhandelsapotheke ist unzulässig

Die Auslobung von 10 €-Gutscheinen bei der Einlösung von e-Rezepten, deren Guthaben - jedenfalls teilweise - auch für den Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel verwendet werden kann, verstößt gegen das Heilmittelwerbegesetz. Das Oberlandesgericht wies mit heute veröffentlichter Entscheidung die Berufung einer niederländischen Versandhandelsapotheke zurück.

Die Klägerin betreibt eine auf gesundheitsbezogene Leistungen ausgerichtete Internet-Plattform. Über ihr Angebot können u.a. Bestellungen von - auch verschreibungspflichtigen - Arzneimitteln aufgegeben werden. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte bietet einen Versandhandel mit Arzneimitteln an und ist auch für den Vertrieb rezeptpflichtiger Arzneimittel zugelassen. Sie bewarb die Inanspruchnahme ihrer Leistungen mit zwei Gutscheinaktionen: Zum einen wurde ein 10 €-Gutschein ausgelobt bei Einlösung eines e-Kassenrezepts. Die Verrechnung sollte zunächst mit der gesetzlichen Zuzahlung und bei einem verbleibenden Restbetrag mit nicht verschreibungspflichtigen Produkten erfolgen. Zum anderen wurde ein 10 €-App-Gutschein für die erste Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Artikel über ihre App ausgelobt.

Das Landgericht hatte den auf Unterlassung der Gutscheinaktionen gerichteten Anträgen stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung hatte auch vor dem für Wettbewerbsrecht zuständigen 6. Zivilsenat des OLG keinen Erfolg.

Die Beklagte verstoße mit dieser Werbung gegen das Heilmittelwerbegesetz (i.F.: HWG), begründete der Senat seine Entscheidung. Gemäß § 7 HWG ist beim Verkauf von Arzneimitteln u.a. das Anbieten und Ankündigen von nicht nur geringwertigen Werbegaben unzulässig. Hier liege eine derartige unzulässige produktbezogene Werbung vor. Auch die Werbung für das gesamte Warensortiment einer Apotheke könne produktbezogen im Sinne des HWG sein. „Es gibt keinen Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird“, erläuterte der Senat. Dieses Verständnis sei auch unionsrechtskonform. Grundsätzlich erfasse das Verbot der Werbung für Arzneimittel die Frage, „ob“ ein Arzneimittel gekauft werde. Nur die Entscheidung des „wie“, d.h. in welcher Apotheke, sei nicht vom Werbeverbot erfasst.

Der Gutscheinbetrag könne hier in beiden Fällen für den vergünstigten Bezug nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel genutzt werden. Die Werbung fördere damit den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel.

Die Gutscheine stellten sog. Werbegaben dar. Diese lägen vor, wenn es sich aus der Sicht des Empfängers um ein Geschenk handele. Ihr Wert von 10 € übersteige auch den Betrag einer „geringwertigen Kleinigkeit“, der bei Publikumswerbung mit 1 € angesetzt werde. Soweit im Handelsverkehr etablierte Sofortrabatte von diesem Verbot ausgenommen werden, liege hier kein derartiger Sofortrabatt vor.

Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 15.5.2025, Az. 6 U 347/24
Vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, 3-10 O 134/24)

Erläuterungen:
§ 7 HWG
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des
Arzneimittelgesetzes
Öffnet sich in einem neuen Fenster oder des
Fünften Buches Sozialgesetzbuch
Öffnet sich in einem neuen Fenster gelten;
(...)

LG Frankfurt
Beschluss vom 28.05.2025
2-06 O 150/25

Das LG Frankfurt hat entschieden, das kein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG durch Vorauswahl einer Apotheke durch eine telemedizinische Plattform vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Es fehlt jedenfalls an einem Verfügungsanspruch.

1. Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG liegt nicht vor. Gemäß § 11 Abs. 1 ApoG dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, oder mit Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die die Zuweisung von Verschreibungen in elektronischer Form oder von elektronischen Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form zum Gegenstand haben. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Apotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen, sowie deren Inhaber, Leiter oder Personal, soweit diese Apotheken Patienten in Deutschland mit Arzneimitteln versorgen.

a. Der Beklagte ist zwar als Apotheker in Deutschland Normadressat und zwischen den Parteien besteht auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, da beide auf dem Gebiet des Versandhandels mit Medikamenten (speziell medizinischem Cannabis) tätig sind.

b. Durch die Teilnahme des Beklagten an der Plattform S ist auch davon auszugehen, dass zwischen dem Beklagten und S bestimmte „Absprachen“ zur Funktionsweise der Plattform (einschließlich des Premium-Lieferservice-Modells) und den Rechten und Pflichten des Beklagten und von S getroffen wurden, wenn auch, soweit ersichtlich, nur im Rahmen eines Nutzungsvertrags auf der Grundlage von AGB.

c. Es liegt jedoch zwischen dem Beklagten und S als Drittem i.S.d. § 11 Abs. 1 ApoG keine Absprache vor, die eine (unzulässige) Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand hat.

aa. Untersagt sind nach § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG zunächst vor allem jedwede Absprachen, die auf einen Leistungsaustausch des Dritten mit dem Patienten bzw. Kunden gerichtet sind, d.h. die Zuweisung von Patienten an den Arzt bzw. die Zuweisung von Patienten an die Apotheke, insbesondere durch Zuweisung von Verschreibungen. Erforderlich ist hierbei, dass die ärztliche Verschreibung dem Patienten nicht ausgehändigt, sondern direkt an die Apotheke weitergeleitet wird (Spickhoff/Sieper, ApoG, 4. Aufl. 2022, § 11 Rn. 3 m.w.N.). Die Regelung des § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG schützt das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers, so dass [ref=d3fc746a-bc1f-4aac-b854-9d7c2b9bcd6a]§ 11 Abs. 1 S. 1 ApoG[/ref] sicherstellen soll, dass sich der Erlaubnisinhaber einer Apotheke bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen nicht von sachfremden und vor allem nicht von finanziellen Erwägungen leiten lässt (Spickhoff/Sieper, ApoG, 4. Aufl. 2022, § 11 Rn. 1 m.w.N.). Der Apotheker soll seine Kontrollfunktion bei der Belieferung von Verschreibungen eigenverantwortlich wahrnehmen. Zudem soll das Recht des Patienten auf freie Wahl der Apotheke gewahrt werden, sodass es nicht zu einem Tätigwerden der beteiligten Berufsträger über den Kopf des Patienten hinweg ohne dessen Einflussmöglichkeit kommen darf (vgl. Spickhoff/Sieper, ApoG, 4. Aufl. 2022, § 11 Rn. 3 m.w.N.).

Eine Absprache kann stillschweigend getroffen werden oder aus einer eingespielten Übung heraus entstanden sein. Es liegt jedoch keine unzulässige Absprache i.S.d. § 11 Abs. 1 ApoG vor, wenn die Zuweisung der Verschreibung einer zuvor von den Patienten getroffenen Auswahlentscheidung an die gewählte Apotheke folgt (vgl. Spickhoff/Sieper, ApoG, 4. Aufl. 2022, § 11 Rn. 3 m.w.N.). Am Merkmal der Zuweisung kann es dann fehlen, wenn der Arzt dem Patienten vor der Anwendung eines Applikationsarzneimittels hierzu neutral verschiedene Auswahlmöglichkeiten an die Hand gibt, etwa in Form der Aushändigung des Rezepts an den Patienten oder in Form der Beauftragung des Arztes mit der Einlösung in einer vom Patienten bestimmten Apotheke oder in einer vom Arzt selbst ausgewählten Apotheke, und der Patient sich dann für die zuletzt genannte Möglichkeit entscheidet (BGH, GRUR 2016, 213 Rn. 23 – Zuweisung von Verschreibungen; Spickhoff/Sieper, ApoG, 4. Aufl. 2022, § 11 Rn. 3).

bb.In Anwendung dieser Grundsätze liegt eine unzulässige Zuweisung nicht vor.

Von der Klägerin wurde zuletzt unstreitig gestellt, dass auf der Plattform S die alternative Option „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente)“ bzw. „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente) – Abholung in der Apotheke“ für jedes Produkt angeboten wird. Über diese Option werden auch die jeweiligen Apotheken mit ihren Verfügbarkeiten zur Auswahl angeboten.

(1) Eine unzulässige Einschränkung liegt nicht schon deshalb vor, weil S zwei verschiedene Wege der Bestellung aufzeigt.

Auf der Plattform S wird sowohl bei der Option „Premium-Service“ als auch bei der Option „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente)“ die ärztliche Verschreibung dem Patienten nicht ausgehändigt, sondern direkt an die Apotheke weitergeleitet. Während im Rahmen der Option „Premium-Service“ die Plattform die Auswahl einer bestimmten Apotheke vornimmt, nimmt der Patient im Rahmen der Option „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente)“ selbst die Auswahl einer Apotheke vor. Dadurch, dass dem Patienten zum einen die Auswahl zwischen „Premium-Service“ und der Option „Elektronisches Rezept (ohne Medikamente)“ angeboten wird, und dadurch, dass der Patient im Rahmen der letzteren Option eine bestimmte Apotheke auswählen kann, worauf er auch ausdrücklich hingewiesen wird, indem ihm offenbart wird, dass mit dem Premium-Service S automatisch eine Apotheke für den Kunden auswählt, wird insgesamt das Recht des Patienten auf freie Apothekenwahl (§ 31 Abs. 1 S. 5 SGB V) nicht in unzulässiger Weise beschränkt.

Auch wenn im Rahmen des Premium-Service eine automatische Apothekenauswahl erfolgt, ist zu beachten, dass der Patient sein Wahlrecht bereits vorab durch Auswahl des Premium-Service am Ende des Bestellprozesses dahingehend ausgeübt hat, dass er der Plattform die Auswahl der konkreten Apotheke überlässt. Die Auswahl der konkreten Apotheke wird somit nicht ohne jegliche Einflussnahme des Patienten auf dem Weg von der ärztlichen Verschreibung bis zum Erhalt des Medikaments von der Apotheke getroffen. Vielmehr stehen dem Patienten verschiedene Auswahlmöglichkeiten zur Verfügung, nämlich (1) Einlösung des Rezepts bei einer vom Patienten bestimmten Apotheke mit Abholung; (2) Einlösung des Rezepts bei einer vom Patienten bestimmten Apotheke mit Versand und (3) Einlösung des Rezepts bei einer im Auftrag des Patienten von der Plattform ausgewählten Apotheke mit Versand. Im Rahmen der beiden ersten Optionen bleibt dem Patienten die Auswahl der konkreten Apotheke überlassen. Der Umstand, dass die Plattform dem Patienten – neben anderen Optionen der direkten Apothekenauswahl - die Möglichkeit gibt, die Auswahl einer konkreten Apotheke auf die Plattform zu übertragen, ist jedoch nicht unzulässig (vgl. BGH, GRUR 2016, 213 Rn. 23). Damit wird der Patient insgesamt nicht in seiner freien Apothekenwahl eingeschränkt.

(2) Die Apothekenwahlfreiheit des Patienten wird auch nicht durch die konkrete Gestaltung und Funktionalität der Plattform „S“ in unzulässiger Weise beeinträchtigt.

Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass die weiteren von der Klägerin beanstandeten Gestaltungsmerkmale den „Premium Service“ prominenter bewerben als den „Standardservice“. Dies führt jedoch noch nicht dazu, dass dem Patienten seine nach § 11 Abs. 1 ApoG geschützte Apothekenauswahlfreiheit genommen wird.

Denn entgegen der Ansicht der Klägerin wird die Option des „Standardservice“ nicht verschleiert. Vielmehr wird dem Patienten bereits zu Beginn des Bestellvorgangs die alternative Option „Standardservice Nur Rezept“ (blau unterlegt) gut sichtbar angeboten (vgl. S. 2 und S. 5 d. SS d. AStV v. 27.05.25):

[Bild]

Unter der Formulierung „Standardservice Nur Rezept“ als Gegenüberstellung zum „Premium Service Medikament + Rezept + Lieferung“ versteht der Patient, dass er im „Standardservice“ das Rezept erhält und die Einlösung des Rezeptes selbst betreiben muss. Später bei der Auswahl der Versandoptionen wird dem Patienten dann nochmals ausdrücklich erläutert, dass beim Premium-Service eine automatische Apothekenauswahl erfolgt, beim Standardservice hingegen nicht. Durch diese Gestaltung des Bestellprozesses wird die Apothekenwahlfreiheit nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt.

(3) Die freie Apothekenwahl des Patienten wird auch nicht dadurch eingeschränkt, dass auf der Plattform S nur solche Apotheken angezeigt werden, die mit der Plattform kooperieren. Denn der Patient, dem bewusst ist, dass nicht sämtliche Apotheken in Deutschland, in der EU und im EWR an einer deutschen Plattform wie der von S teilnehmen, hat durch den Aufruf der Plattform sein Wahlrecht bereits eigenverantwortlich auf Apotheken konkretisiert, die diesen Kommunikationskanal nutzen (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2025 – I ZR 46/24, GRUR 2025, 496 Rn. 62 – Partnervertrag).

cc. Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch die Nutzung der Plattform S durch den Beklagten das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers dahingehend beeinträchtigt wird, dass sich der Beklagte bei der Teilnahme an der Plattform von sachfremden oder finanziellen Erwägungen leiten lässt. Die Teilnahme an einer derartigen Plattform wie im Streitfall ist nicht generell unzulässig (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 62). Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und wurde von der Klägerin auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Beklagte einen finanziellen Vorteil durch die Absprache erlangt, die ihn in unzulässiger Weise gegenüber anderen Apotheken bevorzugen würde.

Nachdem der Beklagte bestritten hat, einen Partnervertrag mit S zu unterhalten, der Regelungen entsprechend dem von der Klägerin vorgelegten Screenshot enthält, und nachdem er unbestritten dargelegt hat, dass er seine Rechnungen gegenüber den Patienten selbst ausstellt, hat die Klägerin insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass sich der Beklagte bei der Teilnahme an der Plattform von sachfremden oder finanziellen Erwägungen hat leiten lassen, insbesondere dass er Kenntnis von der Abrechnung einer „versteckten Servicepauschale“ hatte oder eine solche bei der Abrechnung der von ihm ausgelieferten Medikamente abgerechnet wurde. Der Vortrag der Klägerin zu Transaktionszahlen, die sich aus Bewertungen auf einer Bewertungsplattform herleiten lassen sollen, lässt keinen Rückschluss auf die Transaktionszahlen des Beklagten und eine etwaige Gefährdung der wohnortnahen Versorgung zu.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 27. 03.2025
I ZR 223/19
Arzneimittelbestelldaten II
Verordnung (EU) 2016/679 Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a und h, Abs. 3; Richtlinie 95/46/EG Art. 8 Abs. 1 Abs. 2 Buchst. a, Abs. 3; BDSG § 22 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b; UWG § 3 Abs. 1, §§ 3a, 8 Abs. 2, § 9 Abs. 1

Der BGH hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO durch Verarbeitung von Bestelldaten ohne ausdrückliche Einwilligung bei Online-Bestellungen (hier über Amazon Marketplace) apothekenpflichtiger Medikamente vorliegt.

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Mitbewerber und Verbraucherschutzverbände können Datenschutzverstöße abmahnen und als Wettbewerbsverstoß gerichtlich geltend machen über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:
a) Bestellt ein Kunde über den Account eines Apothekers bei der Internet-Plattform "Amazon- Marketplace" (Amazon) apothekenpflichtige Medikamente, findet eine Erhebung und Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne von § 4 Abs. 1 BDSG aF statt.

b) Die Verarbeitung der Bestelldaten ohne ausdrückliche Einwilligung gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO stellt einen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG dar, für die der Apotheker gemäß § 8 Abs. 2 UWG wettbewerbsrechtlich verantwortlich ist und gegen den ein Mitbewerber im Wege der Klage vor den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken vorgehen kann.

BGH, Urteil vom 27. März 2025 - I ZR 223/19 - OLG Naumburg - LG Dessau-Roßlau

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BVerwG
Beschluss vom 20.03.2025
3 C 9.23

Das BVerwG hat dem EuGH Fragen zur Kennzeichnung von Arzneimitteln beim Parallelimport zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Parallelimport von Arzneimitteln: Gerichtshof der Europäischen Union soll Fragen zur Kennzeichnung der Behältnisse des Arzneimittels klären

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig holt eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der Frage ein, unter welchen Voraussetzungen Abweichungen von den Vorschriften über die Kennzeichnung von Arzneimitteln insbesondere beim Parallelimport von Arzneimitteln nach Unionsrecht möglich sind.

Die Klägerin ist Inhaberin einer Zulassung zum Inverkehrbringen eines Arzneimittels in Deutschland, das zur Behandlung des fortgeschrittenen Prostatakarzinoms dient. Es besteht aus zwei Fertigspritzen, die jeweils in einer durch Folie verschlossenen Schalenverpackung liegen. Nach dem Öffnen der Schalenverpackung sollen die Spritzen sofort zubereitet und verwendet werden.

Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte erteilte der Beigeladenen im Jahr 2010 – unter Bezug auf die Zulassung der Klägerin – eine Zulassung für den Parallelimport des Arzneimittels aus Italien und verlängerte diese im Jahr 2014 unter Erweiterung auf Importe aus Rumänien und Polen. Der Verlängerungsbescheid weist darauf hin, dass die Schalenverpackung des Arzneimittels nicht geöffnet werden solle, um die Spritzen – wie von § 10 Abs. 1 und Abs. 8 Satz 3 des Arzneimittelgesetzes (AMG) verlangt – in deutscher Sprache unter anderem mit der Angabe "subkutane Anwendung" zu kennzeichnen, da hierdurch die Haltbarkeit des Medikaments beeinträchtigt würde. Die Beigeladene müsse aber sicherstellen, dass bestimmte Mindestangaben in lateinischer Schrift auf den Spritzen vorhanden seien. Die gegen diesen Bescheid gerichtete Klage der Klägerin blieb vor dem Verwaltungsgericht und in der Berufungsinstanz erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass die Frage, ob die Zulassung des Parallelimports unter Abweichung von den Kennzeichnungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes rechtswidrig sei, dahinstehen könne, weil die Klägerin hierdurch jedenfalls nicht in eigenen Rechten verletzt werde.


Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegt. Dem liegt zugrunde, dass die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Klägerin könne bei einem Verstoß gegen § 10 Abs. 1 und Abs. 8 Satz 3 AMG nicht in eigenen Rechten verletzt sein, gegen Bundesrecht verstößt. Die Vorschriften über die Zulassung eines Arzneimittels sind in Verbindung mit den Kennzeichnungsvorgaben in § 10 Abs. 1 und Abs. 8 Satz 3 AMG auch dazu bestimmt, den Inhaber einer Arzneimittelzulassung davor zu schützen, dass unter Bezugnahme auf seine Zulassung das Inverkehrbringen eines parallel importierten Arzneimittels gestattet wird, dessen Primärverpackung nicht den Vorschriften entsprechend in deutscher Sprache gekennzeichnet ist. Zur Beurteilung, ob sich das Urteil des Oberverwaltungsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt, kommt es daher darauf an, ob die Beklagte bei der Erteilung der Zulassung von den Kennzeichnungsvorgaben des Arzneimittelgesetzes abweichen durfte. Während das nationale Recht hierfür keine Möglichkeit vorsieht, könnte sich eine Abweichungsmöglichkeit aus Art. 63 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (in der Fassung der Richtlinie 2012/26/EU vom 25. Oktober 2012) ergeben. Hiernach können die nationalen Behörden für Arzneimittel, die nicht dazu bestimmt sind, direkt an den Patienten abgegeben zu werden, von bestimmten Kennzeichnungsvorschriften absehen, unter anderem von der Verwendung der Sprache des Mitgliedstaats, in dem das Arzneimittel in Verkehr gebracht werden soll. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht den Gerichtshof der Europäischen Union um Klärung folgender Fragen gebeten:


1. Finden die Kennzeichnungsvorgaben der Art. 54, 55 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG auf ein Arzneimittel Anwendung, für das in einem Mitgliedstaat eine Genehmigung für das Inverkehrbringen erteilt wurde und dessen Einfuhr in einen anderen Mitgliedstaat im Verhältnis zu einem in diesem zweiten Mitgliedstaat bereits zugelassenen Arzneimittel einen Parallelimport darstellt?


2. Ist Art. 63 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG dahingehend auszulegen, dass ein Arzneimittel nicht dazu bestimmt ist, direkt an den Patienten abgegeben zu werden, wenn es als Arzneimittel eingestuft ist, das der ärztlichen Verschreibungspflicht unterliegt?


3. Kommt Art. 63 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG unmittelbare Wirkung zu, so dass sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der ein Arzneimittel aus einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland importieren möchte, vor den deutschen Gerichten gegenüber der beklagten Bundesrepublik Deutschland, die die Vorschrift nicht bzw. nicht vollständig in ihr nationales Recht umgesetzt hat, auf die Vorschrift berufen kann?


4. Stehen Art. 34 und 36 AEUV der Anwendung von Vorschriften des nationalen Rechts und des Unionsrechts, die die Kennzeichnung von Primärverpackungen mit bestimmten Mindestangaben in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats verlangen, auf ein parallel importiertes Arzneimittel entgegen, wenn eine zur Erfüllung dieser Kennzeichnungsvorgaben erforderliche Umetikettierung der Primärverpackung des parallel importierten Arzneimittels wegen einer damit einhergehenden wesentlichen Beeinträchtigung seiner Haltbarkeit nicht möglich ist?

BVerwG 3 C 9.23 - Beschluss vom 20. März 2025

Vorinstanzen:

VG Köln, VG 7 K 3695/15 - Urteil vom 31. Mai 2016 -

OVG Münster, OVG 9 A 1531/16 - Urteil vom 14. Dezember 2021 -

BGH
Urteil vom 06.03.2025
I ZR 20/24
Sonntäglicher Apotheken-Lieferservice
GG Art. 74 Abs. 1 Nr. 19; ZPO § 160 Abs. 3 Nr. 7, § 310 Abs. 1 Satz 1; ApBetrO § 23 Abs. 1 Satz 1; LÖG NRW § 7 Abs. 2 Satz 1

Der BGH hat entschieden, dass der Arzneimittel-Lieferdienst einer Apotheke an Sonntagen und Feiertagen gegen 7 Abs. 2 Satz 1 LÖG NRW verstößt.

Leitsätze des BGH:
a) Ist im Protokoll des zur Verkündung einer Entscheidung anberaumten Termins nicht festgehalten, dass ein Urteil verkündet wurde, ist die Verkündung nicht bewiesen. Wird das erstinstanzliche Urteil weder durch Verkündung noch in anderer Weise wirksam verlautbart, handelt es sich dabei lediglich um einen Urteilsentwurf, mit dem das erstinstanzliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist.

b) Der Gesetzgeber des Landes Nordrhein-Westfalen ist berechtigt, in § 7 Abs. 2 Satz 1 LÖG NRW Apothekenschließungen an Sonn- und Feiertagen anzuordnen, die durch Verbotsverfügungen der Apothekerkammern konkretisiert werden. Er ist hieran nicht durch die bundesrechtliche Regelung der Verpflichtung der Apotheker zur Dienstbereitschaft in § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO gehindert.

c) Ein Apotheker, der bei Vorliegen einer solchen seine Apotheke betreffenden Verbotsverfügung der Apothekerkammer seine Kunden an Sonn- und Feiertagen durch einen Lieferdienst mit Arzneimitteln beliefern lässt, die er in den Räumen seiner Apotheke zum Versand vorbereitet und von dort aus an den Lieferdienst übergibt, verstößt gegen § 7 Abs. 2 Satz 1 LÖG NRW, auch wenn er die Verkaufsstelle seiner Apotheke geschlossen hält.

BGH, Urteil vom 6. März 2025 - I ZR 20/24 - OLG Köln - LG Köln

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München
Urteil vom 03.03.2025
4 HK O 15458/24

Das LG München hat entschieden, dass es unzulässig ist, wenn eine Online-Apotheke für eine Abnehmspritze mit Verschreibung per Fragebogen ohne persönlichen Kontakt mit einem Arzt wirbt.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
"Abnehmspritze"
Die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I hat heute im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden, dass einem Online-Apotheken-Anbieter die Bewerbung der sog. „Abnehmspritze“ gegenüber Endverbrauchern in ihrer konkreten Form untersagt ist (Az. 4 HK O 15458/24).

Eine Apothekerkammer wendete sich in ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dagegen, dass eine in den Niederlanden ansässige Online-Apotheke gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern in Deutschland für Fernbehandlungen mit dem Ziel der Verschreibung von Arzneimitteln zur Gewichtsreduktion/Adipositas wirbt, wobei die Behandlung lediglich in der ärztlichen Überprüfung eines durch den Nutzer auf einer Plattform ausgefüllten Fragebogens besteht.

Für die Verschreibung des Medikaments durch die beklagte Online-Apotheke ist hierbei nach der Werbung zur Bestellung lediglich das Ausfüllen eines Fragebogens erforderlich, welcher nach Vortrag der Antragsgegnerin sodann von einem (nicht in Deutschland ansässigen) Arzt vor der Verschreibung überprüft wird.

Die beklagte Apotheke hatte gegen ein Verbot eingewandt, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verspätet sei. Die Antragsstellerin kenne das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin bereits aus einem anderen Verfahren, dessen Gegenstand Medikamente zur Behandlung erektiler Dysfunktion waren. Beworben und umschrieben werde außerdem lediglich eine „Gewichtsverlustbehandlung“; dies lasse keinen zwingenden Schluss auf die Abnehmspritze zu. Dies sei zulässig und verstoße nicht gegen das Heilmittelwerbegesetz. Das Ausfüllen eines Fragebogens, der sodann von einem Arzt überprüft werde, sei auch eine zulässige Fernbehandlung unter Verwendung von Kommunikationsmedien, bei der ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem Patienten nicht erforderlich sei.

Dem folgte die Kammer nicht:

„Die Fernbehandlung von Adipositas mittels Ausfüllens eines Fragebogens entspricht nämlich nicht allgemein anerkannten fachlichen Standards. Vielmehr ist vor der Verschreibung einer Abnehmspritze ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen erforderlich.“, so die Kammer in ihrer Urteilsbegründung.

Dies ergebe sich letztendlich bereits aus den „Warnhinweisen“, welche die beklagte Apotheke dem Gericht selbst vorgelegt habe: In diesen werde auf zahlreiche Nebenwirkungen wie Kopfschmerzen, Übelkeit, Erbrechen, Magenschmerzen, Hypoglykämie (bei Patienten mit Typ-2-Diabetes) und Schwindel, auf das Risiko der Unterzuckerung und darauf hingewiesen, dass die Behandlung eingestellt werden sollte, wenn man innerhalb von drei Monaten nach Behandlungsbeginn nicht mindestens 5 % seines Körpergewichts verliere.

Darüber hinaus werde in den von der Beklagten selbst vorgelegten Unterlagen ausgeführt, dass eine regelmäßige Nachsorge und Überwachung während einer Gewichtsreduktion unbedingt erforderlich sei. Gerade diese, von der beklagten Apotheke selbst für erforderlich gehaltene regelmäßige Nachsorge erfordere aber zwingend einen persönlichen ärztlichen Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen, welcher weder von der beklagten Apotheke noch von den verschreibenden Ärzten - schon aufgrund der räumlichen Distanz- geleistet werden könne.

Hinzu komme, dass ausweislich der Patientenleitlinie zur Diagnose und Behandlung der Adipositas der deutschen Adipositasgesellschaft zahlreiche Untersuchungen, u. a. des Bluts und des Urins, nötig seien, um Adipositas zu diagnostizieren und zu behandeln. Dies könne daher gerade nicht im Wege der Fernbehandlung erfolgen.

Es handele sich bei der Werbung der Beklagten ferner nicht um die Werbung für eine Behandlung als solche, wie diese vorgetragen habe, sondern um die Werbung für den Absatz von Medikamenten. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut der Werbung. Um welche Gruppe von Präparaten es sich hierbei handele, wüssten die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehörten, bereits deshalb, weil „die Abnahmespritze“ in jüngster Zeit starke mediale Aufmerksamkeit erfahren habe.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Zum Hintergrund:

Nach der Vorschrift des § 10 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden. Die angegriffene Internetwerbung wendet sich jedoch an die allgemeinen Verbraucherinnen und Verbraucher und verstößt daher nach Auffassung der Kammer gegen § 10 Abs. 1 HWG.

§ 9 HWG verbietet die Werbung für Fernbehandlungen. Zulässig ist sie nur ausnahmsweise nach § 9 Satz 2 HWG, wenn die Behandlung mittels Kommunikationsmedien ( z.B. in Form einer Videosprechstunde ) erfolgt und nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mir dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

EuGH
Urteil vom 27.02.2025
C-517/23
Apothekerkammer Nordrhein ./. DocMorris

Der EuGH hat sich mit der Frage befasst, ob Gutscheine oder Rabatte einer Versandapotheke beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel für nachfolgende Käufe durch nationale Regelungen untersagt werden dürfen.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Die Mitgliedstaaten dürfen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags erlauben

Ferner dürfen die Mitgliedstaaten Werbeaktionen für den Bezug solcher Arzneimittel verbieten, wenn damit Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten angeboten werden.

DocMorris, eine niederländische Versandapotheke, führte seit dem Jahr 2012 verschiedene Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch, die auf Kunden in Deutschland abzielten

Es handelte sich zum einen um Preisnachlässe und Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags für die Bestellung unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel und zum anderen um eine Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro, die zu einer Zahlung führte, deren genaue Höhe jedoch im Vorhinein nicht ersichtlich war. Überdies bot DocMorris für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel Gutscheine für nachfolgende Bestellungen weiterer Produkte an, nämlich für Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten.

Auf Antrag der Apothekerkammer Nordrhein erließ das Landgericht Köln einstweilige Verfügungen, mit denen die Werbeaktionen von DocMorris untersagt wurden.

Da jedoch die meisten dieser einstweiligen Verfügungen in der Folge1 aufgehoben wurden, begehrt DocMorris vor den deutschen Gerichten von der Apothekerkammer Schadensersatz in Höhe von ca. 18,5 Mio. Euro. Nach Ansicht von DocMorris waren die einstweiligen Verfügungen von Anfang an ungerechtfertigt.

Der deutsche Bundesgerichtshof hat den Gerichtshof danach gefragt, ob das deutsche Recht, das die Werbeaktionen unter Verwendung von Preisnachlässen und Zahlungen in Höhe eines bestimmten Betrags erlaube, während es die anderen Werbeaktionen verbiete, mit der Richtlinie 2001/83 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vereinbar ist.

Im Zuge einer vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung sieht die Richtlinie zum einen vor, dass die Mitgliedstaaten die Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verbieten. Zum anderen kann für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen Öffentlichkeitswerbung erfolgen.

Allerdings fällt nicht jede Werbeaktion für unbestimmte Arzneimittel automatisch in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Ihre Anwendbarkeit setzt voraus, dass eine solche Aktion darauf abzielt, die ärztliche Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Ist dies nicht der Fall, findet die Richtlinie keine Anwendung.

Hierzu stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie auf Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags oder in Gestalt einer Prämie, deren genaue Höhe im Vorhinein nicht ersichtlich ist, nicht anwendbar ist. Solche Werbeaktionen beziehen sich tatsächlich nur auf die Entscheidung für die Apotheke und fördern nicht den Verbrauch solcher Arzneimittel. Wenn ein Kunde ein Rezept erhält, bleibt ihm im Hinblick auf das verschreibungspflichtige Arzneimittel nämlich nur noch die Entscheidung für die Apotheke, bei der er es bezieht.

Die Richtlinie verwehrt es daher nicht, dass solche Werbeaktionen in Gestalt eines bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrags nach deutschem Recht erlaubt sind.

Allerdings darf ein Mitgliedstaat Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel, mit denen eine Prämie angeboten wird, deren genaue Höhe für den Kunden im Vorhinein nicht ersichtlich ist, auf der Grundlage anderer unionsrechtlicher Bestimmungen aus Verbraucherschutzgründen verbieten – was Deutschland offenbar getan hat . Mit einem solchen Verbot kann nämlich verhindert werden, dass die Verbraucher die Höhe der Prämie überschätzen.

In Bezug auf Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie anwendbar ist, soweit solche Gutscheine den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel fördern.

Daher steht die Richtlinie nach Auffassung des Gerichtshofs einem Verbot solcher Werbeaktionen im nationalen Recht nicht entgegen. Da sich ein Verbraucher zwischen dem Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel und dem Kauf anderer Produkte – wie von Gesundheits- und Pflegeprodukten – entscheiden kann, stellen solche Gutscheine nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel diesen anderen Produkten gleich und lenken den Verbraucher so von einer sachlichen Prüfung der Frage ab, ob die Einnahme dieser Arzneimittel erforderlich ist.

Tenor der Entscheidung:
1. Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtlinie 2011/62/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass

– Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen und Zahlungen nicht unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne dieser Bestimmung fallen,

– wohingegen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Form von Gutscheinen für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter diesen Begriff fallen.

Art. 34 AEUV und Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) sind dahin auszulegen, dass

sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die eine Werbeaktion, in deren Rahmen den Kunden einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Apotheke für die Einsendung ihrer Rezepte und die Teilnahme an einem „Arzneimittel-Check“ eine Geldprämie angeboten wird, ohne dass die genaue Höhe dieser Prämie ersichtlich wäre, aus Verbraucherschutzgründen verbietet.

2. Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2011/62 geänderten Fassung ist dahin auszulegen,

dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte, wie nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, verbietet.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH
Urteil vom 04.10.2024
C-21/23

Der BGH hat entschieden, dass Mitbewerber DSGVO-Verstöße abmahnen können. Ferner hat der EuGH entschieden, dass Art. 9 DSGVO auch für Kundendaten bei Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in einer Online-Apoheke gilt.

Tenor der Entscheidung:
1. Die Bestimmungen des Kapitels VIII der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die – neben den Eingriffsbefugnissen der zur Überwachung und Durchsetzung dieser Verordnung zuständigen Aufsichtsbehörden und den Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Personen – Mitbewerbern des mutmaßlichen Verletzers von Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten die Befugnis einräumt, wegen Verstößen gegen die DSGVO gegen den Verletzer im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken vorzugehen.

2. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr sowie Art. 9 Abs. 1 der Verordnung 2016/679 sind dahin auszulegen, dass in einem Fall, in dem der Betreiber einer Apotheke über eine Onlineplattform apothekenpflichtige Arzneimittel vertreibt, Daten, die seine Kunden bei der Onlinebestellung dieser Arzneimittel eingeben müssen (wie z. B. Name, Lieferadresse und für die Individualisierung der Arzneimittel notwendige Informationen), Gesundheitsdaten im Sinne dieser Bestimmungen darstellen, auch wenn der Verkauf dieser Arzneimittel keiner ärztlichen Verschreibung bedarf.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 08.02.2024
I ZR 91/23
Großhandelszuschläge II
AMPreisV § 2 Abs. 1 Satz 1

Der BGH hat entschieden, dass der pharmazeutische Großhandel keine Skonti oder sonstigen Preisnachlässe gewähren darf, die zur Unterschreitung des Mindestpreises nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV führen.

Leitsätze des BGH:
a) Nach der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV in der seit dem 11. Mai 2019 geltenden Fassung hat der pharmazeutische Großhandel bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln an Apotheken
einen Mindestpreis einzuhalten, der aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers und einem festen Zuschlag von 70 Cent beziehungsweise - seit dem 27. Juli 2023 - 73 Cent zuzüglich Umsatzsteuer besteht. Zugleich legt § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AMPreisV - wie bereits
§ 2 AMPreisV in der bis zum 10. Mai 2019 geltenden Fassung - einen Höchstpreis fest.

b) Die Gewährung von Skonti oder sonstigen Preisnachlässen, die zur Unterschreitung des sich aus
§ 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ergebenden Mindestpreises führen, ist unzulässig. Dies gilt sowohl für
"echte" Skonti, mit denen eine vertraglich nicht geschuldete Zahlung durch den Käufer vor Fälligkeit
abgegolten wird, als auch für "unechte" Skonti, die lediglich die pünktliche Zahlung durch den Käufer honorieren.

BGH, Urteil vom 8. Februar 2024 - I ZR 91/23 - OLG Brandenburg - LG Cottbus

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH
Urteil vom 29.02.2024
C-606/21
Doctipharma

Der EuGH hat sich in dieser Entscheidung mit der Notwendigkeit der Apothekereigenschaft beim Online-Verkauf rezeptfreier Arzneimittel über Online-Marktplätze befasst.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Verkauf von rezeptfreien Arzneimitteln im Fernabsatz: Der Gerichtshof erläutert die Voraussetzungen, unter denen ein Mitgliedstaat einen Dienst, der in der Zusammenführung von Apothekern und Kunden für den Online-Verkauf von Arzneimitteln besteht, verbieten kann.

Die Gesellschaft Doctipharma betreibt eine Website, auf der es bis 2016 möglich war, über Websites von Apotheken rezeptfrei erhältliche pharmazeutische Erzeugnisse und Arzneimittel zu kaufen. Konkret stellte die Website von Doctipharma die Waren mittels eines vorgespeicherten Katalogs zur Verfügung, der Kunde wählte die Arzneimittel aus und seine Bestellung wurde anschließend an die Apotheken weitergeleitet, deren Websites Doctipharma hostete. Die Zahlung des Kaufpreises erfolgte über ein für alle Apotheken anwendbares einheitliches Zahlungssystem von einem dafür vorgesehenen Konto.

Die Union des Groupements de pharmaciens d’officine (UDGPO) stellte die Rechtmäßigkeit dieser Website in Frage: Durch den Dienst, den Doctipharma mittels ihrer Website erbringe, nehme sie am elektronischen Arzneimittelhandel teil und verstoße daher gegen die nationalen Rechtsvorschriften, die den Verkauf von Arzneimitteln durch Personen, die nicht die Eigenschaft eines Apothekers hätten, verböten.

Die Cour d’appel de Paris (Berufungsgericht Paris, Frankreich) fragt den Gerichtshof zum einen, ob es sich bei der Tätigkeit von Doctipharma um einen Dienst der Informationsgesellschaft handelt, und zum anderen, ob das Unionsrecht es den Mitgliedstaaten erlaubt, die Erbringung eines solchen Dienstes zu verbieten, der darin besteht, mittels einer Website Apotheker und Kunden für den Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel über Websites von Apotheken zusammenzuführen, die diesen Dienst abonniert haben.

Der Gerichtshof stellt insoweit klar, dass der Dienst, der in der Zusammenführung von Apothekern und potenziellen Patienten für den Verkauf von Arzneimitteln besteht, unter den Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne des Unionsrechts fällt.

Mit seinem Urteil entscheidet der Gerichtshof wie folgt:

1. Wird der Anbieter, der keine Apothekereigenschaft besitzt, selbst als Verkäufer der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel angesehen, kann der Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, die Erbringung dieses Dienstes verbieten.

2. Beschränkt sich der betreffende Anbieter hingegen durch eine eigene und vom Verkauf unabhängige Leistung darauf, Verkäufer und Kunden zusammenzuführen, dürfen die Mitgliedstaaten diesen Dienst nicht mit der Begründung verbieten, dass die betreffende Gesellschaft am elektronischen Handel mit Arzneimitteln beteiligt sei, ohne die Eigenschaft eines Apothekers zu haben.

Zwar sind allein die Mitgliedstaaten dafür zuständig, die Personen zu bestimmen, die zum Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an die Öffentlichkeit im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft ermächtigt oder befugt sind, doch müssen sie auch sicherstellen, dass der Öffentlichkeit Arzneimittel zum Verkauf im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft angeboten werden und dürfen folglich einen solchen Dienst für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht verbieten.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Beschluss vom 13.07.2023
I ZR 182/22
Gutscheinwerbung
Richtlinie 2001/83/EG Art. 86, Art. 87 Abs. 3; ZPO § 945; AMG § 78 Abs. 1; HWG § 7 Abs. 1; UWG § 4 Nr. 11

BGH hat dem EuGH erneut Fragen zur Zulässigkeit von Werbegaben in Form von Gutscheinen und Rabatten beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer Versandapotheke aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat vorgelegt.

Leitsatz des Entscheidung:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff.), zuletzt geändert durch die Richtlinie (EU) 2022/642 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. April 2022 zur Änderung der Richtlinien 2001/20/EG und 2001/83/EG in Bezug auf Ausnahmen von bestimmten Verpflichtungen für bestimmte im Vereinigten Königreich bereitgestellte Humanarzneimittel in Bezug auf Nordirland und in Bezug auf Zypern, Irland und Malta (ABl. L 118 vom 20. April 2022, S. 4), folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Unterliegt Werbung für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem gesamten Warensortiment einer Apotheke dem Anwendungsbereich der Regelungen zur Werbung für Arzneimittel in der Richtlinie 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86 bis 100)?

2. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:
Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen Geldbetrag oder einen prozentualen Rabatt für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte verbietet ?

3. Weiter für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:
Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie
2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2
Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment
verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt unmittelbar wirkender Preisnachlässe und Zahlungen gestattet ?

BGH, Beschluss vom 13. Juli 2023 - I ZR 182/22 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Karlsruhe
Urteil vom 12.10.2022
6 U 108/21

Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG durch Gewährung von Payback-Punkten bei der Vorbestellung rezeptpflichtiger Arzneimittel vorliegt. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

Aus den Entscheidungsgründen:
3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG erfüllt.

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt einer der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vor. Von dem Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG sind Zuwendungen oder Werbegaben ausgenommen, bei denen es sich um geringwertige Kleinigkeiten handelt (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 HWG) oder die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Buchst. a HWG). Allerdings bleiben bei beiden Ausnahmen Zuwendungen oder sonstige Werbegaben für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten (BGH, GRUR 2019, 203 Rn. 28 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 9 ff – Brötchen-Gutschein; vgl. auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, 5. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 81d).

Der Zweck der Regelung besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (BGH, GRUR 2015, 504, 505 – kostenlose Zweitbrille; GRUR 2019, 1071 Rn. 16 – Brötchen-Gutschein; GRUR 2020, 659 Rn. 13 – Gewinnspiel). Soweit Zuwendungen und Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG grundsätzlich – und damit unabhängig von ihrem Wert – unzulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG) gewährt werden, soll dadurch ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und so eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (BGH, GRUR 2019, 203 Rn. 45 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 12 – Brötchen-Gutschein).

b) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Streitfall anwendbar. Die in Rede stehende Gewährung von [X.]punkten weist den für die Anwendung des Heilmittelwerbegesetzes erforderlichen Produktbezug auf. Soweit die Berufung geltend macht, das beanstandete Verhalten stelle eine reine Unternehmens- und Imagewerbung dar, die nicht mit Bonussystemen von Apotheken vergleichbar sei, bei welchen die Werbegabe an den Erwerb (auch) verschreibungspflichtiger Arzneimittel gekoppelt ist, greift dieser Einwand nicht durch.

Zwar unterfällt nicht jede Werbung für Arzneimittel den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird.

Jedoch handelt es sich vorliegend um eine den Anwendungsbereich eröffnende produktbezogene Arzneimittelwerbung.

aa) Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 30 – Freunde werben Freunde). Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann produktbezogen sein (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 31 – Freunde werben Freunde; GRUR 2019, 203 Rn. 19 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 22 – Brötchen-Gutschein). Es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird (BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 – DeguSmiles & more).

bb) Gemessen hieran kommt der in Rede stehenden Werbung mit der Gewährung von 50 [X.]punkten für die (Vor-)Bestellung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels ein hinreichender Produktbezug zu.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich hierbei nicht um eine reine Unternehmens-/Imagewerbung für Apotheken. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, auf welches Unternehmen sich diese Unternehmens-/Imagewerbung beziehen soll. Vielmehr werden die Kunden zur Einlösung eines Rezepts in einer beliebigen, an der App der Beklagten teilnehmenden Apotheke aufgefordert, wobei die Vorbestellung eines (rezeptpflichtigen) Arzneimittels mit 50 [X.]-Punkten begünstigt wird. Letztlich geht es weder um die Anpreisung der Leistungen der teilnehmenden Apotheken noch um eine Zuwendung aus anderen unternehmensbezogenen Gründen. Vielmehr ist die Gewährung von 50 [X.]punkten einzig mit der Vorbestellung und der Einsendung der Fotografie eines Rezepts zum Zwecke der Vorbestellung an eine Apotheke verknüpft, die der Kunde zum Zeitpunkt der Wahrnehmung der Werbung in der Regel noch nicht kennt. Damit bezieht sich die Werbung auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel und ist damit ohne Weiteres produktbezogen (vgl. BGH, GRUR 2020, 659 Rn. 22 – Gewinnspielwerbung).

Soweit die Berufung auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 15.07.2021, Az. C-190/20) verweist, folgt hieraus keine abweichende Beurteilung. Im Gegenteil hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Werbung für ein gesamtes Arzneimittelsortiment einer Apotheke europarechtlich nicht harmonisiert ist, so dass es den nationalen Gesetzgebern freistehe, nationale Vorschriften betreffend die Werbung für ein gesamtes Warensortiment an Arzneimitteln zu erlassen. In seinem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Vorabentscheidungsersuchen (BGH, GRUR 2020, 659) hat der Bundesgerichtshof indessen ausgeführt, dass eine Werbung im Sinne von § 1 HWG selbst dann als produktbezogene Arzneimittelwerbung zu gelten hat, wenn seitens einer Apotheke für ein Gewinnspiel geworben wird, dessen Teilnahme die Einsendung eines Arzneimittelrezepts voraussetzt und überdies keinen konkreten Bezug auf ein bestimmtes Arzneimittel aufweist. Nichts Anderes kann gelten, wenn für die Einsendung eines Arzneimittelrezepts im Rahmen einer Vorbestellung 50 [X.]punkte – und damit ein geldwerter Vorteil – gewährt werden. Soweit die Beklagte erneut anführt, die gewährten [X.]punkte sollten Verbraucher dazu motivieren, über die Nutzung der Vorbestellfunktion Unannehmlichkeiten, wie doppelte Apothekenbesuche aufgrund Nicht-Verfügbarkeit der Ware und unnötige, in Zeiten der Corona-Pandemie möglichst zu meidende Wartezeiten in vollen Geschäften zu umgehen, wodurch die Apotheken zugleich logistische und organisatorische Vorteile und den an sich selbst gesetzten Leistungsanspruch verwirklichen könnten, steht dies der Annahme der Produktbezogenheit nicht entgegen. Ein solcher Aussagegehalt lässt sich dem beanstandeten Werbeauftritt ohnehin nicht entnehmen. Zu Recht weist die Berufungsantwort in diesem Zusammenhang darauf hin, dass diese vermeintlichen Vorteile nicht einmal beiläufig erwähnt werden und vielmehr der Erhalt von [X.]punkten im Gegenzug für den Einkauf eines (rezeptpflichtigen) Arzneimittels im Vordergrund steht. Darüber hinaus kommt es nicht darauf an, welcher Zweck mit der Gewährung des den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes widersprechenden Vorteils verfolgt wird (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 28 – Brötchen-Gutschein). Soweit die Berufung offenbar allgemein der Kundenbindung dienende, kundenfreundliche Aufmerksamkeiten vom Verbot der Wertreklame bei preisgebundenen Arzneimitteln ausnehmen will, bietet die Regelung des § 7 HWG hierfür keine Grundlage mehr. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Ergänzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit Wirkung zum 13.8.2013 (BGBl. I 2013, 3108) abhängig von der Motivation des Werbenden bestimmte Werbegaben vom Verbot hat ausnehmen wollen (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 30 – Brötchen-Gutschein).

Ohne Erfolg wendet die Beklagte schließlich ein, dass die Gewährung der ausgelobten [X.]punkte nicht an den Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gekoppelt sei, da der Kaufvertrag über die rezeptpflichtigen Arzneimittel erst in einem späteren Schritt vor Ort vollzogen werde. Der Apothekenkunde, der sich mittels einer ärztlichen Verordnung über die streitgegenständliche App an eine ihm örtlich genehme Apotheke wendet und dort rezeptpflichtige Arzneimittel vorbestellt, wird diese im Regelfall dort erwerben. Der angesprochene Verbraucher, der durch seine Vorbestellung an die Apotheke einen Auftrag zur Bestellung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels erteilt hat, wird bei lebensnaher Betrachtung regelmäßig davon ausgehen, dass er über die Nutzung der App bzw. durch Einsendung eines Rezepts eine Verpflichtung zum Kauf des so bestellten Arzneimittels eingegangen ist und dabei davon ausgehen, dass er die 50 [X.]punkte nicht allein deshalb erhält, weil er eine unverbindliche Vorbestellung aufgegeben hat, sondern weil er bei der betreffenden Apotheke einen Arzneimittelkauf tätigt. Dessen ungeachtet hat das Landgericht zudem zutreffend ausgeführt, dass auch ohne eine unmittelbare Koppelung der Punkte an einen späteren Erwerb der rezeptpflichtigen Arzneimittel von einem hinreichenden Produktbezug auszugehen ist, denn im Unterschied zu Zugaben im Sinn der früheren ZugabeV kommt es bei den Zuwendungen und Werbegaben des § 7 HWG nicht darauf an, ob sie zusammen mit einer Hauptware gewährt werden. Erfasst sind vielmehr alle Leistungen, die angeboten, angekündigt oder gewährt werden, um den Absatz zu fördern (Zipfel/Rathke in LebensmittelR/Sosnitza, 182. EL November 2021, HWG § 7 Rn. 19;Spickhoff/Fritzsche, 3. Aufl. 2018, HWG § 7 Rn. 10 f). Das Inaussichtstellen einer Vergünstigung für die Einsendung eines Rezeptes (per App) im Rahmen einer Vorbestellung genügt hierfür.

c) Das Landgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass es sich bei der Gewährung von 50 [X.]punkten um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG unzulässige Werbegabe handelt.

aa) Das Landgericht hat zu Recht einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen bejaht.

Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem niedrigeren Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der vorgeschriebene Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1138 Rn. 17– UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN; GRUR 2017, 635 Rn. 37 – Freunde werben Freunde; GRUR 2019, 203 Rn. 29 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 27 – Brötchen-Gutschein).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte gewährt Kunden beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels mit der Zuwendung von 50 [X.]punkten einen Vorteil, der den Erwerb des Arzneimittels wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt. Nach der Lebenserfahrung können – gerade wenn der Abgabepreis in allen Apotheken identisch ist – auch Zuwendungen von geringem Wert den Kunden veranlassen, bei nächster Gelegenheit ein preisgebundenes Arzneimittel in der Hoffnung auf weitere Vergünstigungen wieder in derselben Apotheke zu erwerben. Entscheidend ist dabei, dass der gewährte Vorteil nach der Verkehrsauffassung den Erwerb des Arzneimittels bei der fraglichen Apotheke wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt. Dies ist bei der Gewährung von 50 [X.]punkten zweifelsfrei der Fall, da dieser geldwerte Vorteil nicht nur als Ausdruck von Kundenfreundlichkeit aufgefasst werden kann.

bb) Der Arzneimittelpreisbindung unterfällt im Übrigen jede Werbegabe nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die dem Kunden einen geldwerten Vorteil gewährt. Die Berufung rügt deshalb im Ergebnis auch in diesem Zusammenhang ohne Erfolg, die beanstandete Werbung stelle lediglich eine der Kundenbindung dienenden Maßnahme dar. Es kommt nicht darauf an, welcher Zweck mit der Gewährung des den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes widersprechenden Vorteils verfolgt wird (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 28 – Brötchen-Gutschein). Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist mit Blick auf den Zweck der Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 22 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 14 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).

cc) Eine Werbegabe setzt schließlich voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; GRUR 2015, 504 Rn. 14 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist ebenfalls gegeben, da die angesprochenen Verkehrskreise die Gewährung von 50 [X.]punkten als eine geldwerte Vergünstigung und als Geschenk verstehen. Soweit in der früheren Rechtsprechung die Unentgeltlichkeit von Zuwendungen verneint wurde, wenn sich der Empfänger der Vergünstigung dafür nicht unerheblichen Testanstrengungen unterziehen (OLG, Köln GRUR-RR 2008, 446, 447) oder beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen musste (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; so auch die durch die Berufung wiederholt bemühte Entscheidung des OLG Hamburg, Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 U 21/07 –, Rn. 35, juris – Saartaler), liegt der Fall hier anders. Die [X.]punkte sollen vielmehr gerade nicht als eine Kompensation für etwaige Unannehmlichkeiten gewährt werden. Insbesondere werden die [X.]punkte aus der Sicht des adressierten Verbrauchers nicht als Kompensation für den Aufwand gewährt, der mit der Nutzung der Vorbestellfunktion der App einhergeht. Dieser Aufwand in Gestalt der Übersendung eines Fotos des Rezepts im Rahmen der Vorbestellung steht vielmehr typischerweise im Interesse des Verbrauchers, um eigene Unannehmlichkeiten zu vermeiden. Er wird die Vorbestellfunktion nutzen, um die Apotheke nicht (mehrfach) aufsuchen zu müssen und den mit der Vorbestellung verbundenen – nach Dafürhalten des Senats im Übrigen auch überschaubaren – Aufwand nur aus dieser Motivation heraus erbringen. Vor allem aber wird er die Nutzung der Vorbestellfunktion nicht als eine gegenüber dem Apothekenbetreiber zu erbringende Leistung begreifen und daher auch die Gewährung der [X.]punkte nicht als eine Entschädigung hierfür ansehen, sondern als eine unentgeltliche Zuwendung.

dd) Soweit die Berufung einwendet, das Landgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Gewährung der 50 [X.]punkte mit einem Gegenwert von 50 Cent für die Nutzung der Vorbestellfunktion eine abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher darstelle, erweist sich auch dieser Berufungsangriff als nicht durchgreifend.

Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Hs. 2 HWG verbietet entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Werbegaben generell und soll damit einen ruinösen Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindern und so eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherstellen. Auch dieses Ziel dient dem Interesse der Verbraucher (vgl. BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 12 – Brötchen-Gutschein; GRUR 2019, 203 Rn. 45 – Versandapotheke). Die Gewährung von geringwertigen Werbegaben ist jedenfalls dann, wenn preisgebundene Arzneimittel erworben werden, nicht mehr zulässig, es sei denn, es liegt eine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 3 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen vor (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 30 Brötchen-Gutschein). Hieraus folgt zugleich, dass vorliegend die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten durch die Gewährung von 50 [X.]punkten im Rahmen der Vorbestellung über die streitgegenständliche App zu bejahen ist. Diese Zuwendung wird durch die Verbraucher als eine geldwerte Vergünstigung und als Geschenk verstanden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/13770, 20 f.) führt der Verstoß gegen aufgrund des Arzneimittelrechts geltende Preisvorschriften indessen unabhängig davon, ob mittels Barrabatten und Zugaben oder Werbegaben in Form von geringwertigen Kleinigkeiten betriebenen Rabattaktionen für Arzneimittel zur Unzulässigkeit der Werbegabe. Eine Unterscheidung zwischen der Bewertung von Barrabatten und zu einem späteren Zeitpunkt einlösbaren geldwerten Rabatten ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Verbraucher soll in keinem Fall durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Entgegen der Auffassung der Berufung ist hierbei nicht erforderlich, dass aus der unsachlichen Beeinflussung eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit des Kunden folgen kann. Ein solches Erfordernis ist auch nicht der – in der Verhandlung vor dem Senat durch die Berufung hierfür angeführten – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.11.2021 (I ZR 214/18, BGH, GRUR 2022, 391 – Gewinnspielwerbung II) zu entnehmen. In dem dortigen Fall wurde eine unsachliche Beeinflussung bejaht, weil der Kunde sich für die Einlösung des Rezepts bei einer Versandapotheke entscheiden könnte, ohne zu erwägen, dass der Erwerb des Arzneimittels bei einer stationären Apotheke seinen persönlichen Bedürfnissen mehr entspreche (vgl. Rn. 44). Dies steht indessen nicht der Annahme einer unsachlichen Beeinflussung entgegen, die – wie hier – darin begründet liegt, dass der Kunde beim Erwerb des Arzneimittels bei einer an dem [X.]programm teilnehmenden Apotheke den – nach den Vorstellungen des Gesetzgebers schon im Ansatz zu unterbindenden – Preiswettbewerb zwischen den Apotheken fördert, was dem letztlich auch in seinem Interesse stehenden Ziel einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln abträglich sein könnte (vgl. BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 12 – Brötchen-Gutschein).

ee) Es liegt auch keine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Wertreklame vor. Im Streitfall kommt von vornherein allenfalls eine Einordnung des Gutscheins als handelsübliches Zubehör oder handelsübliche Nebenleistung i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG in Betracht. Die Ausnahmebestimmung greift zwar auch bei preisgebundenen Arzneimitteln, da sie insoweit keine Einschränkung enthält (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 29 – Brötchen-Gutschein). Bei der Gewährung von 50 [X.]punkten handelt es sich aber ersichtlich weder um ein Zubehör noch um eine Nebenleistung i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG. Maßgeblich für die Eigenschaft als Zubehör ist eine funktionale Beziehung zur Hauptware (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 29 – Brötchen-Gutschein; GRUR 1968, 53, 55 – Probetube, zur ZugabeV), an der es im Streitfall fehlt. Eine Nebenleistung muss geeignet sein, die Durchführung der Hauptleistung sachlich zu ermöglichen oder zu fördern (vgl. BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 29 – Brötchen-Gutschein); auch dies trifft im Streitfall nicht zu. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, dass die Gewährung von [X.]punkten im Rahmen der Bestellung von Arzneimitteln über eine App handelsüblich sei, ist dieser Vortrag zudem als neues Angriffsmittel in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

d. Die Zuwiderhandlung der Beklagten ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern i.S.d. § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen.

Die Werbung entgegen den Preisbindungsvorschriften führt nach der vom Gesetzgeber vorgenommenen Beurteilung des Sachverhalts zu einem Preiswettbewerb zwischen den Apotheken. Der Gesetzgeber ist bei der mit Wirkung vom 13.8.2013 vorgenommenen Änderung des Heilmittelwerbegesetzes davon ausgegangen, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auszulösen. Für eine betragsmäßige Spürbarkeitsschwelle beim Erwerb preisgebundener Arzneimittel ist damit kein Raum mehr (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 57 – Brötchen-Gutschein; OLG Hamm, Urteil vom 11.6.2015 – 4 U 12/15, BeckRS 2016, 3123; OLG München, GRUR-RR 2017, 451, 455 – Smiles®Plus Partnerprogramm). Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen Werbegabe i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, unzulässig ist, darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen wird.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: