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OLG Nürnberg: Vertragsstrafe von 5.100 EURO auch bei Verstoß gegen Heilmittelwerberecht regelmäßig noch ausreichend und geeignet Wiederholungsgefahr auszuräumen

OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 22.05.2018
3 U 1138/18


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass eine Vertragsstrafe von 5.100 EURO auch bei Verstößen gegen das Heilmittelwerberecht regelmäßig noch ausreichend und damit geeignet sind, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Es sind aber - so das Gericht - die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Entgegen der Rechtsauffassung des Verfügungsklägers ist die für jeden Fall der Zuwiderhandlung angebotene Vertragsstrafe von 5.100,00 € nicht derart gering, dass Bedenken hinsichtlich der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens bestehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an den Wegfall der Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen. Eine durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesicherte Unterlassungserklärung muss, um die aufgrund einer konkreten Verletzungshandlung zu vermutende Wiederholungsgefahr auszuräumen, den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die fragliche Handlung nicht (mehr) zu begehen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 82/99, Rn. 18 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Bei der dafür erforderlichen Bemessung der angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, a.a.O., Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf).

Die sich aus einem Wettbewerbsverstoß ergebende Wiederholungsgefahr entfällt durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Regelfall nur dann, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausgeschlossen erscheint, dass der Verletzer den Wettbewerbsverstoß wiederholt. Die Praxis der Rechtsprechung geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € bis 10.000,00 € zu bemessen und Beträge bis 2.000,00 € nicht ausreichen zu lassen (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12. August 2009 - 1 W 37/09, Rn. 9). Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des „Erwischtwerdens“ nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann (OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 10; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 05. Dezember 2013 - 13 W 77/13, Rn. 10).

Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertragsstrafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schuldners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner - anders als bei Austauschverträgen - mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat. Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Unterlassungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag (BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, Rn. 17 - Vertragsstrafenklausel).

b) So ist eine Unterlassungsverpflichtungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen von bis zu 1.000,00 € für Wettbewerbsverstöße durch ein Unternehmen mit sieben Geschäftslokalen nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Zwar könnte eine Vertragsstrafe in dieser Höhe bei einem Erstverstoß gerade noch angemessen sein, die Obergrenze der innerhalb eines festen Rahmens vom Gläubiger zu bestimmenden Vertragsstrafe muss diesen Betrag in der Regel aber mindestens um das Doppelte übersteigen, um die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu gewährleisten (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2014 - 3 W 123/14, Rn. 5).

Die von einer gesetzlichen Krankenkasse als Gewinnspielveranstalter angebotene Unterlassungserklärung ist nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, wenn sie für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung nur eine Vertragsstrafe i.H.v. 1.000,00 € enthält. Denn diese Höhe ist bei einem Unternehmen mit einem Vermögen von 78 Mio. € und einem Jahresumsatz von 780.000,00 € nicht geeignet, von weiteren Verstößen abzuschrecken (LG Konstanz, Urteil vom 19. Februar 2016 - 9 O 37/15, Rn. 41).

Das Versprechen einer Vertragsstrafe in Höhe von bis zu 3.000,00 € wird dem Zweck zur Einhaltung einer versprochenen Unterlassungspflicht nicht gerecht, wenn es sich um ein Massenprodukt handelt (hier: Mobiltelefon), das bundesweit mit hohem Aufwand beworben und bereits in erheblichem Umfang abgesetzt wurde und somit die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern durch die angegriffenen Werbeaussagen in erheblichem Umfang beeinträchtigt werden können (OLG München, Beschluss vom 16. Januar 2018 - 6 W 37/18, Rn. 32).

c) Vor diesem Hintergrund ist die Verpflichtung, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.100,00 € zu zahlen, zwar im unteren Bereich der Angemessenheit anzusiedeln. Die angebotene Vertragsstrafe ist jedoch nicht so gering, dass die Ernsthaftigkeit der Unterlassungsverpflichtung in Wegfall gerät.

aa) In diesem Zusammenhang hat der Senat einerseits berücksichtigt, dass die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung als eher gering einzustufen sind.

Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil den Zusatz „dank seiner vierfach konzentrierten Wirkkraft*“ als nicht irreführend angesehen. Zur Begründung führte es u.a. aus, dass eine eventuelle Irreführungsgefahr durch den Inhalt der Fußnote, auf die mit Sternchen hingewiesen sei, beseitigt werde. Aufgrund des Inhalts der Fußnote „*Eine 4-fache Konzentration ist nicht gleichzusetzen mit der 4-fachen Wirksamkeit. Die 4-fache Konzentration bezieht sich auf Ø 720 mg eingesetzte Pflanzenmischung in S.® extract (entspricht 160 mg Trockenextrakt) im Vergleich zu 156 mg Pflanzenmischung in S.® forte, bzw. auf die die sekretolytische bzw. antientzündliche Eigenschaft mitbestimmenden Bioflavonoide“ werde für das Fachpublikum deutlich, dass überhaupt keine Aussage zur Wirksamkeit getroffen werden sollte, sondern nur eine Aussage über den Wirkstoffgehalt des Arzneimittels im Vergleich zu einem anderen Produkt der Verfügungsbeklagten.

Es kann dahinstehen, ob diese Auslegung durch das Erstgericht zutreffend ist. Jedenfalls ist eine möglicherweise verbleibende Irreführung der Fachkreise wegen eines fälschlich erweckten Eindrucks einer gesteigerten Wirksamkeit des Arzneimittels als vergleichsweise gering anzusehen.

bb) Außerdem ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe zu beachten, dass vorliegend ein Prospekt der Verfügungsbeklagten mit einer Vielzahl von Werbeaussagen zum Gegenstand der Unterlassungsanträge gemacht ist. Zwar handelt es sich bei jeder einzelnen angegriffenen Werbebehauptung um einen gesonderten Streitgegenstand, weshalb bei einer Zuwiderhandlung jeweils eine eigenständige Vertragsstrafe verwirkt ist. Dennoch ist zu sehen, dass die streitgegenständlichen - und auch zum Gegenstand der Unterlassungserklärung gemachten - Klauseln Teil eines Gesamttextes sind, weshalb bei einer nochmaligen Verwendung des Prospektes insgesamt eine erhebliche Vertragsstrafe zu zahlen wäre.

cc) Andererseits kann nicht außer Acht bleiben, dass die Verfügungsbeklagte laut unstreitigem Tatbestand des angegriffenen Urteils mit dem streitgegentständlichen Arzneimittel S.® ca. 32% ihres Umsatzes erzielte, weshalb die wirtschaftliche Bedeutung dieses Produktes für die Verfügungsbeklagte sehr groß ist.

dd) Schließlich hat in die Wertung einzufließen, dass eine ähnliche Werbeaussage der Verfügungsbeklagten bereits einmal Gegenstand einer Unterlassungserklärung von ihr war. Denn mit Erklärung vom 08.03.2017 verpflichtete sich die Verfügungsbeklagte bei Meidung einer Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch, es zu unterlassen, für S. extract mit der Aussage „4-fach konzentriert - wirkt besonders effektiv!“ zu werben. Dabei stellte die Verfügungsbeklagte klar, dass u.a. die Aussage „4-fach konzentrierte Wirkkraft in 1 Tablette S.® extract“ mit dem oben dargestellten Sternchenzusatz nicht vom Verbot erfasst sei (Anlage AG 21). Diese Unterlassungserklärung nahm der Verfügungskläger an (Anlage AG 22)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Rechtstip: Unterlassungserklärung und Vertragsstrafe - was ist bei der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu bedenken

Risiko: Unterlassungserklärung und Vertragsstrafe
Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist immer mit dem Risiko verbunden später einer Vertragsstrafe zahlen zu müssen.

Ist eine Abmahnung begründet, so ist es regelmäßig sinnvoll eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, um gerichtliche Schritte und weitere Kosten zu vermeiden. Eine Unterlassungserklärung ohne ausreichendes Vertragsstrafeversprechen ist nicht geeignet die Wiederholungsgefahr auszuschließen. Häufig sind die Vertragsstrafeversprechen mit einer festen Vertragsstrafe zwischen 5.000 und 10.000 EURO für jeden Fall der Zuwiderhandlung versehen. Bei mehreren und ggf. versehentlichen Verstößen kann so schnell eine enorme Summe zusammenkommen und direkt in die Insolvenz führen. Unterlassungserklärungen sollten daher nie leichtfertig abgegeben werden.

Vertragsstrafe begrenzt durch Treu und Glauben.
Der BGH hatte in seinem Urteil (BGH, Urteil vom 17. 7. 2008 - I ZR 168/05) eine Beschränkung auf eine angemessene Vertragsstrafe ausdrücklich abgelehnt. Grenze ist allein der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die geforderte Vertragsstrafe von 54 Millionen EURO für den Verkauf von 7000 Wärmekissen wurde vom BGH auf einen Betrag von 200.000 EURO begrenzt. Die Begrenzung hielt der BGH nach dem Grundsatz von Treu und Glauben für erforderlich. In der Unterlassungserklärung war eine Frist für den Abverkauf von Restbeständen vorgesehen, die aber vom Abgemahnten überschritten wurde. Entscheidend für die Herabsetzung war für den BGH der Umstand, dass lediglich die Abverkaufsfrist überschritten wurde. Andernfalls wäre die Vertragsstrafe deutlich höher ausgefallen.

Neuer Hamburger Brauch
Anstelle einer festen Vertragsstrafe ist der sog. „Neue Hamburger Brauch“ zu empfehlen, bei dem für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe fällig wird, dessen Höhe in das Ermessen des Abmahners gestellt wird, welche dann auf Antrag des Abgemahnten von Gericht auf Angemessenheit überprüft werden kann. Auf diese Weise kann, anders als bei einer festen Summe für jeden Fall der Zuwiderhandlung, eine Begrenzung auf eine angemessene Vertragsstrafe erreicht werden. Zudem setzten die Gericht bei versehentlichen einmaligen Verstößen häufig geringere Vertragsstrafen an, als die üblichen festen Vertragsstrafen vorsehen (z.B. 2000 EURO anstelle von 7500 EURO).

Beschränkung auf die konkrete Verletzungshandlung
Um nicht Gefahr zu laufen aus Unachtsamkeit eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen, ist es wichtig die Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungshandlung zu beschränken. Die von Abmahnern vorformulierten Unterlassungserklärungen sind häufig zu weit, da diese so hoffen, zukünftig Vertragsstrafen zu kassieren. Bei Produktfotos richtet sich z.B. ein Unterlassungsanspruch nicht auf Unterlassung des öffentlichen Zugänglichmachens aller vom Abmahnenden erstellten Fotos, sondern nur auf das konkrete Foto, welches ohne Lizenz verwendet wurde. Bei entsprechender Einschränkung der Verletzungshandlung in der Unterlassungserklärung wird verhindert, das bislang nicht erkannte Verstöße von der Unterlassungserklärung erfasst werden und so ggf. eine Vertragsstrafe fällig wird. Allerdings darf die Unterlassungserklärung auch nicht zu eng formuliert sein, da sonst die Wiederholungsgefahr fortbesteht.

Risiko: veraltete Inhalte im Suchmaschinencache, Archiven & Co.
Wer meint, mit Löschung streitgegenständlicher Daten vom Server auf der sicheren Seite zu sein, übersieht, dass einige Gerichte auch dann einen Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung annehmen, wenn sich die rechtswidrigen Inhalte noch im Cache, Webarchiven, Bildersuchdiensten oder Produktsuchmaschinen befinden. Das Risiko lässt sich dadurch abfedern, dass man die Verantwortlichkeit für veraltete Inhalte im Datenbestand von Suchmaschinen, Cache oder Archiven ausschließt oder ggf. eine Schonfrist für die Löschung entsprechender Altlasten vereinbart. Leider akzeptiert nicht jedes Gericht eine derart eingeschränkte Unterlassungserklärung (z.B. LG Kiel, Beschluss vom 11.02.2009 - 15 O 19/09). Insofern gilt es abzuwägen, welche Risiken man bei der Abgabe einer Unterlassungserklärung eingehen will.

Risiko: Alte Unterlassungserklärungen und Änderung der Rechtslage
Ändert sich die Rechtslage oder die höchstrichterliche Rechtsprechung, so ist umstritten, ob dadurch eine in der Vergangenheit nach alter Rechtslage abgegebene Unterlassungserklärung gegenstandslos wird. Nach herrschender Meinung ändert dies an der Wirksamkeit des Unterlassungsvertrages zunächst nichts. Allerdings besteht - so die wohl überwiegende Ansicht - die Möglichkeit, den Unterlassungsvertrag insoweit zu kündigen bzw. anzupassen. Daneben wird auch die Möglichkeit diskutiert, dass sich der Unterlassungsschuldner auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder Treu und Glauben berufen kann. Vorzuziehen ist es, das aufgezeigte Risiko bei der Formulierung der Unterlassungserklärung zu berücksichtigen und die Unterlassungserklärung unter dem Vorbehalt der Änderung der Rechtslage bzw. der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzugeben.

BGH: Keine Zusammenfassung mehrerer Verstöße gegen ein Unterlassungsgebot bei Bestimmung der Vertragsstrafe

Der BGH hat mit Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 168/05 entschieden, dass eine Zusammenfassung von mehreren Verstößen gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zu einer Verletzungshandlung ausscheidet, wenn - wie vorliegend - das Vertragsstrafeversprechen auf jeden einzelnen Verkauf eines Produkts abstellt. Auch eine Herabsetzung der sich dann aus den einzelnen Verletzungshandlungen ergebenen Vertragsstrafe kommt - so der BGH - nur in ganz engen Grenzen in Betracht. Abzustellen ist dabei nicht auf die Angemessenheit der Vertragsstrafe, sondern auf § 242 BGB (Treu und Glauben). Dieser Fall belegt wieder einmal, wie wichtig die sorgsame Formulierung einer Unterlassungserklärung einschließlich der Vertragsstrafeversprechens (Stichwort: Neuer Hamburger Brauch) und das vollständige Abstellen der Verletzungshandlungen ist.


BGH
Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 168/05
Kinderwärmekissen
BGB §§ 242 Ba, 339 Abs. 1 Satz 2, § 343;
HGB § 348


Die Leitsätze des Gerichts:

1. Eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung gegen ein Unterlassungsgebot nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit oder einer Handlung im Rechtssinne scheidet aus, wenn die Parteien eine Vertragsstrafe für jedes einzelne verkaufte Produkt vereinbart haben.

2. Steht eine vereinbarte Vertragsstrafe in einem außerordentlichen Missverhältnis zur Bedeutung der Zuwiderhandlung, ist ihre Herabsetzung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB geboten, auch wenn eine Verringerung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Höhe nach § 343 BGB gemäß § 348 HGB ausgeschlossen ist. In diesem Fall ist die Vertragsstrafe nicht auf die nach § 343 BGB angemessene Höhe, sondern nur auf das Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 BGB noch nicht rechtfertigen würde.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 168/05