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KG Berlin: Schalten von Google-AdWords-Anzeige für Dienstleistungen ist Vertriebsweg im Sinne von § 19 Absatz 1 MarkenG und zum Umfang des Auskunftsanspruchs

KG Berlin
Urteil vom 13.07.2021
5 U 87/19


Das KG Berlin hat entschieden, dass das Schalten von Google-AdWords-Anzeigen für Dienstleistungen ein Vertriebsweg im Sinne von § 19 Absatz 1 MarkenG ist. Zudem hat sich das Gericht zu zum Umfang des sich deshalb ergebenen Auskunftsanspruchs geäußert.

Aus den Entscheidungsgründen:

"c) Gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke einen Anspruch auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Die Angaben dazu, ab welchem Zeitpunkt die Anzeige auf der Internetseite www.google.de sichtbar war, ist eine solche zum "Vertriebsweg" i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG.

aa) Dafür spricht zunächst eine am Wortlaut von § 19 Abs. 1 MarkenG orientierte Auslegung.

(1) Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Vertriebsweg die Art und Weise, in der ein Produkt vertrieben, also am Markt angeboten wird. Davon wird jedenfalls auch der Fall erfasst, dass eine Dienstleistung im Internet beworben wird und die Werbung – wie hier (www.berliner-orange-entsorgung.de; Anlage BK 1) – mit einer Internetseite des Anbieters der Dienstleistung verlinkt ist. Wird eine solche Werbeanzeige für eine Dienstleistung im Internet geschaltet, so liegt darin zugleich die Eröffnung eines "Vertriebswegs". Wird gem. § 19 Abs. 1 MarkenG die Auskunft "über (...) den Vertriebsweg" geschuldet, so erschöpft sich dies allerdings nicht in der bloßen Mitteilung, dass ein bestimmter Vertriebsweg bestanden hat, sondern – und auch dies ist vom Wortsinn erfasst – erstreckt sich auch auf die Angabe, wann dieser Vertriebsweg eröffnet worden ist. Dass dem Anspruch aus § 19 MarkenG ein zeitliches Moment keineswegs fremd ist, zeigt sich auch darin, dass der Bundesgerichtshof aus § 19 Abs. 2 MarkenG a. F. dem Gläubiger eine Aufschlüsselung nach Bezugs- und Auslieferungsmonat zugebilligt hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.2008 – I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 17 – Hollister).

(2) Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung (dort Seite 10, 13; Bl. 1133, 136 d. A.) noch darauf abgestellt hatte, die Klägerin habe nicht vorgetragen, auf welche Internetseite welchen Inhalts diese "Ziel-Domain" den Nutzer geleitet habe, hat sich dieser Einwand, dessen Stichhaltigkeit dahin stehen kann, jedenfalls dadurch erledigt, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.01.2020 hierzu vorgetragen und als Anlage BK 1 (Bl. I 178 d. A.) einen Screenshot jener Internetseite vorgelegt hat; diesem Vortrag ist die Beklagte – auch im Rahmen der Erörterung dieser Frage im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.07.2021 – nicht mehr entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO), der schon deshalb ungeachtet § 531 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 08.05.2018 – XI ZR 538/17, NJW 2018, 2269 Rn. 25).

bb) Jene am Wortlaut von § 19 Abs. 1 MarkenG orientierte Auslegung wird auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift getragen. Diese dient der wirksamen Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (vgl. Erwägungsgrund 3 sowie Art. 8 Abs. 1 der RL 2004/48/EG) und soll den Markeninhaber dazu in die Lage versetzen, die Vertriebskanäle trocken zu legen und einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Verletzer vorzubereiten (vgl. Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 19 Rn. 5). Für beides ist die Angabe, ab wann ein Vertriebsweg zur Verfügung gestanden hat, von Bedeutung.

cc) In systematischer Hinsicht steht § 19 Abs. 3 MarkenG dem unmittelbaren Rückgriff auf § 19 Abs. 1 MarkenG zur Bestimmung der Rechtsfolgen nicht entgegen. Die Regelung in § 19 Abs. 3 MarkenG legt den Umfang der Auskunft nicht abschließend fest, sondern konkretisiert und "erstreckt" (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.2008 – I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 17 – Hollister) die in § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Merkmale. Zudem spricht auch der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG ausdrücklich davon, dass die Auskünfte nach Abs. 1 dieser Vorschrift, also insbesondere die Auskunft über den Vertriebsweg, sich auf die dort genannten Umstände "erstrecken". Auch im Übrigen findet sich kein Hinweis darauf, dass der Umfang der Auskunft ausschließlich von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG festgelegt wird, insbesondere nicht in den Erwägungsgründen der Richtlinie oder in den weiteren Materialien, etwa in dem Vorschlag der Kommission für die hier interessierende Richtlinie. Dort heißt es vielmehr, dass das Auskunftsrecht den Antragsgegner dazu verpflichte, Auskünfte über die Herkunft der rechtsverletzenden Ware zu erteilen, "ferner über die Vertriebswege" (COM(2003) 46, 16). Überdies wird dort hervorgehoben, dass Absatz 2 die Art der zu erteilenden Auskünfte "präzisiere" (COM(2003) 46, 16 zum insoweit gleichlautenden Art. 9 des Vorschlags). Vor diesem Hintergrund überzeugt es auch nicht, in den von § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Merkmalen "Herkunft" und "Vertriebsweg" in gegenständlicher Hinsicht lediglich eine "tatbestandsimmanente Beschränkung" von § 19 Abs. 3 MarkenG zu erkennen (so offenbar Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 28).

dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Constantin Film Verleih" des EuGH (Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840). Dort führt der EuGH unter anderem aus, der Unionsgesetzgeber habe sich beim Erlass der RL 2004/48/EG für eine Mindestharmonisierung in Bezug auf die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums im Allgemeinen entschieden und die Harmonisierung somit in Art. 8 Abs. 2 dieser Richtlinie "auf klar umschriebene Auskünfte beschränkt" (EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 36 – Constantin Film Verleih). Diese Ausführungen dürfen jedoch nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind vordem Hintergrund der vom EuGH zuvor aufgeworfenen Frage zu sehen (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 23, 35 – Constantin Film Verleih), ob diejenige Auskunft, die der Identifizierung des Verletzers diene, sich über die ausdrücklich in Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG genannten Angaben auch auf weitere Umstände (etwa IP-Adresse oder E-Mail-Adresse) erstrecke. Nur diese Frage hatte der EuGH zu entscheiden. Die Aussage, dass der Regelung in Art. 8 Abs. 1 der RL 2004/48/EG im Hinblick auf den Umfang der geschuldeten gegenüber Abs. 2 keine eigenständige Bedeutung zukommt, der Umfang also abschließend von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG festgelegt wird, kann mithin der Entscheidung des EuGH nicht entnommen werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die im hiesigen Streitfall zu berücksichtigenden Interessen abweichend gelagert sind. Anders als in dem vom EuGH entschiedenen Fall berührt die hier in Rede stehende Auskunft über den Zeitpunkt der Online-Stellung insbesondere nicht die Interessen und Grundrechte der Nutzer (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 23, 37 – Constantin Film Verleih).

d) Der Anspruch ist auch nicht gem. § 19 Abs. 4 MarkenG ausgeschlossen. Die Inanspruchnahme der Beklagten ist nicht unverhältnismäßig. So ist nicht etwa ausgeschlossen, dass die Klägerin die begehrten Angaben zur Geltendmachung nachvollziehbarer Verletzungsansprüche benötigt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 39). Auch greift die Auskunft nicht in besonders schutzwürdige Belange der Beklagten ein. Zum einen entsteht kein unzumutbarer Prüfungsaufwand (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2015 – I ZR 51/12, GRUR 2016, 497 Rn. 32 – Davidoff Hot Water II), zum anderen handelt es sich bei der Frage, ab wann die hier interessierende Internetseite für den Nutzer erreichbar war, um keinen geheimhaltungsbedürftigen Umstand.

2. Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Auskunft über die Anzahl der Klicks, mit denen die über die im Klageantrag zu Ziff. 1a) genannte Anzeige zugängliche Website aufgerufen wurde, zu (Klageantrag zu Ziff. 1b)).

a) Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG.

aa) Die begehrten Angaben werden nicht von § 19 Abs. 1 MarkenG umfasst. Bei der Anzahl der Klicks geht es insbesondere nicht um die Frage, ob und ab wann der "Vertriebsweg" zur Verfügung stand.

bb) Auch § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG erstreckt sich nicht auf die begehrten Angaben. Nach dieser Vorschrift hat der zur Auskunft Verpflichtete Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren. Die Anzahl der Klicks wird von keinem dieser Merkmale erfasst.

cc) Ferner greift § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nicht ein. Hiernach sind Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(1) Es überzeugt auch nicht, die Anzahl der Klicks als "Menge der (...) ausgelieferten Waren" zu begreifen. Der Wortsinn der Regelung würde hierdurch überschritten. Die Vorschrift nimmt insoweit allein auf "Waren" Bezug; um diese geht es hier nicht. Daran, dass der Wortsinn der Vorschrift überschritten wird, ändert sich auch nichts dadurch, dass sich in der englischen Fassung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG eine Differenzierung von Ware und Dienstleistung insoweit nicht findet.

(2) Auch eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG muss ausscheiden.

(a) Zwar spricht einiges dafür, eine vergleichbare Interessenlage anzunehmen. Im Ergebnis kann diese Frage jedoch offen bleiben.

(b) Es fehlt jedenfalls an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes.

(aa) Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums der Bundesregierung vom 20.04.2007 (BT-Drs. 16/5048) ist die RL 2004/48/EG in deutsches Recht umgesetzt worden (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 19 – YouTube Drittauskunft II). Die Umsetzung zielte auf dessen Gleichlauf mit der Richtlinie (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/8783, 50).

(bb) An einer planwidrigen Unvollständigkeit von § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG fehlt es deshalb, wenn und soweit auch eine über den Wortlaut hinausgehende und vorwiegend am Sinn und Zweck orientierte Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG nicht in Betracht kommt. Davon ist hier aber auszugehen. Dabei wird man unterstellen können, dass das hier in Rede stehende Geschäftsmodell bei Erlass jener Richtlinie nicht bedacht wurde. Eine dynamische, auf neuere technische Entwicklung reagierende, also in erster Linie teleologische Auslegung der RL 2004/48/EG, ist aber nur dann zulässig, wenn der Wortlaut der Bestimmung selbst offen für eine unterschiedliche Auslegung ist, weil er eine gewisse Mehrdeutigkeit und Unschärfe aufweist (vgl. Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 46 – Constantin Film Verleih). Daran fehlt es hier. Der hier zu beurteilende Fall wird eindeutig nicht vom Wortlaut der Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG, § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG erfasst. Das gilt auch, wenn man die englische Fassung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG zugrunde legt ("quantities produced, manufactured, delivered, received or ordered, as well as the price obtained for the goods or services in question"). Eine Auslegung, die über jene Grenzen hinausgeht, würde zudem der allgemeinen Systematik der Richtlinie 2004/48/EG widersprechen; diese beruht, wie der Generalanwalt beim EuGH betont hat, auf einer vom Unionsgesetzgeber gewünschten Mindestharmonisierung (Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 60 – Constantin Film Verleih). Daran ändert – entgegen der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 18.06.2021, dort Seite 1 f.; Bl. II 35 f. d. A.) – auch der Erwägungsgrund 10 der RL 2004/48/EG nichts. Jene dynamische Auslegung ist auch nicht nötig, da der Unionsgesetzgeber nach Art. 8 Abs. 3 lit. a) der RL 2004/48/EG für die Mitgliedstaaten ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen hat, diesem Bemühen um Dynamik nachzukommen und den Rechtsinhabern "weiter gehende Auskunftsrechte" einzuräumen (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 39 – Constantin Film Verleih; Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 61 f. – Constantin Film Verleih). Hier spricht insbesondere nichts dafür, dass der Gesetzgeber von dieser Befugnis unmittelbar in § 19 Abs. 3 MarkenG Gebrauch machen wollte.

b) Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus § 242 BGB i. V. mit § 19d MarkenG.

aa) Nach dem allgemeinen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB kann ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis bestehen, in dem die Berechtigten in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang ihres Rechts im Ungewissen und die Verpflichteten unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage sind (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 32 – YouTube Drittauskunft II). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht die Inanspruchgenommenen, sondern Dritte Schuldner des Hauptanspruchs sind, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll. Allerdings begründet allein die Tatsache noch keine Auskunftspflicht, dass jemand über Sachverhalte informiert ist oder sein könnte, die für andere von Bedeutung sind. Voraussetzung ist vielmehr, dass zwischen den Berechtigten und den Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis, beispielsweise aus unerlaubter Handlung, genügt (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 32 – YouTube Drittauskunft II).

bb) Hier fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Sonderverbindung. Die Beklagte ist weder als Täterin oder Teilnehmerin noch als Störerin zu qualifizieren.

(1) Die Beklagte ist nicht als Täterin der hier in Rede stehenden Rechtsverletzungen anzusehen; insbesondere folgt daraus, dass die Vertragspartner der Beklagten mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen können, die Beklagte diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, nicht, dass die Beklagte diese Zeichen selbst "benutzt" (vgl. EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 55, 58 – Google und Google France). Auch eine Haftung als Teilnehmerin scheidet aus; es fehlt insbesondere an dem erforderlichen Teilnehmervorsatz.

(2) Auch eine Störerhaftung der Beklagten scheidet aus.

(a) Als Störer kann bei der – auch hier in Rede stehenden – Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung oder Überwachung zuzumuten ist. Das richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat. Bei der Auferlegung von Kontrollmaßnahmen ist zu beachten, dass Geschäftsmodelle, die nicht in besonderer Weise die Gefahr von Rechtsverletzungen schaffen oder fördern, nicht wirtschaftlich gefährdet oder unverhältnismäßig erschwert werden dürfen (BGH Urt. v. 21.01.2021 – I ZR 20/17, GRUR-RS 2021, 2830 Rn. 37 – Davidoff Hot Water IV).

(b) Für den Bereich des Internets ist unter Berücksichtigung der Haftungsprivilegierung der Diensteanbieter nach den Art. 12 bis 15 der RL 2000/31/EG und den §§ 7 bis 10 TMG anerkannt, dass Betreiber von Internetplattformen mit Blick auf fremde Inhalte keiner allgemeinen, proaktiven Prüfungspflicht unterliegen, sondern erst tätig werden müssen, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind (vgl. BGH Urt. v. 21.01.2021 – I ZR 20/17, GRUR-RS 2021, 2830 Rn. 38 – Davidoff Hot Water IV). Aber auch ein Unternehmer, der sich – außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlichen Privilegierung von Diensteanbietern – bei der Werbung im Internet eines Hyperlinks bedient, haftet regelmäßig nicht, bevor er einen Hinweis auf rechtswidrige Inhalte auf den verlinkten Seiten erhalten hat (BGH, Ur. v. 16.06.2015 – I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 25 – Haftung für Hyperlink).

(c) Weiter gehende Pflichten treffen den Diensteanbieter dann, wenn er eine aktive Rolle einnimmt, etwa durch Schaltung von Anzeigen, die unmittelbar zu schutzrechtsverletzenden Angeboten führen (BGH, Urt. v. 05.02.2015 – I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 56 – Kinderhochstühle im Internet III). Er muss sich in diesen Fällen die Möglichkeit verschaffen, die von ihm aktiv beworbenen Verkaufsangebote zu kontrollieren. Die auf bestimmte Produkte beschränkten Prüfungspflichten können insbesondere dadurch ausgelöst werden, dass der Anbieter Anzeigen zu einem mit einer der verletzten Marken übereinstimmenden Suchbegriff bucht, die einen elektronischen Verweis enthalten, der unmittelbar zu einer von dem Anbieter erzeugten Ergebnisliste führt, die schutzrechtsverletzende Angebote enthält (vgl. BGH, Urt. v. 05.02.2015 – I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 56 – Kinderhochstühle im Internet III). Anhaltspunkte für eine aktive Tätigkeit können auch in der Hilfestellung für Kunden liegen, die etwa darin besteht, die Präsentation der fraglichen Verkaufsangebote zu optimieren oder diese zu bewerben (EuGH, Urt. v. 12.07.2011 – C-324/09, MMR 2011, 596 Rn. 116 – L’Oréal SA), nicht aber schon darin, dass der Anbieter ein Entgelt für das Speichern der Daten erhält (EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 116 – Google und Google France).

(d) Gemessen hieran traf die Beklagte keine weiter gehenden Pflichten. Sie hat im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden Rechtsverletzungen, insbesondere bei der Gestaltung und Veröffentlichung der rechtsverletzenden Anzeige, keine aktive Rolle eingenommen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es allein der Werbetreibende ist, der die in den Suchergebnissen veröffentlichen Anzeigen festgelegt. Die insoweit relevanten Entscheidungen werden vom Werbenden getroffen. Insbesondere ist es der Werbetreibende, der den Text der jeweiligen Anzeige sowie die Internetseite wählt, mit der die Anzeige verlinkt wird. Die hierfür erforderlichen Informationen trägt der Werbetreibende selbständig in die entsprechenden Online-Masken ein, ohne dass die Beklagte daran aktiv mitwirkt. Daran ändert es auch nichts, dass die Beklagte in ihrer "Adwords-Werberichtlinien-Hilfe" (Anlage K 5) darauf hinweist, dass "Adwords-Anzeigen mit markenrechtlich geschützten Begriffen im Anzeigentext (...) nicht ausgeliefert" werden. Das lässt aufgrund des unstreitig praktizierten Geschäftsmodells nicht den Schluss zu, die Beklagte nehme schon aufgrund dieser Hinweise, die im Übrigen nur für den Fall einer Markenbeschwerde gelten sollen, eine aktive Rolle ein. Der bloße Umstand, dass der Dienst entgeltlich ist und die Vergütungsmodalitäten von der Beklagten festgelegt werden und dass die Beklagte ihren Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt, kann nicht dazu führen, dass die in der RL 2000/31 hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen auf die Beklagte keine Anwendung finden (EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 116 – Google und Google France). Die Rolle der Beklagten verbleibt vielmehr bei einer rein passiven, technischen und automatischen Mitwirkung.

(e) Die Beklagte hat, nachdem sie von der Klägerin über die Rechtsverletzungen in Kenntnis gesetzt wurde, unverzüglich die nötigen Schritte unternommen, damit die rechtsverletzenden Inhalte nicht mehr abgerufen werden können. Die Klägerin hat die Beklagte mit ihrer Beschwerde vom 30.11.2017 (Anlage K 4) über die Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt, die Sperrung der inkriminierten Inhalte erfolgte, wie sich aus der als Anlage K 8 vorgelegten E-Mail der Klägerin ergibt, spätestens zum 12.12.2017.

3. Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte ihr Auskunft über die Preise erteilt, die der Besteller für die streitgegenständliche Anzeige an die Beklagte bezahlt hat (Antrag zu Ziff. 1c)).

a) Der Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG.

(1) Bei den "Preisen", die der Verletzer an die Beklagte als Entgelt für die in Anspruch genommenen Dienstleistungen "bezahlt" hat, handelt es sich um keinen Umstand, der von § 19 Abs. 1 MarkenG erfasst wird.

(2) Auch geht es insoweit nicht um einen "Namen" oder eine "Anschrift" i. S. von § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG.

(3) Schließlich liegt auch kein Fall des § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor. Nach dieser Vorschrift hat der Verpflichtete Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden. Daran fehlt es hier. Bei den "Dienstleistungen" im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich nicht um diejenigen Dienstleistungen, die der Verletzer für die rechtsverletzende Tätigkeit genutzt hat (vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG), sondern um die widerrechtlich gekennzeichneten Dienstleistungen i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG; anders gewendet: Die Vorschrift in § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nimmt die rechtswidrig beworbene Dienstleistung in Bezug. Auch wenn – streng genommen – eine Dienstleistung als solche nicht "gekennzeichnet" sein kann (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 9, 28), spricht für diese Auslegung insbesondere, dass in § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG die Dienstleistung neben die Ware gestellt wird. In Bezug auf letztere ist aber eindeutig, dass es sich um diejenige i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG handeln muss. Für die Dienstleistung kann insoweit nichts anderes gelten. Demgegenüber begehrt die Klägerin die Auskunft darüber, welche Zahlungen der Verletzer an die Beklagte für ihre Dienstleistungen i. S. von § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG erhalten hat.

(4) Auch eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Eine Analogie scheidet aus den oben genannten Gründen, die hier entsprechend gelten, aus.

b) Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich mangels Sonderverbindung (s. oben) auch nicht aus § 242 BGB i. V. mit § 19d MarkenG.

III. Einer Vorlage an den EuGH bedurfte es nicht (vgl. Art. 267 Abs. 2 AEUV). Das insoweit eingeräumte Ermessen hat der Senat ausgeübt. Ein Fall, in dem ausnahmsweise eine Vorlagepflicht des nicht-letztinstanzlichen Gerichts angenommen wird (vgl. Wegener in: Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 29), liegt nicht vor."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


Gesperrte Marken - Wer seine Marken zu sehr schützt, handelt unter Umständen wettbewerbswidrig - Neuer Beitrag in der Internet World Business von RA Marcus Beckmann

In Ausgabe 15/15, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Gesperrte Marken - Wer seine Marken zu sehr schützt, handelt unter Umständen wettbewerbswidrig".

Aufhänger des Beitrags ist eine Entscheidung des BGH zum Sperren von Marken als Keyword für Google Adwords (siehe dazu: "BGH: Sperren einer Marke als Keyword für Adwords bei Google kann gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG sein" ).

LG Düsseldorf: Irreführende Werbung von Trivago bei Google - Werbung mit zu hoher Anzahl buchbarer Hotels in der jeweils beworbenen Stadt

LG Düsseldorf
Urteil vom 06.05.2015
12 O 337/14


Das LG Düsseldorf hat zutreffend entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn das Hotel-Preisvergleichsportal Trivago bei Google Werbung schaltet und mit einer zu hohen Anzahl an buchbaren Hotels für die jeweilige Stadt wirbt.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, dürfte aber Bestand haben.


BGH: Sperren einer Marke als Keyword für Adwords bei Google kann gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG sein

BGH
Urteil vom 12.03.2015 - I ZR 188/13
Uhrenankauf im Internet
UWG § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1; Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, das dass Sperren einer Marke als Keyword für Adwords bei Google durch den Markeninhaber eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG sein kann. Die Verletzungshandlung liegt dabei nicht in der Markenbeschwerde an sich, sondern in der Verweigerung des Markeninhabers die Zustimmung zur Adwords-Werbung eines Mitbewerbers, welche die Markenrecht nicht verletzt, zu erteilen.

Leitsätze des BGH:

a) Die Einlegung einer sogenannten allgemeinen Markenbeschwerde beim Betreiber einer Internetsuchmaschine ist nicht deshalb eine unlautere Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG, weil Mitbewerber, die eine nicht markenverletzende Adwords-Werbung beabsichtigen, die vorherige Zustimmung des Markeninhabers einholen müssen.

b) Es stellt eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG dar, wenn der Markeninhaber nach Einlegung einer Markenbeschwerde bei Google, durch die die Verwendung der Marke in Adwords-Anzeigen unterbunden wird, die Zustimmung zu der Adwords-Werbung eines Mitbewerbers nicht erteilt, obwohl die beabsichtigte Werbung das Markenrecht nicht
verletzt.

c) Doppelidentität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV kann vorliegen, wenn sich Marke und Zeichen nur in ihrer Groß- oder Kleinschreibung unterscheiden.

d) Als geeignete Maßnahme zur Beseitigung der Störung kann der Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG die ausdrückliche Aufhebung eines rechtswidrigen Verbots umfassen.

BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Markenrechtsverletzung durch Keyword "Fleurop" für Google AdWords, wenn in der Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung hingewiesen wird

BGH
Urteil vom 27.06.2013
I ZR 53/12
Fleurop
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2


Der BGH hat entschieden, dass eine Markenrechtsverletzung durch Verwendung der Marke "Fleurop" als Keyword für Google AdWords-Anzeigen vorliegt, soweit in der Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung hingewiesen wird. Der BGH begründet diese Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (siehe "BGH: Keine Markenrechtsverletzung durch Google-Adwords - es muss nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung hingeweisen werden - MOST-Pralinen") damit, dass aufgrund des bekannten Vertriebssystems (angeblich) die Vermutung nahe liegt, dass es sich ohne aufklärenden Hinweis um einen Anbieter handelt, der Fleurop angeschlossen ist.

Die Entscheidung verdeutlicht abermals, dass bei der Nutzung fremder Marken oder Unternehmenskennzeichen als Keywords für Google AdWords-Anzeigen nach wie vor große Vorsicht geboten ist (siehe zum Thema auch "EuGH: Schalten von AdWords unter Verwendung fremder Marken ist zulässig, sofern nicht der Eindruck erweckt wird, dass die Anzeige vom Markeninhaber stammt").


Leitsatz des BGH:

Wird Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt (Keyword-Advertising), ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke zwar in der Regel zu ver-neinen, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Liegt jedoch für den angesprochenen Verkehr aufgrund eines ihm bekannten Vertriebssystems des Markeninhabers die Vermutung nahe, dass es sich bei dem Dritten um ein Partnerunternehmen des Markeninhabers handelt, ist die Herkunftsfunktion der Marke bereits dann beeinträchtigt, wenn in der Werbeanzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Dritten hingewiesen wird (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 MOST-Pralinen).

BGH, Urteil vom 27. Juni 2013 - I ZR 53/12 - OLG Braunschweig - LG Braunschweig

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Dresden: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Google-AdWords-Text - VorratsGmbH ab 1450 EURO

OLG Dresden
Urteil vom 19.02.2013
14 U 1810/12

Das OLG Dresden hat entschieden dass die Werbung in einem Google-AdWords-Text mit "VorratsGmbH ab 1450 EURO" durch eines Anbieter von Vorratsgesellschaften irreführend und damit wettbewerbswidrig nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG ist. Neben dem Betrag muss der Käufer auch noch das Stammkapital in Höhe von 25.000 EURO aufbringen. Hiervon stand im Anzeigentext nichts.

Die Entscheidung zeigt wieder, dass beim Schalten und Ausgestalten von Google-Adwords-Anzeigen oder sonstiger Suchmaschinenwerbung große Sorgfalt geboten ist.


BGH: Fremde Marke als Keyword für Adwords-Anzeige kann eine Markenverletzung sein - Anbieten von Nachahmungen der Waren des Markeninhabers - Beate Uhse

BGH Urteil vom 20.02.2013
I ZR 172/11
Beate Uhse
GMV Art. 9 Abs. 1 Buchst. c

Leitsätze des BGH:


a) Die Auswahl einer bekannten Marke als Schlüsselwort einer Adwords-Anzeige durch einen Mitbewerber des Markeninhabers kann eine Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV sein.

b) Eine Verletzung der bekannten Marke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Werbende Nachahmungen von Waren des Inhabers dieser Marke anbietet oder die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellt. Wird dagegen eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen, ohne Funktionen der Marke zu beeinträchtigen, ist davon auszugehen, dass eine solche Benutzung grundsätzlich nicht „ohne rechtfertigenden Grund“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV erfolgt (im Anschluss an EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f. Interflora).

BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - I ZR 172/11 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

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EuGH: Schalten von AdWords unter Verwendung fremder Marken ist zulässig, sofern nicht der Eindruck erweckt wird, dass die Anzeige vom Markeninhaber stammt

EuGH
Urteil vom 22.09.2011
C-323/09
AdWords


Der EuGH hat mit diesem Urteil nochmals bekräftigt, dass das Schalten von AdWords und ähnlicher Werbeformen unter Verwendung fremder Marken als Keyword keine Markenrechtsverletzung darstellt, solange die fremde Marke nicht selbst im Anzeigentext auftaucht bzw. die Anzeige nicht den Eindruck erweckt vom Markeninhaber zu stammen. Ein Markeninhaber kann - so der EuGH - dann gegen das Schalten von AdWords vorgehen, wenn der Anzeigenschalter die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt (Trittbrettfahren) oder in der genannten Werbung eine Beeinträchtigung dieser Unterscheidungskraft (Verwässerung) oder Wertschätzung (Verunglimpfung) liegt.

Der Tenor der Entscheidung:

1. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke sind dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Mitbewerber verbieten kann, anhand eines mit dieser Marke identischen Schlüsselworts, das der Mitbewerber ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für Waren oder Dienstleistungen zu werben, die mit denen, für die die Marke eingetragen ist, identisch sind, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Eine solche Benutzung

– beeinträchtigt die herkunftshinweisende Funktion der Marke, wenn aus der anhand des genannten Schlüsselworts gezeigten Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke bzw. einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen;

– beeinträchtigt im Rahmen eines Referenzierungsdienstes mit den Merkmalen des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht die Werbefunktion der Marke;

– beeinträchtigt die Investitionsfunktion der Marke, wenn sie es dem Markeninhaber wesentlich erschwert, seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden.

2. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 sind dahin auszulegen, dass der Inhaber einer bekannten Marke es einem Mitbewerber verbieten kann, anhand eines dieser Marke entsprechenden Schlüsselworts, das dieser Mitbewerber ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, zu werben, wenn dieser Mitbewerber damit die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt (Trittbrettfahren) oder wenn in der genannten Werbung eine Beeinträchtigung dieser Unterscheidungskraft (Verwässerung) oder Wertschätzung (Verunglimpfung) liegt.

In einer Werbung anhand eines solchen Schlüsselworts liegt z. B. dann eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der bekannten Marke (Verwässerung), wenn sie zu einer Abschwächung dieser Marke zu einem Gattungsbegriff beiträgt.

Dagegen darf der Inhaber einer bekannten Marke es u. a. nicht verbieten, dass Mitbewerber anhand von dieser Marke entsprechenden Schlüsselwörtern eine Werbung erscheinen lassen, mit der, ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen die Funktionen der bekannten Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen ihres Inhabers vorgeschlagen wird.

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BGH: Markenrechtsverletzung durch Schalten von Adwords-Werbung - Bananabay II-Entscheidung liegt im Volltext vor

BGH
Urteil vom 13.01.2011
I ZR 125/07
Bananabay II
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1; MarkenRL Art. 5 Abs. 1 Buchst. a; UWG § 4 Nr. 9
Buchst. b und 10, § 5 Abs. 2


Die Bananabay II-Entscheidunng des BGH liegt nunmehr im Volltext vor (siehe auch die Entscheidung des EuGH, Beschluss vom 26.03.2010, C-91/09 nebst Kurzkommentar). Das Schalten von Adwords-Werbung unter Verwendung fremder Marken kann eine Markenrechtsverletzung sein. Dies ist dann der Fall, wenn die fremde Marke oder sonstige Hinweise im Anzeigentext enthalten sind.

Leitsatz des BGH:
Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07 - OLG Braunschweig - LG Braunschweig

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OLG Frankfurt: Streitwert von 280.000 EURO kann bei Markenrechtsverletzung durch Domainnamen und AdWords-Werbung angemessen sein

OLG Frankfurt
Beschluss vom 28.04.2011
6 W 30/11
Markenrechtsverletzung mit hohem Angriffsfaktor



Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Streitwert von 280.000 EURO bei einer Markenrechtsverletzung durch Domainnamen und AdSense-Werbung angemessen sein kann.

Eine Rechtsanwaltskanzlei hatte die streitgegenständliche Marke als Domainnamen benutzt, um angeblich durch den Markeninhaber geschädigte Anleger als Mandanten zu werben und auch AdWords-Werbung geschaltet. Das Gericht hat im vorliegenden Fall einen großen Angriffsfaktor bei dieser Markenrechtsverletzung bejaht und kommt so zu dem Ergebnis, dass der Streitwert angemessen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Auch der Angriffsfaktor ist erheblich. Die beklagte Rechtsanwaltsgesellschaft hat durch eine entsprechende AdWord-Werbung und innerhalb der Domain „....de“ den markenrechtlich geschützten Namen der klagenden Bank dazu benutzt, neue Mandanten zu gewinnen, um für diese etwaige Ansprüche aus Anlagegeschäften gegen die Klägerin geltend zu machen. Zwar ist durch dieses Verhalten die Herkunftsfunktion der Klagezeichen nicht nachhaltig beeinträchtigt worden, da der angesprochene Verkehr diese Zeichen letztlich richtig, nämlich der Klägerin, zugeordnet hat. Gleichwohl war die beanstandete Verwendung der Klagezeichen im Rahmen der Mandantenwerbung geeignet, das Ansehen der Klägerin bei alten und potentiellen neuen Kunden nachhaltig zu schädigen, da auf diese Weise eine Vielzahl von Internetnutzern, die am Angebot der Klägerin interessiert waren, gewissermaßen abgefangen und auf die Seite der Beklagten, die sich kritisch mit der Klägerin befasst, umgeleitet werden konnten. Daher hätte insbesondere eine Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens die geschäftlichen Interessen der Klägerin nachhaltig beeinträchtigen können; dies rechtfertigt den vom Landgericht festgesetzten Gesamtstreitwert für den Rechtsstreit."

OLG Düsseldorf: Markenrechtsverletzung durch AdWords, wenn nicht offensichtlich erkennbar ist, dass die Anzeige nicht vom Markeninhaber stammt

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 21.12.2010
I-20 W 136/10


Unter Anwendung der EuGH-Rechtsprechung zur Unzulässigkeit des Schaltens von AdWords (EuGH, Beschluss vom 26.03.2010, C-91/09 - Bananabay) hat das OLG Düsseldorf eine AdWords-Anzeige unter Verwendung einer fremder Marke für unzulässig erachtet.

Aus den Entscheidungsgründen:
"Ein Verbietungsrecht besteht danach nur dann, wenn durch die beanstandete Verwendung die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (EuGH GRUR 2010, 445, TuP „Google und Google France", Rn. 84; EuGH GRUR 2010, 451, „Bergspechte", Rn. 35).
[...]
Aus dem Link kann ein fehlender Zusammenhang nicht geschlossen werden. Die URL "www.[...].de" verweist auf ein in der Vergangenheit von der Antragstellerin angebotenes Beteiligungsmodell, nämlich die sog. [...]-Aktien. Dass die Bezeichnung nicht auf eine Webseite der Antragstellerin verweist, ist ihr nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Landgerichts ist auch der Hinweis auf die Möglichkeit eines Erwerbs aus zweiter Hand nicht hinreichend deutlich.
[...]
Zwar ist der Antragsgegnerin zuzubilligen, dass sie zur Beschreibung ihrer Dienstleistungen auf die Verwendung des Begriffs [...]-Aktie" angewiesen ist. Sie muss diese Verwendung aber so gestalten, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausgeschlossen ist, was jedenfalls bei den beiden angegriffenen Gestaltungen nicht der Fall ist.
"

Das OLG Düsseldorf fordert also, dass aus der Anzeige unzweideutig zu erkennen ist, dass der Internetnutzer bei Aufruf der Seite nicht auf der Seite des Markeninhabers landet. Die Entscheidung ist insbesondere dann bedenklich, wenn auf der Seite des Anzeigenerstellers tatsächlich, die streitgegenständlichen [...]-Aktien angeboten wurden.

EuGH: Schalten von AdWords unter Verwendung fremder Marken zulässig wenn Gebrauchtwaren der Marke verkauft werden

EuGH
Urteil vom 8. Juli 2010
C‑558/08
Keyword-Advertising


Nunmehr liegt eine weitere Entscheidung des EuGH zur AdWords-Problematik vor (siehe auch Beschluss des EuGh vom 26.03.2010 - C-91/09) . Der EuGH hat entschieden, dass ein Händler, der Gebrauchtwaren einer Marke verkauft, diese Marke auch als Keyword für das Schalten von entsprechender AdWords-Werbung verwenden darf. Dabei darf jedoch der Wiederverkauf dieser Waren nach Umfang, Präsentationsweise oder einer etwaigen schlechten Qualität nicht geeignet sein, das Image der Marke zu beschädigen. Dies entspricht letztlich dem allgemeinen markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz. Zudem darf die Anzeige nicht den Eindruck erwecken, vom Markeninhaber zu stammen.


Die Entscheidung des EuGH:

1. Art. 5 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es der Inhaber einer Marke einem Werbenden verbieten kann, anhand eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts, das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.

2. Art. 6 der Richtlinie 89/104 in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dann, wenn die Benutzung von mit Marken identischen oder ihnen ähnlichen Zeichen durch Werbende als Schlüsselwörter im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes nach Art. 5 der Richtlinie 89/104 verboten werden kann, sich diese Werbenden in der Regel nicht auf die in Art. 6 Abs. 1 vorgesehene Ausnahme berufen können, um dem Verbot zu entgehen. Es ist jedoch Sache des nationalen Gerichts, anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob tatsächlich keine Benutzung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 vorliegt, die als den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechend angesehen werden kann.

3. Art. 7 der Richtlinie 89/104 in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden nicht verbieten kann, anhand eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens, das der Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers als Schlüsselwort im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für den Wiederverkauf von Waren zu werben, die von dem Markeninhaber hergestellt und von ihm oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht wurden, sofern nicht ein berechtigter Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104, der es rechtfertigt, dass sich der Markeninhaber dem widersetzt, gegeben ist, wie eine Benutzung des Zeichens, die die Vorstellung hervorruft, es bestehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber, oder eine Benutzung, die den Ruf der Marke erheblich schädigt.

Das nationale Gericht, das zu beurteilen hat, ob in dem Sachverhalt, mit dem es befasst ist, ein solcher berechtigter Grund vorliegt,

– kann nicht allein auf die Tatsache, dass ein Werbender eine fremde Marke unter Hinzufügung von Wörtern benutzt, die, wie „Gebraucht-“ oder „aus zweiter Hand“, darauf hinweisen, dass es sich um einen Wiederverkauf der Ware handelt, die Feststellung gründen, dass die Anzeige die Vorstellung hervorruft, es bestehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber, oder den Ruf der Marke erheblich schädigt;

– hat das Vorliegen eines solchen berechtigten Grundes zu bejahen, wenn der Wiederverkäufer ohne Zustimmung des Inhabers der Marke, die er in der Werbung für seine Wiederverkaufstätigkeit benutzt, diese Marke von den Waren, die der Markeninhaber hergestellt und in den Verkehr gebracht hat, entfernt und durch ein Etikett mit dem Namen des Wiederverkäufers ersetzt hat und damit die Marke unkenntlich gemacht hat;

– hat davon auszugehen, dass einem Wiederverkäufer, der auf den Verkauf von Gebrauchtwaren einer fremden Marke spezialisiert ist, nicht verboten werden kann, diese Marke zu benutzen, um seine Wiederverkaufstätigkeit beim Publikum bekannt zu machen, zu der außer dem Verkauf von Gebrauchtwaren dieser Marke auch der Verkauf anderer Gebrauchtwaren gehört, sofern nicht der Wiederverkauf dieser anderen Waren angesichts seines Umfangs, seiner Präsentationsweise oder seiner schlechten Qualität erheblich das Image herabzusetzen droht, das der Markeninhaber rund um seine Marke aufzubauen vermocht hat.


Denn Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



„Marken – Werbung im Internet anhand von Schlüsselwörtern (‚keyword advertising‘) – Richtlinie 89/104/EWG – Art. 5 bis 7 – Anzeige von Werbung auf ein Schlüsselwort hin, das mit einer Marke identisch ist – Anzeige von Werbung auf Schlüsselwörter hin, die eine Marke mit ‚kleinen Fehlern‘ wiedergeben – Werbung für Gebrauchtwaren – Waren, die vom Markeninhaber hergestellt und in den Verkehr gebracht wurden – Erschöpfung des Rechts aus der Marke – Anbringung von Etiketten mit dem Namen des Wiederverkäufers und Entfernung der Etiketten mit der Marke – Werbung unter Verwendung einer fremden Marke für Gebrauchtwaren, zu denen neben Waren, die vom Inhaber dieser Marke hergestellt wurden, auch Waren anderer Herkunft gehören“


EuGH: Markeninhaber kann Dritten die Nutzung der Marke als Keyword für Google-AdWords untersagen

EuGH
Beschluss vom 26.03.2010
C-91/09
Bananabay
Google-AdWords


Nunmehr hat der EuGH entschieden, dass ein Markeninhaber einem Dritten die Nutzung einer Marke als Keyword für Google-AdWords oder andere Keyword-Advertising-Angebote verbieten kann. Voraussetzung für ein Markenrechtsverletzung ist, dass ein Durchschnittsnutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, dass in der Anzeige Waren oder Dienstleistungen beworben werden, die nicht mit dem Markeninhaber in Verbindung stehen. Es bleibt abzuwarten, wie streng die deutsche Rechtsprechung dieses Kriterium handhaben wird. Es dürfte jedenfalls nicht ausreichen, wenn die AdWords-Anzeigen als Anzeige gekennzeichnet sind. Vielmehr muss sich aus dem Inhalt der Anzeige deutlich ergeben, dass dort Waren anderer Anbieter beworben werden.

Bleibt zu hoffen, dass der BGH seine AdWords-Rechtsprechung nochmals überdenkt. Die vom BGH vorgenommene unterschiedliche Behandlung von eingetragenen Marken und sonstigen geschäftlichen Bezeichnungen ist wenig überzeugend.


Entscheidung des EuGH:
Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

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OLG Braunschweig: Schalten von AdWords unter Verwendung fremder Marken als Keyword ist eine Markenrechtsverletzung

Das OLG Braunschweig hat mit Urteil vom 12.07.2007 - 2 U 24/07 seine AdWords-Rechtsprechung bestätigt. Danach ist das Schalten von AdWords-Anzeigen unzulässig, wenn eine fremde Marke oder ein fremdes Unternehmenskennzeichen verwendet wird (ebenso OLG Dresden, Urteil vom 09.01.2007 – 14 U 1958/06). Gleiches gilt für verwandte Arten des Keyword-Advertising oder ähnliche Werbeformen. Dabei bezieht das Gericht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit von MetaTags (BGH, Urteil vom 18.05.2006 – I ZR 183/03 – Impuls; siehe auch BGH, Urteil vom 08.02.2007 - I ZR 77/04 - AIDOL) in die Entscheidungsgründe mit ein. Entscheidend ist danach, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Diese Ansicht ist richtig. Ohne Ausnutzung des Bekanntheitsgrads der jeweiligen Marke bzw. des Kennzeichensrechts wäre das Schalten von Werbeanzeigen gar nicht möglich. Folgerichtig muss es dem Marken- bzw. Kennzeichenrechtsinhaber möglich sein, derartige Werbung zu verbieten. Die gegenteilige Ansicht des OLG Düsseldorf (Urteil vom 23.01.2007 - 20 U 79/06) ist daher abzulehnen. Auch der vermittelnden Ansicht des LG Hamburg (Urteil vom 21.09.2004 - 312 O 324/04), wonach eine AdWords-Werbung mit fremden Marken- oder Kennzeichen als Keyword nur dann eine Kennzeichenrechts- bzw. Wettbewerbsverletzung ist, wenn die Marke im Anzeigentext auftaucht, ist somit ebenfalls nicht zu folgen. Bleibt zu hoffen, dass eine klarstellende Entscheidung des BGH nicht mehr allzu lange auf sich warten lässt.



Leitsätze
1. Einer grundsätzlich vorrangigen markenrechtlichen Unterlassungsklage fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, wenn zum Zeitpunkt ihrer Erhebung wegen derselben Sachverhaltsgestaltung bereits negative Feststellungsklage erhoben worden ist, weil zum Einen ein klagabweisender Titel im negativen Feststellungsverfahren den Unterlassungskläger nicht zur Vollstreckung berechtigt und zum Anderen dessen Verteidigung im negativen Feststellungsverfahren nicht die Verjährung eines etwaigen markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs hemmt. (vgl. BGB, Urteil vom 07.07.1994 - I ZR 30/92 - GRUR 1994, 846, 848 - „Parallelverfahren II“)

2. Wird in einem solchen Fall die markenrechtliche Unterlassungsklage nicht als Widerklage zur bereits anhängig gemachten negativen Feststellungsklage bei dem vom Beklagten angerufenen Gericht geltend gemacht, sondern bei einem anderen, örtlich ebenfalls zuständigen Gericht erhoben, begründet dieses nicht den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, weil das Gesetz dem Geschädigten die Möglichkeit eröffnet, zwischen mehreren zuständigen Gerichten frei zu wählen (vgl. BGH; Urteil vom 07.07.1994 - I ZR 30/92 - GRUR 1994, 846,848 - „Parallelverfahren II“).

3. Die Verwendung einer Marke als Schüsselwort/Keyword im Zusammenhang mit der sog „Adword-Werbung“ stellt einen kennzeichenmäßigen Gebrauch dar, weil damit die Funktion der Suchmaschine zunutze gemacht wird, über die Eingabe einer bestimmten Bezeichnung Produkte aufzufinden und damit gerade die spezifische Lotsenfunktion der Marke ausgenutzt wird, in einem großen Angebot gezielt auf eigene Waren/Produkte hinzulenken.

4. Für eine kennzeichenmäßigen Benutzung ist es unerheblich, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis sodann in der Trefferliste aufgeführt wird (so bei der Verwendung des Suchwortes als Metatag) oder im Anzeigenteil erscheint (so bei Benutzung des Suchworts als Schlüsselwort im Rahmen einer Adword-Werbung). In beiden Fällen wird die eigentliche Funktion der Marke genutzt, über ihre kennzeichenspezifische Aussagekraft auf bestimmte Produkte aufmerksam zu machen bzw. zu diesen hinzuführen und das Auswahlverfahren beeinflusst. Lediglich die Ergebnispräsentation erfolgt abweichend.

5. Dass die Ergebnispräsentation bei der Adword-Werbung außerhalb der eigentlichen Trefferliste in einem als Anzeige überschriebenen gesonderten Bereich erfolgt, schließt die Verwechslungsgefahr nicht aus. Den Nutzer
veranlasst dieses nicht zu einer differenzierten, die Verwechslungsgefahr ausschließende Betrachtung, weil bei Google in diesem Anzeigenbereich auch Anzeigen von Inserenten erscheinen, die aufgrund ihres Inhalts ihrer Homepages ebenfalls auf der Trefferliste erscheinen, wenn auch auf einen ungünstigeren Platz.

OLG Braunschweig, Urteil vom 12.07.2007, Az. 2 U 24/07

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