Das OVG Münster hat entschieden, dass sich Ansprüche auf Löschung personenbezogener Daten in Strafverfahrensakten aus § 500 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 2 BDSG ergeben können.
Aus den Entscheidungründen: II. Die so verstandene beabsichtigte Rechtsverfolgung der Klägerin bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg i. S. v. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Hinreichende Aussicht auf Erfolg bedeutet mit Blick auf den aus Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss oder überwiegend wahrscheinlich ist, andererseits aber auch, dass Prozesskostenhilfe verweigert werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber lediglich eine entfernte ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten darf jedoch nicht dazu dienen, die Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Schwierige, bislang ungeklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden. Vielmehr müssen auch wirtschaftlich ungünstig Gestellte die Möglichkeit erhalten, solche Fragen in einem Hauptsacheverfahren, in dem sie anwaltlich vertreten sind, klären zu lassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Oktober 2023 ‑ 1 BvR 687/22 ‑, juris, Rn. 18 f.; OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 2025 - 16 A 254/24 -, juris, Rn. 2.
Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Ergebnis zu Recht versagt.
1. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf aufsichtsrechtliches Einschreiten der Beklagten gegenüber der Staatsanwaltschaft Düsseldorf, dem Amtsgericht Neuss, dem Landgericht Düsseldorf sowie dem Oberlandesgericht Düsseldorf aller Voraussicht nach nicht zu. Ungeachtet der Frage, welche konkreten Befugnisse der Beklagten als Landesbeauftragter für Datenschutz und Informationssicherheit Nordrhein-Westfalen gemäß § 500 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 der Strafprozessordnung (StPO) i. V. m. § 60 Abs. 1, § 16 Abs. 2 BDSG zustehen, dürfte die Klägerin von der Beklagten nicht verlangen können, darauf hinzuwirken, dass die personenbezogenen Daten der Klägerin und die von der Klägerin als „objektiv unwahr“ bezeichneten Behauptungen über sie in den Akten der Staatsanwaltschaft Düsseldorf und der genannten Gerichte nach § 489, § 500 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 2 BDSG gelöscht werden. Diese dürften schon nicht verpflichtet sein, die in Rede stehenden Löschungen vorzunehmen.
Ansprüche auf Löschung personenbezogener Daten, die in Akten einer Staatsanwaltschaft oder von Strafgerichten enthalten sind, können sich aus § 500 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 2 BDSG ergeben, die zusammen mit speziellen Löschungsvorschriften in der Strafprozessordnung (z. B. § 489 StPO) bereichsspezifische Sonderregelungen im Rahmen von Strafverfahren darstellen.
Vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2023 - 5 StR 421/22 -, juris, Rn. 4 (zum Datenverwertungsverbot); Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschlüsse vom 30. Juli 2024 ‑ 204 VAs 36/24 ‑, juris, Rn. 50, und vom 27. Januar 2020 ‑ 203 VAs 1846/19 ‑, juris, Rn. 17; OLG Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2021 - III-1 VAs 74/20 -, juris, Rn. 17.
Das Landesdatenschutzgesetz NRW (DSG NRW) ist auf solche Löschungsansprüche neben diesen Vorschriften grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. § 35 Abs. 3 DSG NRW).
Vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 27. Januar 2020 ‑ 203 VAs 1846/19 ‑, juris, Rn. 17 (zum Bayerischen Datenschutzgesetz); Schwartmann/Pabst, in: Spiecker gen. Döhmann/Bretthauer, Dokumentation zum Datenschutz, Stand: Juni 2025, C 10.0 Das Datenschutzgesetz NRW – Einführung –, Rn. 11, 21; Tillich, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2024, Vorbemerkungen zu den §§ 483 bis 491, Rn. 1; Pabst, in: Schwartmann/Pabst, DSG NRW, 2020, § 35 Rn. 18, 25; siehe auch VG Wiesbaden, Urteil vom 13. August 2021 ‑ 6 K 60/21.WI ‑, juris, Rn. 26 (zum Bußgeldverfahren nach § 46 Abs. 1 OWiG i. V. m. § 500 StPO).
Die Voraussetzungen des § 489 StPO und des § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 2 BDSG sind aller Voraussicht nach nicht erfüllt.
a) § 489 StPO dürfte für die in Rede stehenden Akten der Staatsanwaltschaft und der Strafgerichte nicht gelten, und zwar unabhängig davon, ob diese elektronisch oder in Papierform vorliegen. Diese Norm sieht unter bestimmten Voraussetzungen Löschpflichten für Daten vor, die nach den §§ 483 bis 485 StPO in Dateisystemen (vgl. dazu § 500 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StPO i. V. m. § 46 Nr. 6 BDSG) gespeichert werden. Die von der Klägerin benannten Akten der Staatsanwaltschaft und der Strafgerichte stellen keine Dateisysteme in diesem Sinne dar. Dies folgt aus § 496 Abs. 3 StPO, wonach elektronische Akten und elektronische Aktenkopien keine Dateisysteme im Sinne des Zweiten Abschnitts (also der §§ 483 bis 491 StPO) sind. Nichts anderes dürfte für Akten der Staatsanwaltschaft und der Strafgerichte gelten, die in Papierform geführt werden.
Siehe zur Unterscheidung zwischen Dateisystemen und Strafakten in der StPO: Tillich, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2024, Vorbemerkungen zu den §§ 483 bis 491, Rn. 14 f.
b) Die Voraussetzungen des § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 2 BDSG liegen aller Voraussicht nach ebenfalls nicht vor. Nach § 58 Abs. 2 BDSG hat die betroffene Person das Recht, von dem Verantwortlichen unverzüglich die Löschung sie betreffender Daten zu verlangen, wenn deren Verarbeitung unzulässig ist, deren Kenntnis für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist oder diese zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gelöscht werden müssen.
Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Klägerin in den von ihr genannten Akten ist nicht unzulässig i. S. v. § 58 Abs. 2 BDSG, sondern beruht auf der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 161 Abs. 1 StPO. Diese Vorschrift umfasst das Verarbeiten personenbezogener Daten im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft und nachfolgend der Strafgerichte (wie etwa das Erheben und Speichern der Daten).
Die danach auch im Fall der Klägerin grundsätzlich gegebene Zulässigkeit der Verarbeitung ihrer Daten entfällt nicht deswegen, weil die Klägerin die örtliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft und der Strafgerichte bestreitet und meint, daher hätten diese ihre personenbezogenen Daten nicht erheben und sonst verarbeiten dürfen. Die Staatsanwaltschaft Düsseldorf dürfte aus den von der Beklagten im Schriftsatz vom 29. Januar 2021 ausgeführten Gründen (dort unter 1.), auf die der Senat Bezug nimmt, örtlich zuständig gewesen sein. Soweit die Strafgerichte ihre örtliche Zuständigkeit für das gegen die Klägerin gerichtete Strafverfahren im Rahmen ihrer rechtsprechenden Tätigkeit bejaht haben, kann diese Annahme nicht im Wege einer datenschutzrechtlichen Beschwerde überprüft werden. Dies folgt aus § 500 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 StPO i. V. m. § 60 Abs. 1 Satz 2 BDSG, wonach eine Anrufung der Landesbeauftragten für den Datenschutz nicht eröffnet ist, wenn es um die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Gerichte geht, soweit diese die Daten im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit verarbeitet haben. Die örtliche Zuständigkeit der Strafgerichte wird nach den Vorschriften der Strafprozessordnung mit den darin vorgesehenen Rechtsmitteln geprüft. Diese hat die Klägerin nach ihren Angaben erfolglos ausgeschöpft.
Es ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der in den Akten gespeicherten personenbezogenen Daten der Klägerin für die Aufgabenerfüllung weiterhin erforderlich i. S. v. § 58 Abs. 2 BDSG ist. Denn die in der Verordnung über die Aufbewahrung und Speicherung von Justizakten (Justizaktenaufbewahrungsverordnung – JAktAV) bestimmten Aufbewahrungs- und Speicherfristen sind noch nicht abgelaufen. Diese Verordnung regelt nach ihrem § 1 Satz 1 die Aufbewahrung und Speicherung der Akten, Aktenregister, Karteien, Namens- und sonstigen Verzeichnisse der Gerichte und der Staatsanwaltschaften, die für das Verfahren nicht mehr erforderlich sind, und die hierbei zu beachtenden Aufbewahrungs- und Speicherfristen. Diese bestimmen sich gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10 JAktAV nach der Anlage zur JAktAV. Die Aufbewahrungs- und Speicherungsfrist u. a. für Akten in Strafsachen beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem die verfahrensbeendende Entscheidung rechtskräftig geworden ist (§ 5 Abs. 1 Satz 1 JAktAV). Ausgehend von den von der Klägerin mitgeteilten Aktenzeichen des OLG Düsseldorf u. a. aus dem Jahre 2020 ist davon auszugehen, dass die letztinstanzliche Entscheidung nicht vor diesem Jahr ergangen, die verfahrensbeendende Entscheidung also nicht vorher rechtskräftig geworden ist und demnach die Aufbewahrungs- und Speicherungsfrist frühestens mit Ablauf des Jahres 2020 begonnen hat. Nach Nr. 1143.2 Buchstabe g, h und j der Anlage zur JAktAV sind Akten (einschließlich aufzubewahrender Handakten und Vollstreckungs‑, Bewährungs- sowie Gnadenhefte) der Staatsanwaltschaft in Strafsachen über Anklagen, Anträge nach den §§ 413, 435 StPO sowie Strafbefehle – abhängig vom Ausgang des Verfahrens, der hier nicht aktenkundig ist – fünf Jahre oder länger aufzubewahren. Diese Mindestfrist ist noch nicht abgelaufen. Für Akten der Amts-, Land- und Oberlandesgerichte in Strafsachen sind jedenfalls keine kürzeren Fristen bestimmt: Von den Akten des Amtsgerichts in Strafsachen sind bestimmte, dort näher bezeichnete Unterlagen wie Urteile und Strafbefehle, in denen rechtskräftig auf Strafe erkannt ist, nach Nr. 1113.2 der Anlage zur JAktAV ebenso wie die Sammelakten des Landgerichts in Strafsachen mit den in der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz zurückbehaltenen Dokumenten nach Nr. 1123.0 der Anlage zur JAktAV sowie die Urteile und Beschlüsse eines Oberlandesgerichts in Strafsachen nach Nr. 1133.0 Spalte 5 i. V. m. Nr. 1133.2 der Anlage zur JAktAV jeweils 30 Jahre lang aufzubewahren. Sammelakten und Blattsammlungen (Senatsakten) mit den in der Revisions- oder Beschwerdeinstanz zurückbehaltenen Dokumenten der Oberlandesgerichte in Strafsachen sind nach Nr. 1133.0 der Anlage zur JAktAV zehn Jahre lang aufzubewahren.
Ungeachtet weiterer Erwägungen sind Anhaltspunkte dafür, dass die Kenntnis der personenbezogenen Daten der Klägerin für die Aufgabenerfüllung im Rahmen des Strafverfahrens auch schon vor Ablauf der in der Justizaktenaufbewahrungsverordnung bestimmten Fristen nicht mehr erforderlich sein könnte, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Rechtliche Verpflichtungen i. S. v. § 58 Abs. 2 BDSG zum Löschen der von der Klägerin angeführten Daten sind nicht erkennbar.
Ansprüche der Klägerin aus § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 2 BDSG ergeben sich auch nicht aus ihrem Vortrag, die Akten enthielten „objektiv unwahre Behauptungen“ über sie, die beseitigt werden müssten. Unabhängig von der Frage, ob sich aus unrichtigen Daten Löschungsansprüche gemäß § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 2 BDSG oder nur Berichtigungsansprüche gemäß § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 1 BDSG ergeben können, scheiden vorliegend Ansprüche insoweit schon deswegen aus, weil das, was die Klägerin als „objektiv unwahre Behauptungen“ bezeichnet, keine personenbezogenen Daten betrifft.
Personenbezogene Daten sind nach § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 46 Nr. 1 BDSG alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (betroffene Person) beziehen. Rechtliche Bewertungen auf der Grundlage personenbezogener Informationen und in Anwendung von Rechtsvorschriften durch die Staatsanwaltschaft oder Strafgerichte stellen als solche keine personenbezogenen Daten i. S. v. § 58 Abs. 1 Satz 1, § 46 Nr. 1 BDSG dar, auch wenn sie solche Daten enthalten.
Vgl. zum Begriff „personenbezogene Daten“ in Art. 2 Buchstabe a der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr und betreffend die rechtliche Beurteilung einer Ausländerbehörde: EuGH, Urteil vom 17. Juli 2014 ‑ C‑141/12 und C‑372/12 ‑, juris, Rn. 39 ff.; dem folgend für interne Bewertungen eines Versicherers zu Ansprüchen des Klägers aus einer Versicherungspolice: BGH, Urteil vom 15. Juni 2021 ‑ VI ZR 576/19 ‑, juris, Rn. 28.
Um solche Bewertungen geht es der Klägerin bei ihren Rügen zu „objektiv unwahren Behauptungen“. Sie benennt keine konkreten Daten, die Informationen über sie vermitteln und mit der Realität nicht übereinstimmen. Vielmehr hält sie die Durchführung des gegen sie gerichteten Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft Düsseldorf und Strafgerichte in Nordrhein-Westfalen insgesamt für falsch und wirft diesen vor, örtlich nicht zuständig gewesen zu sein und sie zu Unrecht strafrechtlich verurteilt zu haben. Insbesondere trägt sie mit ihrer Beschwerde vor, die Staatsanwaltschaft Düsseldorf habe in der Anklageschrift geschrieben, sie – die Klägerin – habe einen Rechtsanwalt beauftragt, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass sie als Bezieherin von Hartz IV nicht in der Lage sein würde, die anfallenden Gebühren zu begleichen. Dies sei eine objektive Lüge über die aktuelle Gesetzeslage, die das Gesetz beuge. Denn ein Bezieher von Hartz IV dürfe Prozesskostenhilfe bekommen und könne vor der PKH-Entscheidung unmöglich wissen, ob er bezahlen könne. Außerdem habe die Staatsanwaltschaft Düsseldorf mittelbar mit ihrer Behauptung gelogen, dass Mittellose den Anwalt nicht beauftragen dürften.
Da es insoweit um rechtliche Bewertungen, nicht aber um unrichtige personenbezogene Daten geht, würde auch ein Berichtigungsanspruch gemäß § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 58 Abs. 1 Satz 1 BDSG ausscheiden.
c) Sollte der Klageantrag zu 1. (auch) darauf abzielen, dass nicht nur die personenbezogenen Daten der Klägerin in den von ihr benannten Akten, sondern die Akten selbst vollständig gelöscht werden (vgl. Seite 2 der Anlage A1 zu ihrer Klageschrift vom 9. Dezember 2020: „Alle o. g. Akte müssen vernichtet werden.“), steht ihr ein solcher Anspruch nach dem zuvor Ausgeführten erst recht nicht zu.
2. Falls der Klageantrag zu 1. entgegen der oben genannten Auslegung des Senats dahingehend zu verstehen sein sollte, dass die Klägerin von der Beklagten selbst die Löschung der Daten verlangt, bleibt dies ohne Erfolg. Die Beklagte kann schon deswegen nicht verpflichtet werden, Inhalte von Strafakten zu löschen, weil gemäß § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 45 Sätze 1 und 2, § 46 Nr. 7, § 58 Abs. 2, § 75 Abs. 2 BDSG die für die Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung, Verfolgung oder Ahndung von Straftaten zuständigen öffentlichen Stellen, hier die Staatsanwaltschaft und die Strafgerichte, als Verantwortliche für solche Löschungen zuständig sind.
3. Aus den vorstehenden Gründen bietet auch der Feststellungsantrag der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg.
4. Der von der Klägerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 1. November 2023 formulierte weitere Antrag
„auf Feststellung, dass Lüge über das objektive Recht in der ‚Verschriftlichung der Vorwürfe‘ von der Staatsanwaltschaft schwerwiegende Verletzung der Daten der Beschuldigten ist und auch der Allgemeinheit schadet“,
ist hinsichtlich der damit begehrten Feststellung, dass die im Rahmen des Strafverfahrens vorgenommenen Bewertungen der Staatsanwaltschaft zur Klägerin eine Datenschutzverletzung seien, bereits in den von ihr zuvor gestellten Anträgen enthalten und bietet insoweit ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg.
Soweit darin (auch) eine Klageerweiterung liegen sollte, ist dieser Antrag nicht von dem mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2023 erfasst und nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Das BVerwG hat entschieden, dass die Speicherung der Postanschrift durch die Behörde bei einer Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz datenschutzkonform ist. Anonyme IFG-Anfragen sind nicht zulässig.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Verarbeitung der Postanschrift eines Antragstellers nach dem Informationsfreiheitsgesetz
Bei einer auf das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) gestützten Anfrage ist die Verarbeitung der Postanschrift eines Antragstellers nach den Regelungen dieses Gesetzes in Verbindung mit § 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zulässig. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig entschieden.
Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI), wandte sich gegen eine auf Art. 58 Abs. 2 Buchst. b Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) gestützte Verwarnung des beklagten Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit. Der Beanstandung lag ein Auskunftsersuchen eines Antragstellers zugrunde, welches dieser über eine Internetplattform per E-Mail an das BMI gerichtet hatte. Jene Plattform generiert E-Mail-Adressen, unter denen ein Antrag nach dem Informationsfreiheitsgesetz gestellt und die Kommunikation mit der Behörde abgewickelt werden kann. Das BMI hatte auf der Übermittlung der Anschrift des Antragstellers bestanden und ihm in einem per Post übermittelten Schreiben geantwortet. Daraufhin erließ der Beklagte eine Verwarnung mit der Begründung, die Postanschrift sei ohne rechtliche Grundlage abgefragt und unberechtigt verarbeitet worden.
Das Verwaltungsgericht Köln hat der Klage stattgegeben und die Verwarnung aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht Münster das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Die Verwarnung sei rechtmäßig. Bei der Erhebung der Postanschrift habe es sich um einen Verarbeitungsvorgang gehandelt, für den § 3 BDSG eine Rechtsgrundlage biete. Allerdings seien die Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt gewesen, weil es an der Erforderlichkeit der Datenerhebung gefehlt habe.
Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts geändert und die Berufung zurückgewiesen. Die von der angegriffenen Verwarnung erfassten Datenverarbeitungen - die Erhebung der Anschrift, ihre Speicherung sowie die Verwendung - lassen sich auf § 3 BDSG in Verbindung mit den Regelungen des Informationsfreiheitsgesetzes stützen. § 3 BDSG stellt für Datenverarbeitungen von geringer Eingriffsintensität im Zusammenhang mit einem Auskunftsbegehren nach dem Informationsfreiheitsgesetz eine unionsrechtskonforme Rechtsgrundlage nach der Datenschutz-Grundverordnung dar. Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO ist die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle unter anderem dann zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe erforderlich ist. Diese Vorschrift wird durch die Brückennorm des § 3 BDSG in Verbindung mit den Regelungen des Informationsfreiheitsgesetzes ausgefüllt. Die Erforderlichkeit verlangt die Prüfung, ob das von der öffentlichen Stelle verfolgte Ziel in zumutbarer Weise ebenso wirksam mit anderen Mitteln erreicht werden kann, die weniger stark in die Grundrechte des Betroffenen eingreifen. Zudem sind die Grundsätze der Zweckbindung und der Datenminimierung einzuhalten (Art. 5 Abs. 1 DSGVO).
Gemessen hieran war die Abfrage der Anschrift zur ordnungsgemäßen Bearbeitung des Auskunftsersuchens erforderlich. Nach dem Informationsfreiheitsgesetz sind anonyme Anträge unzulässig. Deshalb muss die Behörde den Namen und regelmäßig auch die Anschrift des Antragstellers kennen. Die Speicherung der Adresse war erforderlich, um sie für die Dauer der Bearbeitung des Antrags zu sichern. Auch die Verwendung der Anschrift für die Übersendung des ablehnenden Bescheides per Post war erforderlich. Das BMI durfte sich ermessensfehlerfrei für die Schriftform und die Bekanntgabe per Post entscheiden, obwohl der Antragsteller einen elektronischen Zugang gemäß § 3a Abs. 1 VwVfG eröffnet hatte. Bislang muss es ein Antragsteller in der Regel hinnehmen, dass die Behörde trotz eines eröffneten elektronischen Zugangs mit ihm auf dem Postweg kommuniziert.
OVG Schleswig-Holstein
Beschluss vom 13.07.2022 4 LA 11/20
Das OVG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass die Videoüberwachung von Trainingsfläche, Herrenumkleide und Sitzbereich durch ein Fitnessstudio unzulässig ist.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Ernstliche Zweifel an der angegriffenen Entscheidung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten zumindest insoweit infrage gestellt werden, dass der Erfolg des Rechtsmittels bei der im Zulassungsverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung ebenso wahrscheinlich ist wie der Misserfolg. Ferner ist darzulegen, dass und aus welchen Gründen das verwaltungsgerichtliche Urteil auf diesen – aus Sicht der Klägerin fehlerhaften – Erwägungen beruht, d. h. die dargestellten Zweifel müssen im konkreten Fall entscheidungserheblich sein (stRspr des Senats, vgl. Beschl. v. 11.03.2021 – 4 LA 241/19 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 27.01.2021 – 4 LA 165/19 –, juris Rn. 4 m. w. N.). Dies leistet das Zulassungsvorbringen nicht.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verfügung des Beklagten vom 19. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2017, mit dem er der Klägerin aufgab, es zu unterlassen, den Bereich der Herrenumkleide (Kamera CH-02 und CH-03), den Bereich der Trainingsfläche (Kamera CH-05 und CH-06) sowie den Aufenthaltsbereich und die Sitzgelegenheiten bei der Getränkezapfanlage (Kamera CH-07) während der Öffnungszeiten ihres Fitnessstudios in Pinneberg mittels optisch-elektronischer Einrichtungen zu beobachten und Bildaufzeichnungen anzufertigen, sowie gespeicherte Aufzeichnungen zu vernichten, seine rechtliche Grundlage in „§ 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F.“ finde. Nach dieser Vorschrift habe die Aufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, welche Maßnahmen sie ergreift, um den datenschutzrechtlich gebotenen Schutz personenbezogener Daten sicherzustellen. Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung sinngemäß ferner zugrunde gelegt, dass die streitbefangene Anfertigung von Videoaufnahmen in den genannten Bereichen gegen § 4 Abs. 1 BDSG a.F. verstoße, wonach die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig sei, soweit das Bundesdatenschutzgesetz a.F. oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaube oder anordne oder der Betroffene eingewilligt habe. Bei den Videoaufzeichnungen, die hier der Identifikation der Personen dienten, handele es sich um personenbezogene Daten, die durch die Aufzeichnung verarbeitet und ggf. genutzt würden. Eine Einwilligung der Besucher des Fitnessstudios sei nicht gegeben.
Das Verwaltungsgericht hat des Weiteren ausgeführt, dass die hier in Streit stehende Datenverarbeitung auch nicht gemäß § 6b BDSG a.F. zulässig sei. Danach sei die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) nur zulässig, soweit sie 1. zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, 2. zur Wahrnehmung des Hausrechts oder 3. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich sei und keine Anhaltspunkte bestünden, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für eine zulässige Videoüberwachung lägen nicht vor. Zwar seien hier schutzwürdige Interessen der Klägerin an der Videoüberwachung tangiert. Für den Bereich der Herrenumkleide bestünden allerdings Anhaltspunkte, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwögen. Hier sei die Intimsphäre der Betroffenen berührt. Dies stelle einen besonders intensiven Eingriff in das Persönlichkeitsrecht dar. Die Kameraüberwachung in Umkleidebereichen sei deshalb grundsätzlich unzulässig, weil sich Betroffene hier zum Teil unbekleidet zeigten und durch Kameraaufnahmen das Schamgefühl in erheblicher Weise berührt werde. Aber auch im Bereich der Trainingsfläche überwögen die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen. Hinsichtlich der Überwachung des Aufenthaltsbereichs habe der Beklagte in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass die Untersagungsverfügung nicht die Videoüberwachung der Automaten und der Getränkezapfanlage umfasse. Betroffen sei allein die Beobachtung des Aufenthaltsbereichs und der Sitzgelegenheiten. Hier ist von der Klägerin schon kein berechtigtes Interesse im Sinne des § 6b Abs. 2 BDSG a.F. dargelegt worden.
a) Soweit die Klägerin vorträgt, dass sich nicht erschließe, warum die Videoüberwachung in einem Fitnessstudio unzulässig sein solle, weil man sich dort längere Zeit aufhalte, gleichzeitig aber eine ständige Videoüberwachung in einem Verkehrsmittel des Öffentlichen Personennahverkehrs zulässig sein solle, bleibt unklar, auf welche Prüfungspunkte der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sich dieses Vorbringen bezieht. Weder ordnet die Klägerin diesen Vortrag der Prüfung bestimmter Normen oder konkret bezeichneter Tatbestandsvoraussetzungen der herangezogenen Ermächtigungsgrundlage zu, noch lässt sich anderweitig erkennen, welchen tragenden Rechtssatz oder welche entscheidungsrelevante Tatsachenfeststellung sie insoweit beabsichtigt in Frage zu stellen. Das Vorbringen erscheint daher mehr als pauschale Kritik an dem Endergebnis der Entscheidung denn als Darlegung, die aufgrund einer intensiven Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung deren Richtigkeit in Frage zu stellen vermag. Auch im Übrigen fehlt es weitgehend an konkreten Bezugnahmen auf die angegriffene Entscheidung.
b) Es lässt sich insoweit nur vermuten, dass die Klägerin mit ihrem Vortrag zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung der im Rahmen der Prüfung des § 6b BDSG a.F. geäußerten Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen das berechtigte Interesse der Klägerin an der Videoaufzeichnung überwiegen, entgegentritt. Dies bleibt jedoch ohne Erfolg.
aa) Die Klägerin vermag zunächst nicht mit dem sinngemäßen Verweis darauf, dass die Videoüberwachung im Öffentlichen Personennahverkehr zulässig sei, obwohl die Betroffenen dort auch längere Zeit beobachtet würden, dieser Beobachtung nicht ausweichen könnten und auch dort Personal (z.B. der Busfahrer) zur Abwehr von Gefahren zur Verfügung stünde, die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis ernstlich in Zweifel zu ziehen. Denn die Zulässigkeit einer Datenverarbeitung bei anderer Sachlage kann nicht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6b Abs. 1 BDSG a.F. im vorliegenden Fall begründen. Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 6b Abs. 1 BDSG a.F. ist auf Seiten der verantwortlichen Stelle insbesondere die Zwecksetzung der Videoüberwachung zu beachten, während auf Seiten der von der Überwachung betroffenen Personen das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Recht der informationellen Selbstbestimmung, des Rechtes am eigenen Bild sowie des Schutzes der Privatsphäre von Bedeutung ist. Der Frage der Eingriffsintensität kommt dabei eine entscheidende Bedeutung zu. Das Gewicht des Eingriffs wird maßgeblich durch Art und Umfang der erfassten Informationen, durch Anlass und Umstände der Erhebung, den betroffenen Personenkreis und die Art und den Umfang der Verwertung der erhobenen Daten bestimmt (OVG Lüneburg, Urt. v. 07.09.2017 – 11 LC 59/16 –, juris Rn. 47 m.w.N.). Die Interessenabwägung ist damit abhängig von den konkreten Gegebenheiten des jeweils zu beurteilenden Falles (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 06.04.2017 – OVG 12 B 7.16 –, juris Rn. 32). Neben dem Umstand, dass die Zulässigkeit der Videoüberwachung im Öffentlichen Personennahverkehr von der Klägerin im Zulassungsverfahren ohnehin nur ohne weitere Darlegungen behauptet wird, ist weder ersichtlich noch dargetan, dass die für eine Videoüberwachung im Öffentlichen Personennahverkehr sprechenden berechtigten Interessen grundsätzlich identisch mit den hier von der Klägerin dargelegten berechtigten Interessen sind oder sein können. Gleiches gilt mit Blick auf die Interessen der Betroffenen. Vielmehr drängt sich hier insbesondere mit Blick auf die Videoüberwachung einer Umkleidekabine ein gewichtiger Unterschied zur Überwachung öffentlicher Verkehrsmittel auf. Daher ist nicht ersichtlich, dass die Interessenabwägung mit Blick auf den Öffentlichen Personennahverkehr zwingend identisch zu der hier vorzunehmenden Interessenabwägung auszufallen hat.
bb) Die Klägerin verweist außerdem darauf, dass das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Betroffenen ihr Fitnessstudio trotz der Videoüberwachung freiwillig aufsuchten oder die Videoüberwachung möglicherweise gerade in deren Interesse läge, weil diese ihnen ein Gefühl von Sicherheit vermittelte und Straftaten vermeiden könnte. Insoweit kritisiert die Klägerin zwar die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung. Dies jedoch ohne darzulegen, ob und inwieweit die nach ihrer Auffassung begangenen Fehler hier ergebnisrelevant sind, d.h. die Interessenabwägung – trotz der Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass hier die Intimsphäre der Besucher betroffen und die Interessen der Klägerin geringer zu bewerten seien bzw. es schon an der Darlegung eines berechtigten Interesses fehle – bei Berücksichtigung der genannten Aspekte zugunsten der Klägerin ausgefallen wäre. Dies ist auch nicht ohne weiteres zu erkennen.
2. Die Klägerin zeigt mit der Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache nur dann auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, d. h. überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht. Im Tatsächlichen ist dies besonders bei wirtschaftlichen, technischen und wissenschaftlichen Zusammenhängen, im Rechtlichen bei neuartigen oder ausgefallenen Rechtsfragen der Fall (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 14.05.1999 – 2 L 244/98 –, juris Rn. 17; Beschl. d. Senats v. 02.10.2020 – 4 LA 141/18 –, juris Rn. 57). Zur Darlegung genügt nicht allein die Behauptung einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit, die problematischen Rechts- und Tatsachenfragen und die Schwierigkeit müssen vielmehr konkret bezeichnet werden. Darüber hinaus ist aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen sie sich qualitativ von denjenigen eines Verwaltungsrechtsstreits „durchschnittlicher“ Schwierigkeit abheben (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 16.06.2021 – 3 LA 56/20 –, juris Rn. 23; Beschl. v. 05.03.2021 – 2 LA 214/17 –, juris Rn. 4, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllt das Zulassungsvorbringen nicht.
Die Klägerin meint besondere Schwierigkeiten darin zu erkennen, dass das Verwaltungsgericht angenommen habe, dass ein Fitnessstudio ein „öffentlicher Raum“ im Sinne des § 6b BDSG a.F. sei, ohne sich gegebenenfalls mit den Unterschieden zu beispielsweise einem Bahnhofsplatz auseinanderzusetzen. Außerdem sei schwierig, welche Folgen eine Unanwendbarkeit der herangezogenen Rechtsgrundlage habe und dass das Verwaltungsgericht nicht weiter zwischen den rechtfertigenden Gründen einer Videoüberwachung, nämlich der Wahrnehmung des Hausrechts einerseits und der Wahrnehmung berechtigter Interessen andererseits, differenziert habe. Damit sind besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder gar tatsächlicher Art jedoch nicht dargelegt. In diesem Vorbringen ist lediglich eine Kritik an der rechtlichen Prüfung des Verwaltungsgerichts, insbesondere der Subsumtion des Sachverhalts unter die herangezogenen Vorschriften erkennbar. Dass die an die gerichtliche Prüfung zu stellenden Anforderungen ausgefallen oder neuartig und damit als überdurchschnittlich schwierig zu bewerten sind, ergibt sich daraus jedoch nicht.
3. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht. Eine solche erfordert u.a., dass eine konkrete Rechts-(oder Tatsachenfrage) aufgeworfen wird, die klärungsfähig und -bedürftig ist, mithin für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war und dies auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren sein wird, sowie, dass sie bisher höchstrichterlich oder – bei tatsächlichen Fragen oder nicht revisiblen Rechtsfragen – durch die Rechtsprechung des Berufungsgerichts nicht geklärt und über den Einzelfall hinaus bedeutsam ist. Um die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache darzulegen, ist u.a. auszuführen, dass die aufgeworfene Frage entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten steht (stRspr. des Senats, vgl. Beschl. des v. 17.02.2021 – 4 LA 208/19 –, juris Rn. 67 m.w.N.).
Entsprechende Darlegungen lässt der Antrag auf Zulassung der Berufung vollständig vermissen. Es fehlt bereits an der Formulierung einer konkreten, grundsatzbedeutsamen Frage. Der bloße Verweis darauf, dass hier die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass der in Streit stehenden Ordnungsverfügung bzw. die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Videoüberwachung im allgemeinen Interesse lägen, genügt insoweit nicht. Daneben ist im Übrigen auch nicht dargelegt, ob und inwieweit bereits Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer Videoüberwachung ergangen ist und inwieweit sich die Zulässigkeit einer solchen allgemeingültig, d.h. losgelöst vom jeweiligen konkreten Sachverhalt, beantworten lässt.
Das VG Hannover hat entschieden, dass die Videoüberwachung der Sitzbereiche eines Wettbüros weder nach Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO noch nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO gerichtfertigt und somit rechtswidrig ist.
Aus den Entscheidungsgründen: I. Die Klage ist zulässig. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (hiernach: BDSG) ist für Rechtsansprüche aus der der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung, hiernach: DS-GVO) nach Artikel 78 Abs. 1 und 2 der DS-GVO der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Das Verwaltungsgericht Hannover ist gemäß § 20 Abs. 3 BDSG örtlich zuständig. Die Klage gegen die Verfügungen des Beklagten aus dem Bescheid vom 20. Mai 2020 ist als Anfechtungsklage statthaft.
II. Die Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 20. Mai 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die unter Ziffer 1 ausgesprochene Anweisung, die Ausgestaltung der von der Klägerin betriebenen Videoüberwachung so einzurichten, dass die Erhebung von personenbezogenen Daten von Personen in den Sitzbereichen während der Öffnungszeiten ausgeschlossen ist (Kameras 1,3, 4, 5 und 9) und die Überarbeitung der Kameraeinstellungen durch die Übersendung entsprechender Screenshots nachzuweisen, ist rechtmäßig.
a) Die Rechtsgrundlage für diese Anweisung findet sich in Art. 58 Abs. 2 lit. d DS-GVO. Danach verfügt die Aufsichtsbehörde über sämtliche Befugnisse, die es ihr gestatten, den Verantwortlichen anzuweisen, Verarbeitungsvorgänge gegebenenfalls auf bestimmte Weise und innerhalb eines bestimmten Zeitraums in Einklang mit der DS-GVO zu bringen.
b) Der Bescheid ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Beklagte ist für den Erlass des Bescheides zuständig. Dies ergibt sich aus § 40 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes vom 30. Juni 2017 (BDSG), § 22 Satz 1 Nr. 1 des Niedersächsischen Datenschutzgesetzes vom 16. Mai 2018 (NDSG) und Art. 55 f. DS-GVO. Die Klägerin ist vor Erlass des angegriffenen Bescheids angehört worden.
c) Die Anweisung ist auch materiell rechtmäßig. Die Videoüberwachung durch die fünf streitgegenständlichen Kameras steht in ihrer derzeitigen Ausgestaltung nicht in Einklang mit der DS-GVO. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a DS-GVO müssen personenbezogene Daten auf rechtmäßige Weise verarbeitet werden. Die hier in Rede stehende Videoüberwachung, bei der die im Wettbüro der Klägerin installierten Kameras 1, 3, 4, 5 und 9 als "verlängertes Auge" der Beschäftigten genutzt werden, verstößt gegen die DS-GVO, weil sie nicht nach Art. 6 DS-GVO gerechtfertigt ist.
aa. Die DS-GVO ist anwendbar. Nach Art. 2 Abs. 1 DS-GVO gilt diese Verordnung für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen.
Bei der Beobachtung der Gäste des Wettbüros durch Kameras, die als "verlängertes Auge" der Beschäftigten genutzt werden, handelt es sich um eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 und Nr. 2 DS-GVO. Nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO meint "Verarbeitung" jeden Vorgang, der mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten ausgeführt wird. Die sich an diese Begriffsbestimmung anschließende, ersichtlich umfassende Aufzählung von Vorgängen in Art. 4 Nr. 2 DSGVO zeigt, dass der Begriff der Verarbeitung jeglichen Umgang mit personenbezogenen Daten erfasst (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2/18 -, juris Rn. 43). Die Daten sind nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO "personenbezogen", wenn es sich um Informationen handelt, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann. Die Aufzeichnung des Bildes einer Person durch Kameras ermöglicht es den Betrachtern der Bilder, die erfassten Personen zu identifizieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2/18 -, juris Rn. 43).
bb. Das hier eingesetzte Kamera-Monitor-System ist in seiner derzeitigen Ausgestaltung gemäß Art. 6 DS-GVO rechtswidrig. Danach ist die Verarbeitung nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der unter Art. 6 Abs. 1 lit. a - f genannten Bedingungen erfüllt ist. Dies ist nicht der Fall.
aaa. Zunächst haben die von der Videoüberwachung betroffenen Personen (s. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO) nicht nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben. Eine Einwilligung ist gemäß Art. 4 Nr. 11 DS-GVO jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Damit betroffene Personen in Kenntnis der Sachlage ihre Einwilligung geben können, sollten sie mindestens wissen, wer der Verantwortliche ist und für welche Zwecke ihre personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen. Es sollte nur dann davon ausgegangen werden, dass sie ihre Einwilligung freiwillig gegeben haben, wenn sie eine echte oder freie Wahl haben und somit in der Lage sind, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden (vgl. Erwägungsgrund Nr. 42 zur DS-GVO). Danach liegt im vorliegenden Fall keine Einwilligung der Gäste vor. Es kann bereits nicht angenommen werden, dass die Gäste beim Betreten des Wettbüros - auch nicht bei deutlich sichtbar angebrachten Hinweisen auf die Beobachtung - den Umfang und die Ausgestaltung der Videoüberwachung sowie deren Zwecke zur Kenntnis nehmen, sodass schon keine Willensbekundung "in informierter Weise" stattfinden kann (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 23.2.2007 - 1 BvR 2368.06 -, juris Rn. 40; BVerwG, Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2.18 -, juris Rn. 23). Auch kann im Eintritt in das Wettbüro und den dortigen Aufenthalt ohne ausdrücklichen Protest keine unmissverständliche Willensbekundung erkannt werden (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 23.2.2007, a.a.O.). Schließlich haben die Gäste auch keine freie Wahl, ob sie mit der Videoüberwachung der Sitzbereiche während ihres Aufenthaltes in dem Wettbüro einverstanden sind; sie können sich nur zu ihrem Nachteil entscheiden, das Wettbüro gar nicht erst zu betreten.
bbb. Die Videoüberwachung ist auch nicht gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. c DS-GVO zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, welcher der Verantwortliche unterliegt. Gemeint ist damit die Verpflichtung kraft Rechts der Union oder eines Mitgliedstaates, vgl. Art. 6 Abs. 3 UAbs. 1. Die in einer Vorschrift des objektiven Rechts vorgesehene "rechtliche Verpflichtung" muss sich dabei unmittelbar auf die Datenverarbeitung beziehen; allein der Umstand, dass ein Verantwortlicher, um irgendeine rechtliche Verpflichtung erfüllen zu können, auch personenbezogene Daten verarbeiten muss, reicht nicht aus (Albers/Veit in: BeckOK DatenschutzR, 44. Ed. 1.5.2023, DS-GVO Art. 6 Rn. 48 m.w.N.). Nach diesem Maßstab vermögen die in § 7 Abs. 3 Nr. 1 Spielverordnung genannten Vorgaben, wonach Geld- oder Warenspielgeräte unter anderem dann unverzüglich aus dem Verkehr zu ziehen sind, wenn sie in ihrer ordnungsgemäßen Funktion gestört sind, keine rechtliche Verpflichtung in diesem Sinne zu bieten, weil diese rechtliche Vorgabe keinen unmittelbaren Bezug zu einer irgendwie gearteten Datenverarbeitung herstellt.
Die Videoüberwachung ist auch nicht zur Erfüllung der Verpflichtung aus § 10c des Niedersächsischen Spielbankgesetzes (NSpielbG) erforderlich. Nach § 10 c Abs. 1 Satz 1 NSpielbG sind zu den dort bestimmten Zwecken die Eingänge, die Ausgänge, die Bereiche, in denen üblicherweise der Transport, die Zählung oder die Aufbewahrung von Bargeld oder Spielmarken erfolgt, sowie die Spielräume der Spielbank, die Spieltische und Glücksspielautomaten der Spielbank mit Videokameras zu überwachen. Die Vorschrift ist bereits nicht anwendbar, weil es sich bei dem Wettbüro der Klägerin nicht um eine im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG zugelassene Spielbank handelt. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf das Wettbüro der Klägerin kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Interessenlage nicht vergleichbar ist. Spielbanken sind Örtlichkeiten, in denen Spiele mit grundsätzlich hoher Manipulationsanfälligkeit und herausragendem Suchtpotenzial angeboten werden, zu denen traditionell Tischspiele mit und ohne Bankhalter wie Roulette, Black Jack und Poker sowie spezielle stationäre Automatenspiele gehören, welche den Einschränkungen des gewerblichen Spiels und des Online-Glücksspiels nicht unterliegen (vgl. Begründung zur Änderung des NSpielbG vom 13.10.2021, Landtag-Drs. 18/10075, S. 17). Derartige Spiele finden im Wettbüro der Klägerin nicht statt; soweit auch in ihren Räumlichkeiten Spielautomaten aufgestellt sind und in dem (der Öffentlichkeit nicht zugänglichen) Bürobereich mit größeren Mengen Bargeld umgegangen wird, hat der Beklagte die Videoüberwachung nicht beanstandet.
Unabhängig davon folgt eine Verpflichtung zu einer Videoüberwachung, wie die Klägerin sie derzeit betreibt, selbst dann nicht aus § 10 c NSpielbG, wenn man die Vorschrift auf den vorliegenden Fall analog anwenden wollte. Unter "Spielräumen" sind solche Bereiche zu verstehen, in denen sich Gäste zum Zwecke der Teilnahme an Spielen aufhalten. Bereiche wie die hier in Rede stehenden, die fast ausschließlich - mit Ausnahme vereinzelter Automaten, an denen Wetten abgegeben werden können - dem Aufenthalt oder dem Verzehr von Getränken dienen, sind dort gerade nicht angesprochen. Der Gesetzgeber hat zuletzt die zu überwachenden Bereiche angepasst und "die gegebenenfalls getrennt von den Eingängen vorhandenen Ausgänge" aufgenommen (vgl. Landtag-Drs. 18/10075, S. 37). Er hat sich also bewusst gegen die Aufnahme von anderen, dem Aufenthalt von Gästen dienenden Bereichen entschieden. Dafür, dass der Gesetzgeber beabsichtigt hat, solche vornehmlich dem Aufenthalt dienenden Bereiche gerade nicht mit der gesetzlichen Verpflichtung zur Videoüberwachung zu belegen, spricht auch, dass die Regelung überhaupt explizit Bereiche nennt, in denen die Videoüberwachung stattzufinden hat. Wäre die Videoüberwachung einschränkungslos auch in Bereichen obligatorisch, in denen keine manipulationsanfälligen Spiele stattfinden, hätte der Gesetzgeber anstelle einer expliziten Aufzählung von Bereichen schlicht die verpflichtende Videoüberwachung für die gesamte Spielbank anordnen können.
ccc. Die Videoüberwachung ist auch nicht nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO gerechtfertigt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.
(1) Das berechtigte Interesse an der hier noch streitigen Videoüberwachung durch die Kameras 1, 3, 4, 5 und 9 ist anzunehmen.
Als berechtigt darf jedes rechtliche, tatsächliche, wirtschaftliche oder ideelle Interesse des Verantwortlichen angesehen werden, soweit es von der Rechtsordnung nicht missbilligt wird. Das berechtigte Interesse muss auf einen konkreten Verarbeitungs- oder Nutzungszweck gerichtet sein. Aus Art. 5 Abs. 1 lit. b DS-GVO folgt, dass das Interesse nur berechtigt sein kann, wenn die Verarbeitung legitim ist (vgl. Taeger in: Taeger/Gabel, DSGVO-BDSG-TTDSG, 4. Aufl. 2022, Art. 6 Rn. 129). Es muss zum Zeitpunkt der Datenverarbeitung entstanden und vorhanden sein und darf zu diesem Zeitpunkt nicht hypothetisch sein (EuGH, Urteil vom 11.12.2019 - C-708/18 -, juris Rn. 44). Der Verantwortliche hat sein berechtigtes Interesse substantiiert vorzutragen und zu belegen (vgl. Art. 5 Abs. 2 DS-GVO; Taeger in: Taeger/Gabel, DSGVO-BDSG-TTDSG, 4. Aufl. 2022, Art. 6 Rn. 135; vgl. auch EuGH, Urteil vom 24.2.2022 - C-175/20 -, juris Rn. 77; BVerwG, Urteil vom 2.3.2022 - 6 C 7.20 -, juris Rn. 50). Dieser speziellen Substantiierung bedarf es nur dann nicht, wenn eine Situation gegeben ist, die nach allgemeiner Lebenserfahrung typischerweise gefährlich ist und der Überwachung bedarf. Eine solch abstrakte Gefährdungslage kann beispielsweise bei Einkaufszentren und Kaufhäusern anzunehmen sein (vgl. zur alten Rechtslage Nds. OVG, Urteil vom 29.9.2014 - 11 LC 114/13 -, juris Rn. 44; vgl. VG Hannover, Urteil vom 13.3.2023 - 10 A 1443/19 -, juris Rn. 57; vgl. zur Anwendbarkeit dieser Grundsätze auch im Anwendungsbereich der DS-GVO Taeger in: Taeger/Gabel, DSGVO-BDSG-TTDSG, 4. Aufl. 2022, Art. 6 Rn. 135).
Die Verhinderung und Aufklärung von Straftaten stellen grundsätzlich berechtigte Interessen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO dar. Sie können eine Videoüberwachung jedoch nur dann als objektiv begründbar rechtfertigen, wenn eine Gefährdungslage besteht, die über das allgemeine Lebensrisiko hinausgeht. Eine solche Gefährdung kann sich nur aus tatsächlichen Erkenntnissen ergeben; subjektive Befürchtungen oder ein Gefühl der Unsicherheit reichen nicht aus (vgl. zum alten Recht BVerwG, Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2/18 -, juris Rn. 28 m.w.N.). Allerdings kann bei der Beurteilung aller Umstände des jeweiligen Falles nicht zwingend verlangt werden, dass die Sicherheit des Eigentums und der Personen zuvor beeinträchtigt wurde (EuGH, Urteil vom 11.12.2019 - C-708/18 -, juris Rn. 44). Konkrete Vorfälle müssen nicht in jedem Fall beim Überwachenden selbst stattgefunden haben, sondern die Gefahrenlage kann sich auch daraus ergeben, dass vergleichbare Vorfälle oder Übergriffe in der unmittelbaren Nachbarschaft stattgefunden haben (vgl. Orientierungshilfe Videoüberwachung durch nicht-öffentliche Stellen" der Datenschutzkonferenz - DSK - vom 17. Juli 2020, S. 8 f. m.V.a. Art. 5 Abs. 2 DS-GVO und EuGH, Urteil vom 11.12.2019 - C-708/18 -, juris Rn. 44; Leitlinien 3/2019 zur Verarbeitung personenbezogener Daten durch Videogeräte des European Data Protection Board vom 29.1.2020, Rn. 18 ff.).
Danach hat die Klägerin - dies hat auch der Beklagte anerkannt - grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an der Videoüberwachung ihres Wettbüros dargelegt, um damit Straftaten zu unterbinden und nachzuverfolgen. Sie hat konkrete Straftaten benannt, die sich in den hier in Rede stehenden Räumlichkeiten ereignet haben und durch den Verweis auf Vorkommnisse in anderen Filialen dargelegt, dass (unter anderem) aufgrund der größeren Mengen Bargeld, mit denen in Wettbüros umgegangen wird, ein potentiell hohes Risiko für das Begehen von Straftaten besteht. Dementsprechend hat der Beklagte der Klägerin die Überwachung diverser Bereiche der Liegenschaft zugestanden (Kameras 2, 6, 7 und 8). Dabei hat der Beklagte die Videoüberwachung der Laufwege zugelassen, sodass etwaige Straftäter jedenfalls beim Verlassen der Räumlichkeiten erfasst werden, sowie die Orte, an denen mit Bargeld umgegangen wird (z.B. der Tresor). Außerhalb der Öffnungszeiten dürfen die Videoaufnahmen aufgezeichnet werden, um das unbefugte Betreten der Filiale abzuwenden oder ggf. nachverfolgen zu können.
(2) Die Videoüberwachung ist in ihrer derzeitigen Ausgestaltung zur Wahrung der Interessen der Klägerin aber nicht erforderlich. Die personenbezogenen Daten sollten für die Zwecke, zu denen sie verarbeitet werden, angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke ihrer Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein; sie sollten nur verarbeitet werden dürfen, wenn der Zweck der Verarbeitung nicht in zumutbarer Weise durch andere Mittel erreicht werden kann (vgl. Erwägungsgrund 39 zur DS-GVO).Voraussetzung für die Erforderlichkeit der Videoüberwachung ist also, dass kein milderes, gleich effektives Mittel zur Verfügung steht, um die Interessen des Verantwortlichen zu erreichen (Buchner/Petri in: Kühling/Buchner, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 6 Rn. 147a). Die Einschränkungen beim Datenschutz müssen sich "auf das absolut Notwendige" beschränken (vgl. EuGH, Urteil vom 11.12.2019 - C-708/18 -, juris Rn. 46). Eine bloße Zweckdienlichkeit der Datenverarbeitung reicht jedenfalls nicht aus und auch das Ansinnen einer "bestmöglichen Effizienz" macht die Datenverarbeitung noch nicht zu einer erforderlichen. Entsprechend kann die Erforderlichkeit auch nicht allein damit begründet werden, dass es sich bei der beabsichtigten Datenverarbeitung um die aus Sicht des Verantwortlichen wirtschaftlich sinnvollste Alternative handelt (Petri in: Kühling/Buchner/Buchner, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 6 Rn. 147a m.w.N.).
Nach diesem Maßstab ist die Videoüberwachung der Sitzbereiche durch die Kameras 1,3, 4, 5 und 9 nicht erforderlich. Es ist derzeit nicht ersichtlich, dass die Erhebung der dadurch gewonnenen personenbezogenen Daten überhaupt geeignet - also erheblich - ist, um die von der Klägerin verfolgten Zwecke zu erreichen. Auf Grundlage der bisherigen Unterlagen ist nicht erkennbar, dass die von der Beklagten konkret benannten Straftaten überhaupt im Zusammenhang mit einem Aufenthalt von Gästen in den Sitzbereichen gestanden haben. Die Klägerin stützt sich im Wesentlichen auf befürchtete Straftaten und sonstiges Fehlverhalten, welches in der "Szene" oder dem "Milieu", aus dem die Gäste der Klägerin stammen, üblich sein soll. Die von der Klägerin benannten Straftaten lassen teilweise eindeutig erkennen, dass sich der oder die Täter(in) vor der jeweils begangenen Tat gerade nicht in den Sitzbereichen aufgehalten oder die Tat als solche dort stattgefunden hat; dies gilt für die Öffnung des Tresors, der sich in dem für die Öffentlichkeit nicht zugänglichen Bereich befindet, sowie für die Entwendung von Bargeld durch Beschäftigte der Klägerin, einen Überfall unter Einsatz von Waffengewalt, eingeschmissene Schaufensterscheiben und das unberechtigte Betreten der Geschäftsräume außerhalb der Öffnungszeiten. Die übrigen von der Klägerin genannten Taten und Vorkommnisse lassen nicht erkennen, ob diese in den für Gäste vorgesehenen Sitzbereichen stattgefunden haben; dies gilt für die Angabe "milieubedingte Kriminalität in den Geschäftsräumen, zum Beispiel Übergabe von Drogen gegen Bargeld" und Trickbetrug durch das Erzwingen von Wechselgeldfehlern. Konkrete Vorfälle in der Nachbarschaft hat die Klägerin zwar behauptet, jedoch nicht substantiiert. Soweit sie sich auf die befürchtete Manipulation von Spielgeräten und die ihr glückspielrechtlich obliegende Verpflichtung, manipulierte Geräte unverzüglich aus dem Verkehr zu ziehen, beruft, hat sie derartige Vorfälle weder für die hier in Rede stehende noch für andere Filialen oder Einrichtungen in der Nachbarschaft vorgetragen. Es fehlen auch nähere Angaben dazu, wie "Vorbereitungshandlungen" für eine Manipulation von Spielgeräten konkret aussehen und aus welchem Grund sie befürchtet, dass solche gerade in den Sitzbereichen für Gäste stattfinden könnten. Den Konsum von und Handel mit Rauschgift hat sie bislang nur behauptet, aber nicht belegt. Auch hinsichtlich der weiteren, im Laufe des gerichtlichen Verfahrens genannten Straftaten, die sich im Zeitraum vom 3. August 2016 und dem 9. Oktober 2021 in der hier streitgegenständlichen Filiale ereignet haben sollen, nämlich eine Unterschlagung von Bargeld, ein Diebstahl von Bargeld durch einen Kunden, ein Diebstahl eines Gegenstandes durch einen Kunden und zwei Raubüberfälle, ist nicht erkennbar, dass diese Straftaten im Zusammenhang mit einem Aufenthalt in den Sitzbereichen des Wettbüros standen.
Es ist außerdem nicht erkennbar, dass die Videoüberwachung der Sitzbereiche überhaupt dazu geeignet wäre, die von der Klägerin genannten Straftaten - sowohl die in der Unternehmensgruppe als auch die in der hier in Rede stehenden Filiale begangenen - zu verhindern oder bei der Aufklärung dieser Straftat einen nennenswerten Mehrwert zu bringen. Dies gilt insbesondere für die genannten Raubüberfälle, Einbrüche und Sachbeschädigungen, die - soweit ersichtlich - nicht von Personen begangen worden sind, die sich zuvor in dem Wettbüro aufgehalten haben. Auch diejenigen Straftaten, die von Beschäftigten der Klägerin begangen worden sind, wie zum Beispiel das unberechtigte Betreten der Geschäftsräume außerhalb der Öffnungszeiten, die Unterschlagung von Bargeld oder die Öffnung der Tresore und Entwendung von Bargeld, ließen sich nicht durch eine Überwachung der Sitzbereiche für Gäste verhindern. Einzig denkbar wäre dies bezüglich des genannten Trickbetruges durch das Erzwingen von Wechselgeldfehlern oder den Handel mit sowie Konsum von Rauschgift. Insoweit ist aber fraglich, ob die Beschäftigten in der Lage wären, die Monitore derart aufmerksam zu beobachten, dass ihnen Wechselgeldfehler oder der Konsum von Rauschmitteln überhaupt auffallen könnte.
Die Fortsetzung der Videoüberwachung in ihrer jetzigen Form ist auch nicht deswegen erforderlich, weil andernfalls unzumutbar hohe Betriebskosten entstünden. Bei dem Bestreben, Kosten einzusparen, handelt es sich grundsätzlich um ein berechtigtes Interesse. Allerdings muss der Verantwortliche darlegen, dass er diese Kosten auch durch andere Vorkehrungen, insbesondere durch organisatorische Veränderungen anstelle der Videoüberwachung nicht vermeiden oder in einer hinnehmbaren Größenordnung halten kann. Die Kostenersparnis kann die Erforderlichkeit der Videoüberwachung jedenfalls nur dann begründen, wenn die ansonsten entstehenden Kosten im Verhältnis zu dem Umfang der geschäftlichen Tätigkeit ins Gewicht fallen oder gar deren Wirtschaftlichkeit in Frage stellten (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2.18 -, juris Rn. 32). Die Klägerin hat dazu nicht substantiiert vorgetragen. Aus dem von ihr hierzu zitierten Urteil des OVG des Saarlandes vom 14. Dezember 2017 ergibt sich nicht, ob der dortige Kläger substantiierte Angaben dazu gemacht hat, aus welchem Grund ihm der Einsatz von Wachpersonal wirtschaftlich nicht zumutbar ist (Az. 2 A 662/17 -, juris Rn. 47). Zudem ist der dortige Fall auch schon deswegen nicht mit dem hier zu entscheidenden vergleichbar, weil es sich bei dem dortigen Kläger um eine Apotheke gehandelt hat, die - im Gegensatz zu der Klägerin - nicht ohnehin Wachpersonal beschäftigt.
Die Klägerin kann ihrem berechtigten Interesse daran, dass kein Rauschgift in ihrer Filiale gehandelt oder konsumiert wird oder andere Straftaten begangen werden, auch durch mildere und gleich effektive Mittel begegnen. Dem Beklagten dürfte darin zu folgen sein, dass die bereits vorhandenen Beschäftigten in regelmäßigen Abständen die Sitzbereiche begehen könnten. Der Auffassung der Klägerin, die Präsenz von Wachleuten werde von Gästen als deutlich gravierenderer Eingriff wahrgenommen, sodass darin kein milderes Mittel zu sehen sei, kann nicht gefolgt werden. Anders als in der von der Klägerin dazu angeführten Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts steht hier keine "permanente Beobachtung" der Gäste durch Wachleute in Rede (vgl. Urteil vom 29.9.2014 - 11 LC 114/13 -, juris Rn. 57), sondern gelegentliche Rundgänge von ohnehin anwesendem Personal. Hinsichtlich der von der Klägerin bezweckten Abschreckungswirkung wirken auch nur gelegentlich die Räumlichkeit abschreitende Beschäftigte mindestens ebenso effektiv abschreckend wie die vorhandenen Kameras (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2021 - 18 K 8202/19 -, n.v.). Ihre Beschäftigten können sich vor eventuell aggressiv auftretenden Gästen schützen, indem sie die Polizei kontaktieren, anstatt sie selbst anzusprechen oder des Hauses zu verweisen. Für die Beschäftigten dürfte der zeitliche und personelle Aufwand, die fünf streitigen Kameras neben ihren anderen Aufgaben dauerhaft aufmerksam zu beobachten, um die in den Sitzbereichen befürchteten Vorbereitungshandlungen für Straftaten zu entdecken, als ebenso hoch zu bewerten sein wie die Durchführung regelmäßiger Kontrollgänge durch die Sitzbereiche. Der Gefahr von durch Betrug erzwungenen Wechselgeldfehlern könnte die Klägerin begegnen, indem die Gäste ihre Getränke nur noch am Tresen bezahlen, der außerdem von der nicht mehr streitgegenständlichen Kamera 2 erfasst wird.
Aus dem bisherigen Vortrag der Klägerin ist auch nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund das von dem Beklagten vorgeschlagene mildere Mittel, die streitigen Kameras mit einer Folie zu versehen oder eine "Privatzonenmaskierung" einzurichten, sodass die sitzenden Gäste nicht mehr identifizierbar sind, nicht ebenso geeignet ist, wie die Videoüberwachung in ihrer derzeitigen Form. Ihr Vortrag, in dem Fall seien Vorbereitungshandlungen für eine Manipulation eines Spielgerätes schwieriger erkennbar, ist ohne konkretere Angaben dazu, wie solche Vorbereitungshandlungen aussehen, nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon sind solche Manipulationsversuche offenbar bislang nicht vorgekommen; jedenfalls ist dies nicht vorgetragen worden.
Schließlich führt auch die in § 10 c NSpielbG zum Ausdruck gekommene Wertung des Niedersächsischen Gesetzgebers nicht dazu, die Videoüberwachung für das hier in Rede stehende Wettbüro als erforderlich anzusehen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen (s. II. 1. c. bb. bbb.).
(3) Im Übrigen und selbst für den Fall, dass die Verarbeitung der durch die Videokameras 1, 3, 4, 5 und 9 verarbeiteten personenbezogenen Daten zur Wahrung des berechtigten Interesses der Klägerin erforderlich wäre, überwiegen im vorliegenden Fall die Interessen der von der Videoüberwachung betroffenen Personen das Interesse der Klägerin. Ausgangspunkt der Abwägung sind einerseits die Auswirkungen, die eine Datenverarbeitung für die betroffene Person mit sich bringt, und andererseits die Interessen des Verantwortlichen oder Dritten. In diesem Zusammenhang sind Art, Inhalt und Aussagekraft der betroffenen Daten an dem mit der Datenverarbeitung verfolgten Zweck zu messen. Außerdem können die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person einbezogen werden; entscheidend soll sein, ob die betroffene Person zum Zeitpunkt der Datenerhebung angesichts der näheren Umstände "vernünftigerweise absehen kann", dass eine Datenverarbeitung für einen bestimmten Zweck stattfinden wird (vgl. Petri in: Kühling/Buchner/Buchner, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 6 Rn. 149 ff.)
Für die von der Videoüberwachung betroffenen Gäste streitet ihr Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten nach Art. 8 GRCh sowie ihr Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 7 GRCh und Art. 8 EMRK. Demgegenüber hat die Klägerin ein Interesse an dem Schutz ihres Eigentums, der Verhinderung und Aufklärung von Straftaten sowie an der Gewährleistung der Einhaltung der ihr obliegenden gesetzlichen Verpflichtungen (Jugendschutz, gesperrte Spieler, glücksspielrechtliche Vorgaben bezüglich der Spielautomaten).
Zugunsten der Klägerin ist hier zu berücksichtigen, dass die Videoaufnahmen nicht gespeichert werden und ihr in der Vergangenheit durch begangene Straftaten erhebliche Vermögensschäden entstanden sind. Demgegenüber dienen die Bereiche einem längeren Verweilen von Gästen, die ganz überwiegend keinerlei böse Absichten hegen. Die Überwachung erfolgt anlasslos, regelmäßig und personengenau und betrifft in den allermeisten Fällen Personen, die weder die körperliche Unversehrtheit der Beschäftigten noch dem Eigentum der Klägerin schaden möchten (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2021 - 18 K 8202/19 -, S. 23). Eine durchgängige Überwachung auch bei Beschäftigungen, die in keinem Zusammenhang zu der Art des Etablissements stehen, in dem sich die Gäste aufhalten, können sie auch nicht "vernünftigerweise" erwarten.
cc. Der Beklagte hat das ihm gemäß Art. 58 Abs. 2 DS-GVO zustehende Entschließungs- und Auswahlermessen schließlich auch fehlerfrei ausgeübt. Gemäß Art. 58 Abs. 2 DS-GVO verfügt der Beklagte über sämtliche Abhilfebefugnisse, die es ihm gestatten, den Verantwortlichen anzuweisen, Verarbeitungsvorgänge gegebenenfalls auf bestimmte Weise und innerhalb eines bestimmten Zeitraums in Einklang mit dieser Verordnung zu bringen (Buchstabe d) sowie eine vorübergehende Beschränkung oder Verbot der Verarbeitung zu verhängen (Buchstabe f). Die Aufsichtsbehörde kann von ihrer Abhilfebefugnis Gebrauch machen, wenn sie einen Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen festgestellt hat. Bei der Ausübung des ihr dann eingeräumten Ermessens hat sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Bei festgestellten Verstößen ist die Aufsichtsbehörde in der Regel gehalten, dagegen mit dem Ziel der Abstellung des Verstoßes vorzugehen. Hinsichtlich des Entschließungsermessens ist daher von einem intendierten Ermessen auszugehen, wenn die Aufsichtsbehörde - wie hier - einen Rechtsverstoß festgestellt hat.
Es ist auch kein Fehler bei der Ausübung des Auswahlermessens zu erkennen. Bei der Auswahl der geeigneten Abhilfemaßnahme nach Art. 58 Abs. 2 DSGVO muss die Aufsichtsbehörde den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten und insofern auch die Eingriffsintensität berücksichtigen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.1.2020 - VGH 1 S 3001/19 -, juris Rn. 61; VG Mainz, Urteil vom 24.9.2020 - 1 K 584/19.MZ -, juris Rn. 51). Das hier ausgesprochene Verbot der Videoüberwachung in den Sitzbereichen ist geeignet, um die beeinträchtigten Rechte der Gäste zu wahren. Es war auch erforderlich. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich. In Art. 58 Abs. 2 DS-GVO ist kein abgestuftes System dahingehend zu erkennen, dass der Beklagte zuerst eine Verwarnung hätte aussprechen müssen. Eine Verwarnung kommt regelmäßig bei einfachen Verletzungen der DS-GVO in Frage, welche zu keiner erheblichen Gefährdung des Datenschutzgrundrechts geführt haben. Eine Verwarnung wird eine Datenschutz-Aufsichtsbehörde aussprechen, wenn die Schwelle zur Verhängung einer Geldbuße noch nicht erreicht ist; die Verwarnung lässt sich daher auch als "kleine Schwester der Geldbuße" bezeichnen, also als Abhilfemaßnahme, die bei geringfügigen Verstößen gegen die DS-GVO oder sonstigen Gründen der Verhältnismäßigkeit "anstelle einer Geldbuße" (so explizit Erwägungsgrund 148 Satz 2 DS-GVO) verhängt werden kann (Selmayr in: Ehmann/Selmayr, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 58 Rn. 20 m.w.N.). Hier steht gerade kein geringfügiger Verstoß in Rede, sondern die Gäste des Wettbüros werden anlasslos und dauerhaft gefilmt und beobachtet. Der Beklagte hat dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz insofern schon im Vorfeld des gerichtlichen Verfahrens Rechnung getragen, als dass er die Videoüberwachung in weiten Teilen des Wettbüros nicht mehr beanstandet.
Das BAG hat entschieden, dass kein Verwertungsverbot im Kündigungsschutzprozess bei offener Videoüberwachung besteht, auch wenn nicht alle datenschutzrechtlichen Vorgaben eingehalten werden
Die Pressemitteilung des Gerichts: Offene Videoüberwachung - Verwertungsverbot
In einem Kündigungsschutzprozess besteht grundsätzlich kein Verwertungsverbot in Bezug auf solche Aufzeichnungen aus einer offenen Videoüberwachung, die vorsätzlich vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers belegen sollen. Das gilt auch dann, wenn die Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers nicht vollständig im Einklang mit den Vorgaben des Datenschutzrechts steht.
Der Kläger war bei der Beklagten zuletzt als Teamsprecher in der Gießerei beschäftigt. Die Beklagte wirft ihm ua. vor, am 2. Juni 2018 eine sog. Mehrarbeitsschicht in der Absicht nicht geleistet zu haben, sie gleichwohl vergütet zu bekommen. Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Kläger zwar an diesem Tag zunächst das Werksgelände betreten. Die auf einen anonymen Hinweis hin erfolgte Auswertung der Aufzeichnungen einer durch ein Piktogramm ausgewiesenen und auch sonst nicht zu übersehenden Videokamera an einem Tor zum Werksgelände ergab nach dem Vortrag der Beklagten aber, dass der Kläger dieses noch vor Schichtbeginn wieder verlassen hat. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise ordentlich.
Mit seiner dagegen erhobenen Klage hat der Kläger ua. geltend gemacht, er habe am 2. Juni 2018 gearbeitet. Die Erkenntnisse aus der Videoüberwachung unterlägen einem Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot und dürften daher im Kündigungsschutzprozess nicht berücksichtigt werden.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts bis auf einen Antrag betreffend ein Zwischenzeugnis Erfolg. Sie führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dieses musste nicht nur das Vorbringen der Beklagten zum Verlassen des Werksgeländes durch den Kläger vor Beginn der Mehrarbeitsschicht zu Grunde legen, sondern ggf. auch die betreffende Bildsequenz aus der Videoüberwachung am Tor zum Werksgelände in Augenschein nehmen. Dies folgt aus den einschlägigen Vorschriften des Unionsrechts sowie des nationalen Verfahrens- und Verfassungsrechts. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überwachung in jeder Hinsicht den Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes bzw. der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) entsprach. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre eine Verarbeitung der betreffenden personenbezogenen Daten des Klägers durch die Gerichte für Arbeitssachen nach der DSGVO nicht ausgeschlossen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Datenerhebung wie hier offen erfolgt und vorsätzlich vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich irrelevant, wie lange der Arbeitgeber mit der erstmaligen Einsichtnahme in das Bildmaterial zugewartet und es bis dahin vorgehalten hat. Der Senat konnte offenlassen, ob ausnahmsweise aus Gründen der Generalprävention ein Verwertungsverbot in Bezug auf vorsätzliche Pflichtverstöße in Betracht kommt, wenn die offene Überwachungsmaßnahme eine schwerwiegende Grundrechtsverletzung darstellt. Das war vorliegend nicht der Fall.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 6. Juli 2022 – 8 Sa 1149/20 –
Das BAG hat entschieden, dass ein Betriebsratsvorsitzender nicht zugleich betrieblicher Datenschutzbeauftragter sein kann, da Interessenkonflikte bestehen können.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Betriebsratsvorsitzender als Datenschutzbeauftragter ?
Der Vorsitz im Betriebsrat steht einer Wahrnehmung der Aufgaben des Beauftragten für den Datenschutz typischerweise entgegen und berechtigt den Arbeitgeber in aller Regel, die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten nach Maßgabe des BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 gültigen Fassung (aF) zu widerrufen.
Der bei der Beklagten angestellte Kläger ist Vorsitzender des Betriebsrats und in dieser Funktion teilweise von der Arbeit freigestellt. Mit Wirkung zum 1. Juni 2015 wurde er von der Beklagten und weiteren in Deutschland ansässigen Tochtergesellschaften zum Datenschutzbeauftragten bestellt. Auf Veranlassung des Thüringer Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit widerriefen die Beklagte und die weiteren Konzernunternehmen die Bestellung des Klägers am 1. Dezember 2017 wegen einer Inkompatibilität der Ämter mit sofortiger Wirkung. Nach Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2016/679 vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie (RL) 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung; im Folgenden DSGVO) beriefen sie den Kläger vorsorglich mit Schreiben vom 25. Mai 2018 gemäß Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO als Datenschutzbeauftragten ab.
Der Kläger hat geltend gemacht, seine Rechtsstellung als betrieblicher Datenschutzbeauftragter der Beklagten bestehe unverändert fort. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Interessenkonflikte bei der Wahrnehmung der Aufgaben als Datenschutzbeauftragter und Betriebsratsvorsitzender ließen sich nicht ausschließen. Die Unvereinbarkeit beider Ämter stellten einen wichtigen Grund zur Abberufung des Klägers dar.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die dagegen erhobene Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Der Widerruf der Bestellung vom 1. Dezember 2017 war aus wichtigem Grund iSv. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG aF iVm. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Ein solcher liegt vor, wenn der zum Beauftragten für den Datenschutz bestellte Arbeitnehmer die für die Aufgabenerfüllung erforderliche Fachkunde oder Zuverlässigkeit iSv. § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG aF nicht (mehr) besitzt. Die Zuverlässigkeit kann in Frage stehen, wenn Interessenkonflikte drohen. Ein abberufungsrelevanter Interessenkonflikt ist anzunehmen, wenn der Datenschutzbeauftragte innerhalb einer Einrichtung eine Position bekleidet, die die Festlegung von Zwecken und Mitteln der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Gegenstand hat. Dabei sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Diese vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH 9. Februar 2023 – C-453/21 – [X-FAB Dresden]) zu einem Interessenkonflikt iSv. Art. 38 Abs. 6 Satz 2 DSGVO vorgenommene Wertung gilt nicht erst seit Novellierung des Datenschutzrechts aufgrund der DSGVO, sondern entsprach bereits der Rechtslage im Geltungsbereich des BDSG aF.
Die Aufgaben eines Betriebsratsvorsitzenden und eines Datenschutzbeauftragten können danach typischerweise nicht durch dieselbe Person ohne Interessenkonflikt ausgeübt werden. Personenbezogene Daten dürfen dem Betriebsrat nur zu Zwecken zur Verfügung gestellt werden, die das Betriebsverfassungsgesetz ausdrücklich vorsieht. Der Betriebsrat entscheidet durch Gremiumsbeschluss darüber, unter welchen konkreten Umständen er in Ausübung seiner gesetzlichen Aufgaben welche personenbezogenen Daten vom Arbeitgeber fordert und auf welche Weise er diese anschließend verarbeitet. In diesem Rahmen legt er die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten fest. Inwieweit jedes an der Entscheidung mitwirkende Mitglied des Gremiums als Datenschutzbeauftragter die Einhaltung der gesetzlichen Pflichten des Datenschutzes hinreichend unabhängig überwachen kann, bedurfte keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls die hervorgehobene Funktion des Betriebsratsvorsitzenden, der den Betriebsrat im Rahmen der gefassten Beschlüsse vertritt, hebt die zur Erfüllung der Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten erforderliche Zuverlässigkeit iSv. § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG aF auf.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Juni 2023 – 9 AZR 383/19 –
Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 2019 – 9 Sa 268/18 –
Der Bundesbeauftragter für Datenschutz (BfDI) hat dem Bundespresseamt den Betrieb der Facebook Fanpage der Bundesregierung untersagt.
Die Pressemitteilung des BfDI: BfDI untersagt Betrieb der Fanpage der Bundesregierung
Der BfDI, Professor Ulrich Kelber, hat das Bundespresseamt (BPA) angewiesen, den Betrieb der Facebook Fanpage der Bundesregierung einzustellen. Ein entsprechendes Schreiben hat der BfDI zu Beginn der Woche versendet. Das BPA hat ab Erhalt des Bescheids vier Wochen Zeit diesen umzusetzen.
Der BfDI sagte dazu: „Ich habe lange darauf hingewiesen, dass der Betrieb einer Facebook Fanpage nicht datenschutzkonform möglich ist. Das zeigen unsere eigenen Untersuchungen und das Kurzgutachten der Datenschutzkonferenz. Alle Behörden stehen in der Verantwortung, sich vorbildlich an Recht und Gesetz zu halten. Dies ist nach dem Ergebnis meiner Prüfungen beim Betrieb einer Fanpage wegen der umfassenden Verarbeitung personenbezogener Daten der Nutzenden aktuell unmöglich. Ich finde es wichtig, dass der Staat über soziale Medien erreichbar ist und Informationen teilen kann. Das darf er aber nur, wenn die Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger gewahrt bleiben.“
Da sich insbesondere die Interessen von Betreibenden von Fanpages und von Meta ergänzen, besteht nach Einschätzung des BfDI eine gemeinsame Verantwortlichkeit für die Verarbeitung der bei Nutzung der Fanpage erhobenen personenbezogenen Daten. Das BPA muss als Verantwortlicher nachweisen können, dass die Grundsätze des Datenschutzrechts eingehalten werden. Einen solchen Nachweis konnte das BPA im Verfahren nicht zur aufsichtsbehördlichen Überzeugung erbringen. Der BfDI kritisiert insbesondere, dass es nach seiner Begutachtung hier bislang an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung fehlt. Außerdem muss nach dem Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz für die Verwendung nicht unbedingt erforderlicher Cookies und ähnlicher Trackingtechnologien eine Einwilligung eingeholt werden. Im Falle der Facebook Fanpages wird eine solche Einwilligung jedoch nach Ergebnis der aufsichtsbehördlichen Prüfungen derzeit nicht wirksam eingeholt.
Das BPA hat die Möglichkeit innerhalb eines Monats gegen den Bescheid des BfDI zu klagen.
EuGH
Urteil vom 09.02.2023 C‑453/21
X-FAB Dresden GmbH & Co. KG gegen FC
Der EuGH hat entschieden, dass die Vorgaben der DSGVO zur Abberufung eines Datenschutzbeauftragten den strengeren Regelungen im BDSG nicht entgegenstehen.
Tenor der Entscheidung:
1. Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der ein bei einem Verantwortlichen oder einem Auftragsverarbeiter beschäftigter Datenschutzbeauftragter nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann, auch wenn die Abberufung nicht mit der Erfüllung seiner Aufgaben zusammenhängt, sofern diese Regelung die Verwirklichung der Ziele dieser Verordnung nicht beeinträchtigt.
2. Art. 38 Abs. 6 der Verordnung (EU) 2016/679 ist dahin auszulegen, dass ein „Interessenkonflikt“ im Sinne dieser Bestimmung bestehen kann, wenn einem Datenschutzbeauftragten andere Aufgaben oder Pflichten übertragen werden, die ihn dazu veranlassen würden, die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten bei dem Verantwortlichen oder seinem Auftragsverarbeiter festzulegen. Ob dies der Fall ist, muss das nationale Gericht im Einzelfall auf der Grundlage einer Würdigung aller relevanten Umstände, insbesondere der Organisationsstruktur des Verantwortlichen oder seines Auftragsverarbeiters, und im Licht aller anwendbaren Rechtsvorschriften, einschließlich etwaiger interner Vorschriften des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters, feststellen.
Aus den Entscheidungsgründen:
I. Die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung ist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG, § 134 BGB nichtig. Der Klägerin konnte als zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs verpflichtend bestellte Datenschutzbeauftragte der Beklagten nur außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der durch das BDSG normierte Sonderkündigungsschutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten ist mit Unionsrecht und nationalem Verfassungsrecht vereinbar.
1. Die Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes nach § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG liegen vor. Die Klägerin war im Zeitpunkt des Kündigungszugangs verpflichtend bestellte Datenschutzbeauftragte der Beklagten iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BDSG. Für das Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes ist es ohne Bedeutung, dass die Kündigung während der im Arbeitsvertrag vereinbarten Probezeit von sechs Monaten sowie der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) zugegangen ist (vgl. zur Probezeit: ErfK/Franzen 22. Aufl. BDSG § 38 Rn. 10; zur Wartezeit: Schaub ArbR-HdB/Rinck 19. Aufl. § 145 Rn. 7). Anderes wäre weder mit dem Wortlaut der Regelung vereinbar, der insoweit keine Einschränkungen vorsieht, noch mit dem Zweck des Sonderkündigungsschutzes, durch den die „Position“ des Datenschutzbeauftragten gestärkt werden soll (vgl. BT-Drs. 16/12011 S. 30 zu § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF).
2. Aufgrund der teilweisen Rücknahme der Revision durch die Beklagte im Termin vom 30. Juli 2020 steht inzwischen rechtskräftig fest, dass die Stellung der Klägerin als Datenschutzbeauftragte nicht aufgrund der Abberufung durch die Beklagte am 13. Juli 2018 beendet wurde, was von der Klägerin ebenfalls mit ihrer Klage angegriffen worden war. Unabhängig davon könnte sich die Klägerin anderenfalls auf den nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 6 Abs. 4 Satz 3 BDSG berufen.
3. Dem durch § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG bewirkten Sonderkündigungsschutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten steht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO, der nur ein Abberufungs- und Benachteiligungsverbot des Datenschutzbeauftragten „wegen der Erfüllung seiner Aufgaben“ vorsieht, nicht entgegen.
a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 22. Juni 2022 (- C-534/20 – [Leistritz]) aufgrund des Vorlagebeschlusses des Senats vom 30. Juli 2020 (- 2 AZR 225/20 (A) -) entschieden, dass Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der einem bei einem Verantwortlichen oder einem Auftragsverarbeiter beschäftigten Datenschutzbeauftragten nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, auch wenn die Kündigung nicht mit der Erfüllung seiner Aufgaben zusammenhängt, sofern diese Regelung die Verwirklichung der Ziele der DSGVO nicht beeinträchtigt.
b) Durch die Kündigungsschutzbestimmungen in § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG wird die Verwirklichung der Ziele der DSGVO nicht beeinträchtigt.
aa) Ziel des Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO ist nach dem Erwägungsgrund 97 zur DSGVO, dass die Datenschutzbeauftragten unabhängig davon, ob es sich bei ihnen um Beschäftigte des Verantwortlichen handelt oder nicht, ihre Pflichten und Aufgaben in vollständiger Unabhängigkeit „ausüben können sollten“ (EuGH 22. Juni 2022 – C-534/20 – [Leistritz] Rn. 26 f.). Es soll im Wesentlichen die funktionelle Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten gewahrt und damit die Wirksamkeit der Bestimmungen der DSGVO gewährleistet werden (vgl. EuGH 22. Juni 2022 – C-534/20 – [Leistritz] Rn. 28). Dabei steht es jedem Mitgliedstaat frei, in Ausübung seiner vorbehaltenen Zuständigkeit besondere, strengere Vorschriften für die arbeitgeberseitige Kündigung eines Datenschutzbeauftragten vorzusehen, sofern diese mit dem Unionsrecht und insbesondere mit den Bestimmungen der DSGVO, vor allem Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO, vereinbar sind (vgl. EuGH 22. Juni 2022 – C-534/20 – [Leistritz] Rn. 34). Diese führen dann zu einer unzulässigen Beeinträchtigung der mit der DSGVO verfolgten Ziele, wenn ein strengerer nationaler Schutz jede durch einen Verantwortlichen oder einen Auftragsverarbeiter ausgesprochene Kündigung eines Datenschutzbeauftragten verböte, der nicht mehr die für die Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen beruflichen Eigenschaften besitzt oder seine Aufgaben nicht im Einklang mit der DSGVO erfüllt (vgl. EuGH 22. Juni 2022 – C-534/20 – [Leistritz] Rn. 35).
bb) Durch § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG werden die Ziele der DSGVO nicht beeinträchtigt. Die Kündigung – wie auch die Abberufung – des Datenschutzbeauftragten ist nach nationalem Recht zwar an besondere Anforderungen geknüpft, da jeweils die Schwelle des „wichtigen Grundes“ erreicht werden muss. Damit werden die Voraussetzungen, unter denen der Verantwortliche das Arbeitsverhältnis mit einem verpflichtend benannten Datenschutzbeauftragten beenden kann, erhöht, jedoch ist ihm dies weder unmöglich noch unzumutbar erschwert. Insbesondere ist auch nach nationalem Recht nicht „jede“ Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Datenschutzbeauftragten, der nicht mehr die für die Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen beruflichen Eigenschaften besitzt oder seine Aufgaben nicht im Einklang mit der DSGVO erfüllt (so ausdrücklich EuGH 22. Juni 2022 – C-534/20 – [Leistritz] Rn. 35), verboten. Die personen- oder verhaltensbedingten Gründe müssen nur die Erheblichkeitsschwelle des „wichtigen Grundes“ erreichen. Die Möglichkeit eines Abberufungsverlangens durch die Aufsichtsbehörden der Länder nach § 40 Abs. 6 Satz 2 BDSG unterstreicht, dass Datenschutzbeauftragte, die ihre Aufgaben nicht im Einklang mit der DSGVO erfüllen, nach nationalem Recht nicht vor jedem Verlust ihrer Rechtsstellung geschützt werden. Zur Sicherung der Ziele der DSGVO wird es im Übrigen in der Regel – neben der Abberufung des Datenschutzbeauftragten – nicht erforderlich sein, dessen Arbeitsverhältnis zu kündigen (vgl. APS/Greiner 6. Aufl. DSGVO Art. 38 Rn. 30).
cc) Eine Beeinträchtigung der Ziele der DSGVO durch die Sonderkündigungsschutznorm des § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG ist auch vorliegend nicht gegeben. Der dazu gehaltene pauschale Vortrag der Beklagten, wonach es sich nach kurzer Zeit herausgestellt habe, dass die anfallenden Aufgaben von einer internen Datenschutzbeauftragten nicht hätten erledigt werden können, viele Aufgaben unbearbeitet geblieben seien und diese auch nicht zeitnah und termingerecht „von einer einzigen Datenschutzbeauftragten“ hätten erbracht werden können, ist nicht geeignet, eine unzulässige Beeinträchtigung der Ziele der DSGVO allein durch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aufgrund der nationalen Kündigungsschutzregelung aufzuzeigen.
4. Entgegen der von der Beklagten zuletzt vertieften Auffassung verstößt die normative Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes von betrieblichen Datenschutzbeauftragten nicht gegen ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 GG.
a) Eine grundrechtliche Prüfung der Sonderkündigungsschutznorm für den betrieblichen Datenschutzbeauftragten gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG und ihrer Anwendung ist primär am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes vorzunehmen (vgl. BVerfG 6. November 2019 – 1 BvR 16/13 – [Recht auf Vergessen I] Rn. 42, BVerfGE 152, 152). Es handelt sich hierbei um unionsrechtlich nicht vollständig determiniertes innerstaatliches Recht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bestehen hinsichtlich datenschutzrechtlicher Regelungen und den diese ergänzenden arbeitsrechtlichen Regelungen „geteilte Zuständigkeiten“ der Union und der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH 22. Juni 2022 – C-534/20 – [Leistritz] Rn. 30 ff.). Die DSGVO enthält zahlreiche Öffnungsklauseln, mit denen sie die Normsetzungskompetenz ausdrücklich auf die Mitgliedstaaten überträgt, wodurch sie sich von einer klassischen Verordnung unterscheiden und in die Nähe einer Richtlinie rücken lässt (so ausdrücklich die Schlussanträge des Generalanwalts de la Tour vom 27. Januar 2022 – C-534/20 – [Leistritz] Fn. 28).
b) In Bezug auf das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG ist schon der Schutzbereich nicht berührt. Die Eigentumsgarantie schützt das Erworbene, also die Ergebnisse geleisteter Arbeit, Art. 12 Abs. 1 GG dagegen den Erwerb, mithin die Betätigung selbst. Da sich die Beklagte gegen Regelungen wendet, die ihre Erwerbs- und Leistungstätigkeit als Unternehmerin beeinträchtigen (können), ist allein der Schutzbereich der Berufsfreiheit berührt (vgl. BVerfG 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 ua. – zu B I 1 a der Gründe, BVerfGE 121, 317). Die Begrenzung der Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögensgüter, für die der Schutz des Art. 14 GG grundsätzlich in Betracht kommt, sind dabei nur mittelbare Folgen der angegriffenen Handlungsbeschränkung; Art. 14 Abs. 1 GG wird daher von Art. 12 Abs. 1 GG als dem sachnäheren Grundrecht verdrängt (vgl. BVerfG 8. Juni 2010 – 1 BvR 2011/07 ua. – zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 126, 112).
c) Hinsichtlich des Eingriffs in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG 30. Juli 2003 – 1 BvR 792/03 – zu B II 1 a der Gründe) ist die gesetzliche Regelung gemessen an der Regelungsabsicht eine geeignete, erforderliche wie auch angemessene Einschränkung der Berufsfreiheit, die im Wesentlichen dem Sonderkündigungsschutz für Betriebsräte (§ 15 Abs. 1 KSchG) oder Immissionsschutzbeauftragte (§ 58 Abs. 2 BImSchG) entspricht.
aa) Der Sonderkündigungsschutz ist dazu geeignet, dass betriebliche Datenschutzbeauftragte ihre sich aus § 7 BDSG ergebenden Aufgaben und Befugnisse selbstbewusst gegenüber dem Arbeitgeber durchführen und einfordern sowie ihre Unabhängigkeit im Interesse eines effektiven Datenschutzes zu stärken (vgl. BAG 5. Dezember 2019 – 2 AZR 223/19 – Rn. 45 f., BAGE 169, 59; zu den Zielen des Sonderkündigungsschutzes nach dem BDSG aF, die der Gesetzgeber in der Neufassung der Sache nach fortgeschrieben hat, vgl. BT-Drs. 18/11325 S. 82). Soweit die Beklagte diese Zielsetzung unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. Juni 2022 (- C-534/20 – [Leistritz] Rn. 31) nicht mehr für maßgeblich hält, verkennt sie, dass der Gerichtshof nicht zur Auslegung des nationalen Rechts berufen ist (vgl. EuGH 6. März 2018 – C-52/16 und C-113/16 – [SEGRO und Horváth] Rn. 98).
(1) Das verfassungsrechtliche Geeignetheitsgebot verlangt keine vollständige Zielerreichung, sondern lediglich eine Eignung zur Förderung des legislativen Ziels. Der Gesetzgeber verfügt in der Beurteilung der Eignung einer Regelung über eine Einschätzungsprärogative. Verfassungsrechtlich genügt es grundsätzlich, wenn die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Eine Regelung ist erst dann nicht mehr geeignet, wenn sie die Erreichung des Gesetzeszwecks in keiner Weise fördern kann oder sich sogar gegenläufig auswirkt (vgl. BVerfG 7. April 2022 – 1 BvL 3/18 ua. – Rn. 300; 8. Juli 2021 – 1 BvR 2237/14 ua. – Rn. 131 mwN, BVerfGE 158, 282).
(2) Durch den Sonderkündigungsschutz wird der Datenschutzbeauftragte vor einem Arbeitsplatzverlust bewahrt, der ihm – und sei es in verschleierter Form – wegen der Ausübung seiner Tätigkeit drohen kann. Durch den besonderen Kündigungsschutz wird seine Unabhängigkeit bei der Erledigung der gesetzlichen Aufgaben geschützt, was der Durchsetzung der Ziele des BDSG und der DSGVO zugutekommt. Eine solche Sicherstellung der Amtsausübung hält sich jedenfalls im Rahmen der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative.
bb) Der besondere Kündigungsschutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten ist für die vom Gesetzgeber erstrebten Ziele erforderlich.
(1) Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Dem Gesetzgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu (vgl. BVerfG 23. März 2022 – 1 BvR 1187/17 – Rn. 125; 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 ua. – Rn. 204).
(2) Der Gesetzgeber hat sich mit der Frage der Erforderlichkeit des Sonderkündigungsschutzes für Datenschutzbeauftragte ausdrücklich beschäftigt und angenommen, dass sich das bis zum Jahr 2009 bestehende gesetzliche Benachteiligungsverbot sowie die erschwerte Möglichkeit der Abberufung des Datenschutzbeauftragten als in der Praxis nicht ausreichend erwiesen habe, vor allem dann, wenn die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten – was der Regelfall sei – nur als Teilaufgabe wahrgenommen werde (vgl. BT-Drs. 16/12011 S. 30). Dass eine das Grundrecht der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG weniger belastende, aber sachlich in jeder Hinsicht gleichwertige Regelung zur Zweckerreichung des gesetzgeberischen Ziels möglich wäre, ist – auch angesichts des Einschätzungsspielraums des Gesetzgebers – nicht zu erkennen. Insbesondere ist nicht offensichtlich, dass ein Sonderkündigungsschutz, der – ähnlich wie das Benachteiligungsverbot – allein an die „Erfüllung der Aufgaben des Datenschutzbeauftragten“ anknüpfte, dieselbe Wirksamkeit hätte.
cc) Der Sonderkündigungsschutz für Datenschutzbeauftragte ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne.
(1) Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, die entgegenstehenden verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter unter Ausnutzung seines Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums gegeneinander abzuwägen und in einen Ausgleich zu bringen (vgl. BVerfG 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn. 203; 23. März 2022 – 1 BvR 1187/17 – Rn. 134 mwN).
(2) Der Eingriff in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse der Beklagten, in ihrem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die ihren Vorstellungen entsprechen, und deren Zahl auf das von ihr bestimmte Maß zu beschränken, ist durchaus erheblich. Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses wird dem Arbeitgeber genommen, selbst wenn der Kündigungssachverhalt nichts mit der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter zu tun hat. Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber der Sache nach an das einmal gewählte Konzept eines betriebsinternen Datenschutzbeauftragten gebunden bleibt, da auch die Abberufung nach § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG nur in entsprechender Anwendung des § 626 BGB zulässig ist. Eine organisatorische Änderung, nach der der betriebliche Datenschutz zukünftig durch einen externen statt durch einen internen Datenschutzbeauftragten gewährleistet werden soll, rechtfertigt den Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund nicht (BAG 23. März 2011 – 10 AZR 562/09 – Rn. 18 ff.). Dadurch wird die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in besonderer Weise erschwert und zwar bereits in der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG), während der das Arbeitsverhältnis regelmäßig unter erleichterten Bedingungen beendet werden kann.
(3) Dem stehen aber die vom Gesetzgeber als besonders wichtig angesehenen Ziele des Datenschutzes gegenüber, dessen Effizienz von einem unabhängigen Datenschutzbeauftragten besonders gefördert werden kann. Das BDSG dient der Umsetzung der DSGVO und soll ein reibungsloses Zusammenspiel mit ihr ermöglichen (vgl. BT-Drs. 18/11325 S. 1). Die DSGVO hebt in Erwägungsgrund 1 hervor, dass der Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten ein Grundrecht ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 16 Abs. 1 AEUV). Angesichts dieser Bedeutung des Datenschutzes, die sich der deutsche Gesetzgeber zu eigen gemacht hat, können auch erhebliche Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit von Grundrechtsträgern als verhältnismäßig angesehen werden. Dabei ist es von besonderer Bedeutung, dass von dem Verantwortlichen nichts Unzumutbares verlangt wird. Die Kündigung (und auch die Abberufung) des Datenschutzbeauftragten ist zwar erschwert, aber an den Maßstab des § 626 Abs. 1 BGB („wichtiger Grund“) gebunden, der gerade auf die Unzumutbarkeit der Beschäftigung bis zum Ablauf der (ordentlichen) Kündigungsfrist abstellt.
(a) Insoweit geht die Beklagte zu Unrecht davon aus, sie könne einem internen Datenschutzbeauftragten „auf Lebenszeit“ nicht mehr betriebsbedingt kündigen. Vielmehr kommt nach der Senatsrechtsprechung eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer anderenfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (vgl. BAG 27. Juni 2019 – 2 AZR 50/19 – Rn. 13; 18. Juni 2015 – 2 AZR 480/14 – Rn. 30, BAGE 152, 47).
(b) Darüber hinaus hat sich die Beklagte freiwillig dafür entschieden, ihre gesetzlichen Aufgaben auf einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten zu übertragen, dessen Arbeitsverhältnis während dieser Zeit einem besonderen Kündigungsschutz unterliegt. Bei der erstmaligen Benennung eines Datenschutzbeauftragten kann eine nichtöffentliche Stelle frei entscheiden, ob sie einen internen oder externen Datenschutzbeauftragten benennen will (vgl. BAG 23. März 2011 – 10 AZR 562/09 – Rn. 19). Davon unterscheidet sich der ähnlich starke Sonderkündigungsschutz eines Betriebsratsmitglieds in § 15 Abs. 1 KSchG (der durch das Erfordernis der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG sogar noch verstärkt wird). Wenn der Arbeitgeber hingegen von seinem Wahlrecht Gebrauch macht und sich für einen internen Datenschutzbeauftragten entscheidet, ist der in diesem Zusammenhang bereits feststehende Sonderkündigungsschutz nach § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG nicht unverhältnismäßig, sondern beruht ebenso auf einer freien Entscheidung des Verantwortlichen wie die Benennung eines Arbeitnehmers zum internen Datenschutzbeauftragten, der sich noch in der gesetzlichen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG befindet.
d) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber hat mit dem Kündigungsschutz aus § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen (vgl. zu Letzterem BVerfG 8. Juni 2016 – 1 BvR 3634/13 – Rn. 16 mwN; 26. Januar 1993 – 1 BvL 38/92 ua. – zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 88, 87). Selbst wenn wegen des Rechts der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG vorliegend nicht nur eine bloße Willkürkontrolle, sondern eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen wäre (vgl. dazu BVerfG 21. März 2015 – 1 BvR 2031/12 – Rn. 6 ff.), läge keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG vor.
aa) Soweit die Beklagte auf eine ungleiche Behandlung von Arbeitgebern, die (interne) Datenschutzbeauftragte beschäftigen und solchen, die (interne) Immissionsschutzbeauftragte (vgl. § 58 Abs. 2 BImSchG; sh. zB auch Gewässerschutzbeauftragte (§ 66 WHG iVm. § 58 Abs. 2 BImSchG), Störfallbeauftragte (§ 58d iVm. § 58 Abs. 2 BImSchG) oder Abfallbeauftragte (§ 60 Abs. 3 KrWG iVm. § 58 Abs. 2 BImSchG)) beschäftigen, abstellt, liegt eine „wesentlich ungleiche“ Behandlung der betroffenen Arbeitgebergruppen hinsichtlich der Beachtung eines Sonderkündigungsschutzes der jeweiligen „Beauftragten“ nicht vor. Vielmehr ist der Sonderkündigungsschutz sogar „gleich“ ausgestaltet. Es kommt nach § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG ebenso wie nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BImSchG nur eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht.
bb) Der von der Beklagten in diesem Zusammenhang in den Vordergrund gerückte, unterschiedlich ausgestaltete Abberufungsschutz von Datenschutzbeauftragten und – beispielsweise – Immissionsschutzbeauftragten, ist für die grundrechtliche Beurteilung des Sonderkündigungsschutzes ohne Bedeutung. Selbst wenn die Abberufung der Klägerin wegen einer „Unwirksamkeit“ der Regelung in § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG ohne jeden Grund und mit sofortiger Wirkung gleichzeitig mit der Kündigung vom 13. Juli 2018 oder sogar unmittelbar nach ihrer Bestellung möglich gewesen wäre, stünde der Klägerin der nachwirkende Sonderkündigungsschutz aus § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 3 BDSG zu, der ebenfalls nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zulässt. Auch dieser ist wie für die anderen „Beauftragten“ (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 2 BImSchG) beziehungsweise für Betriebsratsmitglieder (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG) ausgestaltet, so dass insoweit keine „wesentlich ungleiche“, sondern sogar eine „wesentlich gleiche“ Behandlung vorliegt.
cc) Soweit die Beklagte eine Gruppenbildung der Datenschutzbeauftragten vornimmt (interner Datenschutzbeauftragter gegenüber externem Datenschutzbeauftragten) und ein Defizit beim Kündigungsschutz des Dienstvertrags des externen Datenschutzbeauftragten sieht, wodurch dessen Abberufungsschutz in § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG „unterlaufen“ werde, ist schon nicht erkennbar, welche für sie günstigen Rechtsfolgen daraus abgeleitet werden sollen. Unabhängig davon verkennt die Beklagte, dass sich das Arbeitsverhältnis eines internen Datenschutzbeauftragten gemäß § 611a BGB vom freien Dienstverhältnis eines externen Datenschutzbeauftragten nach § 611 BGB „wesentlich“ unterscheidet, wie schon die prinzipiell freie Kündbarkeit des letzteren (§ 620 Abs. 2 BGB) zeigt (vgl. zur wesentlichen Ungleichheit sogar von Arbeitnehmern und arbeitnehmerähnlichen Personen BAG 8. Mai 2007 – 9 AZR 777/06 – Rn. 25 ff.). Die Beklagte wendet sich darüber hinaus auch hier der Sache nach gegen die Abberufungsvorschriften, die sie als belastend empfindet. Deren Wirksamkeit spielt aber – wie in Rn. 37 ausgeführt – vorliegend keine Rolle.
5. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG erlaubt allein eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund. Dem genügt die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 13. Juli 2018 nicht.
a) Nach § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Damit greift der Gesetzgeber die Formulierung aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG auf, die sich wiederum an § 626 Abs. 1 BGB anlehnt, wo der Fall einer außerordentlichen Kündigung geregelt ist.
b) Für die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass ein wichtiger Grund für sie „objektiv“ vorgelegen hat, wenn nur eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde (vgl. BAG 19. Juni 1980 – 2 AZR 660/78 – zu 3 a der Gründe, BAGE 33, 220). Auch zu § 15 Abs. 1 KSchG ist anerkannt, dass allein das Bestehen eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung nicht ausreicht, sondern eine solche auch ausgesprochen sein muss (vgl. BAG 23. April 1981 – 2 AZR 1112/78 – zu II 2 a der Gründe; 5. Juli 1979 – 2 AZR 521/77 – zu III 2 der Gründe).
c) Mit dem Schreiben vom 13. Juli 2018 hat die Beklagte nur eine ordentliche und keine außerordentliche Kündigung ausgesprochen. Das folgt nicht nur aus der gewählten Frist für eine ordentliche Kündigung, sondern aus der ausdrücklichen Bezeichnung als „ordentliche“ Kündigung in Absatz 1 des Schreibens.
d) Ob die Umdeutung der von der Beklagten erklärten ordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger oder sozialer Auslauffrist nach § 140 BGB überhaupt möglich ist, kann dahinstehen. Vorliegend kommt dies jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts kein wichtiger Grund für die Kündigung vorliegt. Dies lässt weder revisionsrechtlich erhebliche Fehler erkennen noch hat die Beklagte diesbezügliche Rügen erhoben.
Das LG Berlin hat entschieden, dass ein Mieter einen Anspruch auf immateriellen Schadensersatz aus Art. 82 DSGVO gegen den Vermieter bei datenschutzwidriger Videoüberwachung des Innenhofs zusteht. Die Höhe richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.
