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OLG Düsseldorf: "Service Calls" eines Versicherungsmaklers die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen sind Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

OLG Düsseldorf
Urteil vom 19.09.2019
15 U 37/19


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass "Service Calls" eines Versicherungsmaklers, die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen, Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist stets u.a. bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung anzunehmen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

aa) Unstreitig rief die Verfügungsbeklagte zu 1) den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mehrfach in dessen Eigenschaft als einem Verbraucher zwecks Durchführung sog. „Service Calls“ an. Entgegen der Berufung stellen entsprechende „Service Calls“ - wie die Verfügungsbeklagte zu 1) sie durchführt - „Werbung“ i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

(1) Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht legaldefiniert. Er ist grundsätzlich dem Begriff der „Direktwerbung“ in Art. 13 Abs. 3 Datenschutz-RL 2002/58/EG zuzuordnen, da § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG der Umsetzung dieser Bestimmung dient. Unter Direktwerbung ist eine Werbung zu verstehen, die sich unmittelbar an einen Marktteilnehmer wendet, wie dies bei der Telefonwerbung der Fall ist. Da die Richtlinie (nachfolgend kurz: “RL“) 2002/58/EG den Begriff der (Direkt-) Werbung nicht selbst definiert hatte, ist davon auszugehen, dass der europäische Gesetzgeber ihn seinerzeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 Irreführungs-RL 84/450/EWG verstanden wissen wollte (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. A., 2019, § 7 Rn. 129), welche unverändert in Art. 2 lit. a Werbe-RL 2006/114/EG übernommen worden ist und wie folgt lautet:

„‚Werbung‘ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.“

In diesem Sinne ist daher grundsätzlich auch der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu verstehen (BGH GRUR 2009, 980 Rn. 13 – E-Mail-Werbung II; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 17 – Empfehlungs-E-Mail; BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden).

Allerdings ist der Anwendungsbereich der Werbe-RL 2006/114/EG auf Gewerbetreibende beschränkt und bezieht sich daher nicht auf „Verbraucher“. Im Hinblick auf letztere ist daher grundsätzlich die UGP-RL heranzuziehen, die in Art. 2 lit. d UGP-RL die Werbung als Unterfall der „kommerziellen Mitteilung“ bzw. in Art. 7 Abs. 5 UGP-RL als Unterfall der „kommerziellen Kommunikation“ versteht (vgl. dazu die Definition der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG). Darunter fällt nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, etwa durch Imagewerbung oder Sponsoring (vgl. BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden). Von einem Ziel der Äußerung, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, ist auszugehen, wenn sie objektiv darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) den Absatz zu fördern (BGH WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung). Insoweit ist der Begriff der geschäftlichen Entscheidung weit auszulegen (vgl. OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18; Köhler, a.a.O. Rn. 129).

Das Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen ist stets gegeben, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll. Dazu genügt es, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung angestrebt wird. Das ist z.B. der Fall, wenn es um die Versicherung eines weiteren Risikos oder die Erhöhung der Versicherungssumme geht (vgl. BGH GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 74 (75)). Ein Werbezweck liegt aber auch dann vor, wenn der Anruf bloß mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, z.B. mittels eines Anrufes zu dem Zweck, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767 (768); OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18).

Kundenzufriedenheitsanfragen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Werbung, weil sie jedenfalls auch dazu dienen, Kunden zu behalten und damit künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern (BGH WM 2018, 1853 Rn. 18; ebenso: OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82); OLG Dresden GRUR-RR 2016, 462; KG GRUR-RR 2017, 245). Dies gilt erst recht, wenn der werbliche Charakter des Anrufs dadurch verschleiert wird, dass er als Kundenbefragung bezeichnet wird (OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82)). Unerheblich ist es, wenn die Anfrage mit einem anderen Anliegen verknüpft wird. Insoweit verfängt die abweichende Auffassung der Verfügungsbeklagten zu 1), wonach anderes gelte, wenn sonstige Beweggründe im Vordergrund stehen, nicht.

(2) Die vorstehend referierte Rechtsprechung zu Kundenzufriedenheitsanfragen hat das Landgericht zu Recht auf die hier streitgegenständlichen „Service Calls“ erstreckt.

(2.1) Namentlich steht dem nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) - wie die Berufung vergeblich geltend macht -, gesetzlich zur Vertragsbetreuung gehalten sei, was die Erkundigung nach der Zufriedenheit des Kunden einschließe. Keineswegs ist es „evident“, dass mit den „Service Calls“ keinerlei werbliche Absichten verbunden (gewesen) seien. Auch wenn derartige “Service Calls“ (teilweise) ohne Berücksichtigung „neuer Angebote“ erfolgen sollten, geht es nichts desto trotz ersichtlich darum, die Wechselwilligkeit des Kunden zu überprüfen und bei sich erweisendem Bedarf diesem entsprechende Angebote zu übermitteln. So räumen die Verfügungsbeklagten selbst ein, dass der Dienst als Makler angedient werde, wenn der Kunde im Rahmen des „Service Calls“ seinen „dringenden Änderungsbedarf anmeldet“. Jedenfalls dienen die Service Calls damit (auch) dazu, künftige Vertragsschlüsse zu erleichtern.

(2.2) Die hier vertretene Sichtwiese behindert die Verfügungsbeklagte zu 1) keineswegs (unbillig) in der Erfüllung der sie - in ihrer Rolle als Versicherungsmaklerin - ggf. treffenden gesetzlichen Verpflichtungen zur „Nachbetreuung“:

Nach § 61 Abs. 1 S. 1 VVG hat der Versicherungsvermittler den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles ausdrücklich dahinstehen, ob sich aus § 61 Abs. 1 S. 1 VVG, welcher ausweislich der Legaldefinition des § 59 Abs. 1 VVG auch für Versicherungsmakler wie die Verfügungsbeklagte zu 1) gilt, eine gesetzliche Pflicht des Versicherungsmaklers zu einer (Nach-)Betreuung seines Kunden ergibt.

Selbst wenn die Verfügungsbeklagte zu 1) entsprechend zu einer (Nach-)Betreuung gesetzlich verpflichtet sein sollte, hat sie ihre korrespondierenden Pflichten in jedem Falle im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht zu erfüllen. Etwaige versicherungsrechtliche Betreuungspflichten dispensieren nicht von gleichrangigen gesetzlichen Pflichten aus dem UWG. Dies bedeutet mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall, dass ein Versicherungsmakler in Erfüllung seiner Betreuungspflichten kein unlauteres Werbeverhalten an den Tag legen darf. Kommt er seiner (etwaigen) auf versicherungsrechtlicher Basis beruhenden Betreuungspflicht nach, indem er den Kunden telefonisch kontaktiert, darf er diese telefonische Kontaktaufnahme gem. § 7 Abs. Nr. 2 UWG nur dann für eine (mittelbare) Werbung nutzen, wenn er zuvor eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden eingeholt hat. Demzufolge hat der Versicherungsmakler im hier interessierenden Kontext folgende Wahl, um seinen versicherungs- und wettbewerbsrechtlich begründeten Verpflichtungen im Rahmen von „Service Calls“ kumulativ genügen zu können: Er kann eine telefonische Kontaktaufnahme zum Kunden durch die vorherige ausdrückliche Einwilligung legitimieren lassen. In Ermangelung einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung kann er alternativ einen anderen Kommunikationsweg anstelle der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG genannten Kontaktwege wählen.

bb) Die Telefonwerbung der Verfügungsbeklagten zu 1) erfolgte ohne die nach alledem erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin.

(1) Mit dem Begriff „ausdrücklich“ soll in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG klargestellt werden, dass eine konkludente Einwilligung nicht genügt. Art. 2 lit. f RL 2002/58/EG verwies auf die Definition der Einwilligung der betroffenen Person iSd Art. 2 lit. h RL 95/46/EG, welche lautet:

„jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.“

Die RL 95/46/EG wurde allerdings mit Wirkung vom 25.5.2018 durch die DS-GVO aufgehoben und Verweise auf diese Richtlinie gelten nach Art. 94 I DS-GVO als Verweise auf diese VO, die ab dem 25.5.2018 gilt. Dementsprechend ist ab diesem Zeitpunkt die Definition der Einwilligung in Art. 4 Nr. 11 DS-GVO maßgebend, die wie folgt lautet:

„jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“.

Hier fand der letzte streitgegenständliche „Service Call“ am 05.09.2018 statt, so dass zumindest dieser an der DS-GVO zu messen ist.

„Ausdrücklich“ i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist - unabhängig davon, welche VO hier anzuwenden ist - keinesfalls gleichbedeutend mit „schriftlich“. Die Einwilligung kann vielmehr auch formlos, insbesondere elektronisch oder (fern)mündlich (OLG Köln GRUR-RR 2013, 219 (221)) oder durch Anklicken eines Kästchens (Erwägungsgrund 32 DS-GVO) erfolgen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung trägt der Werbende (BGH GRUR 2004, 517 (519) – E-Mail-Werbung I; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 24 – Empfehlungs-E-Mail). Für den Nachweis der Einwilligung ist deren vollständige Dokumentation erforderlich. Erst wenn der Werbende seiner Darlegungslast genügt, obliegt es wieder dem anderen Teil darzulegen, dass dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt worden sei (BGH WRP 2011, 1153 Rn. 40 – Double-opt-in-Verfahren).

(2) Der Verfügungsbeklagten zu 1) ist die demnach ihr obliegende Glaubhaftmachung einer vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zuvor erteilten ausdrücklichen Einwilligung nicht gelungen.

Substanzlos sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu einer angeblichen Überraschungsentscheidung des Landgerichts. Dass das Landgericht die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG als erfüllt ansah, ergab sich bereits vor dem Zeitpunkt der Verhandlung über den Widerspruch klar aus dem Umstand der zuvor erlassenen Beschlussverfügung. Insofern hatte u.a. die Verfügungsbeklagte zu 1) hinreichenden Grund, sich darauf vorzubereiten, die Erteilung der notwendigen vorherigen Einwilligung (ggf. mit präsenten Beweismitteln) glaubhaft machen zu müssen.

Letztlich kann diese Frage ebenso dahinstehen wie diejenige, ob § 531 ZPO im einstweiligen Rechtsschutz Anwendung findet (vgl. zum Streitstand: Cassardt, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. A., 2018, § 530 Rn. 18 m. umfangreichen Nachweisen). Denn selbst wenn man das neue und bestrittene Vorbringen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu den erstmals in der Berufungsinstanz überreichten Anlagen B 1 und B 2 berücksichtigt, ist es keineswegs überwiegend wahrscheinlich, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin noch vor dem ersten streitgegenständlichen „Service Call“ im Jahre 2014 eine entsprechende (wirksame) Einwilligung abgegeben hatte.

(2.1) Wie die Verfügungsklägerin - gegenbeweislich - durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage AS 13) glaubhaft gemacht hat, fand der „Service Call“ am 07.08.2014 um 15:41 Uhr statt und damit zeitlich vor der behaupteten Registrierung (vgl. Screenshot gem. Anlage B 2) des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin auf der Webseite der Verfügungsbeklagten zu 1) um 17:14 Uhr. Überdies waren dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin vor seiner angeblichen Registrierung bereits die Unterlagen der …..-Versicherung zugegangen. Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) mutmaßt, der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin habe auch noch Vermittlungsleistungen anderer Versicherungsmakler in dieser Zeit beansprucht und diese Unterlagen deshalb vorher erhalten, erfolgt dies ersichtlich „ins Blaue hinein“. Belastbare objektive Anhaltspunkte für diese Behauptung sind weder dargetan noch sonst wie ersichtlich.

Zudem ergibt sich aus der Anlage B2 in keiner Weise, dass diese auf einer - bestrittenen - Registrierung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin beruht und dieser in Kenntnis der Sachlage auf den konkreten Fall bezogen (wissentlich) sein Einverständnis mit einem Telefonanruf erklärt hatte. Die Anlage B2 enthält zwar Angaben in der Rubrik „submitted“ sowie Anrede, Name, Telefonnummer und Mailadresse. Wer diese tabellarische Liste erstellt hat und wie sie zustande gekommen ist, ist allerdings nicht erkennbar. Es handelt sich bloß um einen (undatierten) Screenshot, dem nicht zu entnehmen ist, wer die Inhalte/Daten eingepflegt hat, auf welchem Vorgang die Einträge beruhen und wer oder was dort eigentlich „submitted“ worden ist. Es handelt sich augenscheinlich um eine Datei/Tabelle, die nur von den Verfügungsbeklagten eingesehen und bearbeitet werden kann. Die Tabelle ist auch nicht mit einem „Häkchen“ im Rahmen eines Opt-in oder Opt-out-Verfahrens vergleichbar. Eine Einverständniserklärung in elektronischer Form ist damit nicht nachgewiesen.

Das nach alledem allenfalls anzunehmende „non liquet“ in Bezug auf die Behauptung der Existenz der erforderlichen vorherigen Einwilligung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin geht zu Lasten der beweisbelasteten Verfügungsbeklagten zu 1).

(2.2) Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) ihren Vortrag zum Einverständnis (auch) auf Anlage B1 gestützt hat, verhilft ihr auch das nicht zum Erfolg.

Eine Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kann zwar grundsätzlich auch durch Inkorporierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen („AGB“) erfolgen. Eine Einwilligung ist jedoch nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht (BGH GRUR 2013, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH WRP 2017, 100; BGH GRUR 2018, 545 – mehrere Werbekanäle).

Diesen Anforderungen genügt das als Anlage B 1 präsentierte Regelwerk der Verfügungsbeklagten zu 1) keineswegs. Den dortigen Regelungen ist zunächst wiederum nichts zu einem Tätigwerden eines Kunden - geschweige denn des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin - zu entnehmen. Es wird im Rahmen der Datenschutzerklärung gem. § 3 bloß gesagt, dass Daten gespeichert werden, und im § 5 wird ein Widerrufsrecht erklärt. Von einer Registrierung, die ausdrücklich ein Einverständnis mit Werbeanrufen beinhaltet, ist demgemäß in den betreffenden AGB der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht die Rede. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass der Verbraucher bei einer etwaigen Registrierung vorab überhaupt die betreffenden AGB zur Kenntnis erhalten hat und diese so mittels einer Registrierung überhaupt Vertragsgegenstand werden konnten. Nicht ersichtlich ist ferner, dass der Verbraucher überhaupt wissen konnte, dass eine etwaige Registrierung ein Einverständnis darstellen soll und worauf dieses sich bezieht. Der § 3 der Datenschutzerklärung leidet insgesamt darunter, dass in dieser Klausel weder zum Ausdruck kommt, auf welchem Kommunikationsweg (z. B. Anruf, E-Mail, SMS, Post) die Verfügungsbeklagte zu 1) dem Kunden „Informationen“ zukommen lassen will, noch sind die in der Klausel genannten „Dritten“ namentlich benannt oder erklärt, welche Dienstleistungen diese anbieten sollen.

d) Dass die Wiederholungsgefahr mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht entfallen ist, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei und unangefochten festgestellt.

BGH: Zur Unzulässigkeit der Unkündbarkeit einer zusammen mit einer Lebens- oder Rentenversicherung abgeschlossenen Kostenausgleichsvereinbarung - Nettopolice

BGH
Urteil vom 12.03.2014
IV ZR 295/13


Die Pressemitteilung des BGH:


"Bundesgerichtshof zur Unzulässigkeit der Unkündbarkeit einer zusammen mit einer Lebens- oder Rentenversicherung abgeschlossenen Kostenausgleichsvereinbarung (sog. Nettopolice)"


Der für das Versicherungsvertragsrecht zuständige IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die vereinbarte Unkündbarkeit gesonderter Kostenausgleichsvereinbarungen zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer bei Abschluss eines Vertrages über eine fondsgebundene Renten- oder Lebensversicherung unzulässig ist.

In den zur Beurteilung anstehenden Fällen bot die Klägerin, ein in Liechtenstein ansässiger Lebensversicherer, in Deutschland wohnenden Kunden den Abschluss von (fondsgebundenen) Rentenversicherungen an. Die auf einem einheitlichen Formular aufgenommenen Anträge beinhalteten zum einen den Versicherungsvertrag sowie zum anderen eine sogenannte Kostenausgleichsvereinbarung. In dieser verpflichtete sich der Versicherungsnehmer, einen bestimmten Betrag für Abschluss- und Einrichtungskosten in 48 monatlichen Raten an den Versicherer zu zahlen. Im Antrag ist bestimmt, dass die Auflösung des Versicherungsvertrages grundsätzlich nicht zur Beendigung der Kostenausgleichsvereinbarung führt und dass diese auch nicht kündbar ist. Die beklagten Versicherungsnehmer kündigten den Versicherungsvertrag, stellten die Zahlung auf die Kostenausgleichsvereinbarung ein und widerriefen ihre Vertragserklärungen. Die Parteien streiten jeweils mit Klage und Widerklage um die Zahlungsansprüche aus den Verträgen. Die Klägerin verlangt mit ihren Klagen die Zahlung restlicher Abschluss- und Einrichtungskosten gemäß der Kostenausgleichsvereinbarung. Die Versicherungsnehmer begehren im Wege der Widerklage die Rückzahlung der auf die Kostenausgleichsvereinbarung bereits geleisteten Beträge zuzüglich des Rückkaufswertes des Versicherungsvertrages.

In der Sache IV ZR 295/13 haben die Vorinstanzen der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, in der Sache IV ZR 255/13 haben sie die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit ihren von den Berufungsgerichten zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien jeweils ihr Begehren weiter, soweit sie in den Vorinstanzen unterlegen sind.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass dem Versicherer kein Zahlungsanspruch aus der jeweiligen Kostenausgleichsvereinbarung mehr zusteht, die Klagen des Versicherers also keinen Erfolg haben. Zwar ist der Abschluss einer Kostenausgleichsvereinbarung, die rechtlich selbständig neben dem Versicherungsvertrag steht, nicht wegen Verstoßes gegen § 169 Abs. 3 Satz 1, § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG unwirksam und es liegt auch keine unzulässige Umgehung vor.

Die Versicherungsnehmer waren aber berechtigt, die Kostenausgleichsvereinbarung zu kündigen. Der vereinbarte Kündigungsausschluss der Kostenausgleichsvereinbarung ist unwirksam. Eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Kostenausgleichsvereinbarung unkündbar ist und der Versicherungsnehmer die Abschlusskosten unabhängig vom Fortbestand des Versicherungsvertrages zu zahlen hat, verstößt wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Während ein Abzug bei der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien allenfalls dazu führen kann, dass der Versicherungsnehmer keinen oder einen nur ganz geringfügigen Rückkaufswert erhält, aber in keinem Fall mit weiteren noch nicht getilgten Abschlusskosten belastet wird, kann die gesonderte Kostenausgleichsvereinbarung, wenn sie als unkündbar ausgestaltet wird, dazu führen, dass der Versicherungsnehmer mit Verbindlichkeiten belastet wird, die über dem Rückkaufswert liegen. Er erhält dann trotz Kündigung der Versicherung wirtschaftlich nicht nur keinen Rückkaufswert, sondern muss weitere Zahlungen an den Versicherer leisten.

Ob in den von den Versicherungsnehmern abgegebenen Erklärungen jeweils eine Kündigung der Kostenausgleichsvereinbarung zu sehen ist, konnte in beiden zur Entscheidung anstehenden Fällen im Ergebnis offen bleiben. Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht jedenfalls der von den Beklagten erklärte Widerruf ihrer auf Abschluss des Versicherungsvertrages gerichteten Willenserklärungen entgegen. Die Beklagten konnten den Vertrag noch widerrufen, da die dreißigtägige Widerrufsfrist noch nicht zu laufen begonnen hatte. Der Beginn der Widerrufsfrist setzt nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG eine deutlich gestaltete Belehrung über das Widerrufsrecht und die Rechtsfolgen des Widerrufs voraus. Dies hätte in der Widerrufsbelehrung zum Versicherungsvertrag einen Hinweis erfordert, dass im Falle eines Widerrufs auch der Vertrag über die Kostenausgleichsvereinbarung nicht zustande kommt. Daran fehlte es. Da der wirksame Widerruf auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, waren die Widerklagen der Versicherungsnehmer erfolgreich.