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OLG Hamburg: Unberechtigtes Inkassoschreiben eines Mobilfunkunternehmens bei fehlendem wirksamen Vertragsschluss bzw. bei Zusendung unbestellter Waren wettbewerbswidrig sein

OLG Hamburg
Urteil vom 28.01.2021
15 U 128/19


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein unberechtigtes Inkassoschreiben eines Mobilfunkunternehmens bei fehlendem wirksamen Vertragsschluss bzw. bei Zusendung unbestellter Waren wettbewerbswidrig sein kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"aa. Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen gegenüber einem Verbraucher stets unzulässig. Die nationale Norm ist in Umsetzung von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der UGP-Richtlinie inklusive der Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie geschaffen worden (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 3 Rn. 4.1 und Anhang zu § 3 III Rn. 29.1). Nach Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie i.V.m. Nr. 29 ihres Anhangs I ist eine Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat (unbestellte Waren oder Dienstleistungen), unter allen Umständen als unlauter anzusehen.

Weder die Beklagte noch deren Auftraggeberin, die T., haben jedoch ein Produkt an die Zeugin Z. geliefert. An die Zeugin Z. ist die Ware bzw. die Dienstleistung nicht geliefert bzw. erbracht worden. Sie hat die SIM-Karte nie erhalten und konnte daher den damit verbundenen Zugang zum Mobilfunknetz nicht nutzen. Sie hatte auch keine Kenntnis von der Einrichtung des Vertrags. Zudem wurden über die eingerichtete Mobilfunknummer unstreitig zu keinem Zeitpunkt Telefon- oder Datendienstleistungen abgerufen – die Einrichtung des Mobilfunkvertrags und die Freischaltung der SIM gingen also offenbar insgesamt ins Leere.

Nach Dafürhalten des Senats ist aber eine unbestellte Ware oder Dienstleistung – hier die Bereitstellung und Freischaltung einer SIM-Karte für den Mobilfunk – nur dann als „geliefert“ anzusehen, wenn sie den Verbraucher in einer Weise erreicht, dass dieser tatsächlich dazu in der Lage ist, sie zu nutzen. Voraussetzung der Norm ist also, dass die Ware tatsächlich an den Verbraucher geliefert oder eine Dienstleistung an den Verbraucher erbracht wurde, der zur Zahlung aufgefordert wurde (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.8). Die unbestellte Leistung muss den Verbraucher tatsächlich erreicht haben. Bei Waren ist hierfür erforderlich, dass die Ware in den Machtbereich des Verbrauchers gelangt ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er Besitzer geworden ist. In vergleichbarer Weise muss auch eine Dienstleistung beim Verbraucher angekommen sein; so muss z. B. eine App auf einem Endgerät des Verbrauchers installiert worden sein (Alexander in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, nach § 3 Abs. 3 Nr. 29 UWG; s. auch Schöler in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage 2016, Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 29 Rn. 4 und 6).

Unstreitig hat die Auftraggeberin der Beklagten einen Mobilfunkvertrag mit einer bestimmten Rufnummer „eingerichtet“ bzw. „freigeschaltet“, auch wenn dieser nie genutzt wurde. Wenn die bloße Einrichtung bzw. Freischaltung ausreichen würde, wäre von einem Verstoß der Beklagten gegen Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auszugehen. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Identitätsdiebstahl“ möglicherweise in diesem Sinne die bloße Einrichtung eines nicht bestellten E-Mail-Postfachs hat ausreichen lassen, um eine Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu bejahen, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Der dortige Kläger hatte geltend gemacht, dass der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher kein E-Mail-Konto bei der dortigen Beklagten bestellt habe. Der Bundesgerichtshof führt dazu aus (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 32 – Identitätsdiebstahl):

„Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte selbst sowie das von ihr i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG beauftragte Inkassounternehmen den Verbraucher zur Bezahlung der von diesem nicht bestellten, von der Beklagten aber zuvor tatsächlich eingerichteten E-Mail-Dienstleistung „ProMail“ aufgefordert. Damit liegen [...] die in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG geregelten objektiven Voraussetzungen einer stets unzulässigen geschäftlichen Handlung vor.“

Auf die Frage, ob die Dienstleistung auch gerade gegenüber demjenigen Verbraucher erbracht worden sein muss, der die Zahlungsaufforderung erhalten hat, ist der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich eingegangen. Dass der dortige Verbraucher tatsächlich Zugriff aus das E-Mail-Konto gehabt hat, lässt sich den Ausführungen nicht entnehmen. Demnach dürfte die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs so zu verstehen sein, dass der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unabhängig davon als erfüllt anzusehen sei, ob der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher die Ware oder Dienstleistung tatsächlich hat nutzen können oder nicht. Es reiche aus, dass der Unternehmer die Dienstleistung erbracht hat, wobei dies auch gegenüber einer anderen Person geschehen oder ins Leere gegangen sein könnte.

Aus Sicht des erkennenden Senats ist Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG indes unionsrechtskonform und mit den zitierten Stellungnahmen aus der Literatur dahingehend auszulegen, dass eine tatsächliche Lieferung an den zur Zahlung aufgeforderten Verbraucher erfolgt sein muss. Er muss tatsächlich in die Lage versetzt worden sein, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) zu nutzen.

Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG regelt „die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen“. Der Wortlaut „gelieferte“ bzw. „erbrachte“ spricht dafür, dass die Waren bzw. Dienstleistungen den Verbraucher auch erreicht haben müssen. Entsprechendes gilt für das zugrunde liegende Unionsrecht. Die Vorschrift beruht auf Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie und damit auf europäischem Recht. Die nationale Norm ist demnach unionsrechtskonform auszulegen. Nach dem Wortlaut von Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie muss das Produkt „geliefert“ worden sein. Die englische („products supplied“) ebenso wie die französische („produits fournis“) Sprachfassung der UGP-Richtlinie stützen diese Sichtweise. Die Partizipien „geliefert“, „supplied“ und „fournis“ sprechen dafür, dass beim Empfänger etwas angekommen sei muss, er also in die Lage versetzt worden sein muss, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) tatsächlich zu nutzen. Demnach reicht eine ins Leere gehende Einrichtung eines Mobilfunkzugangs ebenso wenig aus wie eine tatsächlich den Verbraucher etwa infolge eines Paketverlusts nicht erreichende Warensendung.

Auch Sinn und Zweck der Norm sprechen für diese Sichtweise. Denn die von der Regelung in den Blick genommene Drucksituation des Verbrauchers ist eine andere, nämlich deutlich weniger schwer wiegende, wenn er tatsächlich außer einer Zahlungsaufforderung gar nichts erhalten hat. Die Vorschrift schützt den Verbraucher vor der Gefahr einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.2 mit Verweis auf EuGH WRP 2018, 1304 Rn. 44 – Wind Tre). Die Lieferung unbestellter Waren und die Erbringung unbestellter Dienstleistungen, verbunden mit der Aufforderung zur Bezahlung, bzw. bei gelieferten Sachen verbunden mit der Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung, bringt den Empfänger ohne seinen Willen in eine Situation, in der er sich mit dem Anliegen des Unternehmers auseinandersetzen muss. Selbst wenn er weiß, dass er rechtlich weder zur Zahlung noch zur Rücksendung oder Aufbewahrung verpflichtet ist, kann er sich veranlasst sehen, dem Ansinnen des Unternehmers Folge zu leisten, sei es, weil er Unannehmlichkeiten bis hin zu einem Rechtsstreit vermeiden will, sei es, weil er sich moralisch dazu verpflichtet sieht (Köhler, a.a.O.). Der Verbraucher soll vor der ihm ungewollt aufgedrängten Fragestellung geschützt werden, wie er sich in Anbetracht einer ihm physisch zur Verfügung gestellten Ware (Rücksendung, Verwahrung) oder einer tatsächlich bereitgestellten Nutzungsmöglichkeit einer Dienstleistung verhalten soll. Die Vorschrift stellt auf die in der Handlung des Unternehmers angelegte Drucksituation für den Verbraucher ab (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 35 – Identitätsdiebstahl). Diese Frage stellt sich indes (so) nicht bzw. der von der Vorschrift in den Blick genommene besondere Druck auf den Verbraucher besteht nicht, wenn er keine Ware erhalten hat bzw. wenn er keine Möglichkeit hatte, eine Dienstleistung zu nutzen.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bislang zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich geäußert bzw. ist ihm diese Frage noch nicht vorgelegt worden. Der erkennende Senat meint jedoch, dass in der Rechtsprechung des Gerichtshofs Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, dass die hiesige Sicht dort geteilt wird. So hat der Gerichtshof in seiner Entscheidung „AGCM/Wind u. Vodafone“ vom 13.9.2018 (GRUR 2018, 1156, Rn. 43) ausgeführt:

„Eine „unbestellte Ware oder Dienstleistung“ iSv Nr. 29 ist somit insbesondere ein Verhalten, das darin besteht, dass der Gewerbetreibende den Verbraucher zur Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung auffordert, die er dem Verbraucher geliefert hat, die vom Verbraucher aber nicht bestellt worden ist.“

Aus der Formulierung „dem Verbraucher geliefert“ wird deutlich, dass die Lieferung gerade den Verbraucher erreicht haben muss, der zur Zahlung aufgefordert wird.

Da demnach der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG aus anderen Gründen nicht erfüllt ist, kann offen bleiben, ob der Tatbestand der Norm erfüllt ist, wenn der Unternehmer irrtümlich, aber nicht vorwerfbar von einer Bestellung ausgeht und ob – etwa angesichts der beiden gegenläufigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs dazu (GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung einerseits und GRUR 2019, 1202 Rn. 34 – Identitätsdiebstahl andererseits) – eine entsprechende Vorlagefrage an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten wäre.

bb. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass es keinen Wertungswiderspruch bedeutet, in einem Fall wie dem hier vorliegenden § 5 Abs. 1 UWG anzuwenden. Es ist zwar zutreffend, dass sich die Zusendung einer unberechtigten Zahlungsaufforderung je nach den Umständen sowohl als Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG als auch als Verletzung von § 5 Abs. 1 UWG darstellen kann (eine Rechtsverletzung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG liegt hingegen nicht vor, vgl. BGH, GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung). Entsprechendes gilt für die unionsrechtlichen Normen Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits, auf denen die beiden nationalen Normen beruhen. Die UGP-Richtlinie zielt für den hier betroffenen Bereich unlauterer Geschäftspraktiken zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Grundsatz auf eine Vollharmonisierung ab (Micklitz/Namysłowska in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, UGP-Richtlinie Art. 4 Rn. 11 mit Verweisen auf die Rspr. des EuGH), und es liegt kein Ausnahmefall – etwa im Sinne von Art. 3 Abs. 9 UGP-Richtlinie – vor. Demnach kann die Frage nach einem Wertungswiderspruch nicht losgelöst vom europäischen Recht beantwortet werden. Vielmehr sind die nationalen Regelungen im Lichte der zugrunde liegenden europäischen Regelungen richtlinienkonform auszulegen. Bislang liegt zu der Frage des Verhältnisses von Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits keine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vor.

Auch wenn die Regelungsbereiche beider Normen ähnlich liegen und sich teilweise überschneiden, haben sie doch unterschiedliche Regelungsgehalte und unterschiedliche Zielrichtungen. Dementsprechend sind nicht immer zwingend die Tatbestandsvoraussetzungen beider Vorschriften erfüllt. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie soll die bereits oben beschriebene, durch die Lieferung eines Produkts begründete – auch moralische – Drucksituation für den Verbraucher vermeiden, wohingegen das Irreführungsverbot die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers dahingehend stützt, dass er seine Entscheidung auf Grundlage zutreffender und vollständiger Informationen treffen kann. Wie der hier vorliegende Fall zeigt, kann durchaus eine Irreführung (über den Vertragsschluss) vorliegen, ohne dass eine Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie gegeben ist. Umgekehrt sind auch Aufforderungen zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie denkbar, denen jedoch keine Irreführung über einen bereits erfolgten Vertragsschluss innewohnt. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass der gesetzlich geregelte Verbotstatbestand in Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie stets ähnliche Fälle erfasse wie Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie. Demnach lässt sich auch kein wertender Rückschluss dahingehend ziehen, dass eine ähnliche Verhaltensweise lauterkeitsrechtlich immer dann nicht zu missbilligen sei, wenn sie auch nur eine Voraussetzung der erstgenannten Norm nicht erfüllt. In der Regelungssystematik der UGP-Richtlinie findet sich nichts, was dem entgegensteht. Gemäß Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie enthält Anhang I der Richtlinie eine Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Es kommt also gerade nicht darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen irreführender Geschäftspraktiken i.S.v. Art. 5 und Art. 6 UGP-Richtlinie erfüllt sind oder diejenigen aggressiver Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und Art. 9 UGP-Richtlinie.

g. Schließlich erscheint die gerichtliche Titulierung des klägerischen Unterlassungsanspruchs auch nicht als unverhältnismäßig.

Zwar mag sich im Falle eines unverschuldeten Irrtums des Gewerbetreibenden über das Bestehen eines Vertrags die Frage stellen, ob die Durchsetzung eines wegen Verletzung des Irreführungsverbots bestehenden Unterlassungsanspruchs noch eine verhältnismäßige Sanktion im Sinne von Art. 13 Satz 2 UGP-Richtlinie ist (dies verneinend Franz, CR 2019, 753, 757 f.; kritisch auch Göbel, ZfM 2019, 217 f.; vgl. dazu allgemein Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 5 Rn. 1.95 und 1.200 m.w.N., wonach das Irreführungsverbot stets und stärker als andere Verbotstatbestände unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit stehe). Für eine Unverhältnismäßigkeit könnte neben dem unverschuldeten Irrtum des Gewerbetreibenden sprechen, dass der Irrtum auf dem mutmaßlich rechtswidrigen und den Auftraggeber der Beklagten potentiell schädigenden Handeln eines unbekannten Dritten beruht und der Verbraucher im Gegensatz zum Gewerbetreibenden weiß oder jedenfalls wissen bzw. ermitteln kann, dass er den Vertrag nicht geschlossen hat. Eine Unverhältnismäßigkeit könnte sich möglicherweise daraus ergeben, dass Unternehmer wie die Auftraggeberin der Beklagten, die formlos mögliche Vertragsschlüsse anbieten, einen wirtschaftlich unverhältnismäßigen Aufwand treiben müssten, um Identitätsdiebstähle wirksam ausschließen zu können. Von letzterem kann der Senat jedoch nicht ausgehen, weil die Beklagte dazu nicht vorgetragen hat. Sie hat lediglich geltend gemacht, dass eine Prüfung der Identität des Verbrauchers beim Abschluss von Mobilfunkverträgen „schlicht unmöglich und wirtschaftlich unzumutbar“ sei (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 9, Bl. 230 d.A., s. auch Seite 11 desselben Schriftsatzes, Bl. 232 d.A.). Es ist jedoch schon nicht dargelegt, auf welche Weise der hier in Rede stehende Vertrag unter dem Namen der Zeugin Z. konkret geschlossen worden ist. Abstrakt, z.B. in ihren Formulierungsvorschlägen für Vorlagefragen an den Gerichtshof der Europäischen Union, spricht die Beklagte zwar von einem Vertragsschluss über das Internet (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 2, Bl. 223 d.A.). Ob der in Rede stehende Vertrag jedoch über das Internet geschlossen wurde, haben die Parteien nicht vorgetragen. Eine Identitätsüberprüfung des Vertragspartners bei einem Vertragsschluss in Anwesenheit des Verbrauchers kann ohne weiteres durch Vorlage und Überprüfung eines Ausweisdokuments erfolgen. Entsprechendes gilt für online abgeschlossene Verträge z.B. mit Blick auf das Post-Ident-Verfahren. Es ist demnach nicht richtig, dass eine Identitätsüberprüfung „schlicht unmöglich“ sei. Ferner ist nicht konkret dargelegt, dass bzw. warum alle bestehenden Möglichkeiten der Identitätsüberprüfung wirtschaftlich unzumutbar seien, und das ist auch nicht ersichtlich.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Aufforderung zur Zahlung nicht bestellter aber erbrachter Dienstleistungen fällt unter Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG wenn Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgeht

BGH
Urteil vom 06.06.2019
I ZR 216/17
Identitätsdiebstahl
UWG § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 1, Anhang Nr. 29 zu § 3 Abs. 3


Der BGH hat entschieden, dass die Aufforderung zur Zahlung nicht bestellter aber erbrachter Dienstleistungen auch dann unter Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG fällt, wenn der Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgegangen ist und der Irrtum nicht im Verantwortungsbereich des Unternehmers liegt.

Leitsätze des BGH:

a) Die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Dienstleistungen ist als irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG anzusehen, wenn der angesprochene Verbraucher der Aufforderung die Behauptung entnimmt, er habe die Dienstleistung bestellt. Einer Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG steht nicht entgegen, dass der Unternehmer bei der Zahlungsaufforderung in der ihm nicht vorwerfbaren irrtümlichen Annahme einer tatsächlich vorliegenden Bestellung gehandelt hat.

b) Die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber erbrachter Dienstleistungen fällt auch dann unter Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, wenn der Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum seine Ursache nicht im Verantwortungsbereich des Unternehmers hat (Aufgabe von BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 134/10, GRUR 2012, 82 Rn. 18 - Auftragsbestätigung).

BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 216/17 - OLG Koblenz - LG Koblenz

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