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OLG Frankfurt: Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung nach § 140 Abs. 3 MarkenG wenn sich Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände geradezu aufdrängte

OLG Frankfurt
Urteil vom 05.12.2019
6 U 151/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung nach § 140 Abs. 3 MarkenG widerlegt werden kann, wenn sich die Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände geradezu aufdrängte und länger als 6 Wochen gewartet wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Dringlichkeitsvermutung (§ 140 Abs. 3 MarkenG) widerlegt ist. Die Antragstellerin hat sich durch zu langes Zuwarten selbst in Widerspruch zur Eilbedürftigkeit gesetzt.

a) Die Eilbedürftigkeit entfällt, wenn der Antragsteller längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er positive Kenntnis von Tatsachen hatte, die die Markenverletzung begründen, oder sich bewusst dieser Kenntnis verschlossen hat (Senat, WRP 2017, 1392 Rn. 31). Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht in diesem Zusammenhang zwar nicht (vgl. Senat, GRUR-RR 2017, 404; OLG Köln GRUR-RR 2014, 127, Rn. 12 m.w.N.). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Antragstellerin bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Zeichenbenutzung erkennen konnte. Jedoch kann sich die Antragstellerin nicht auf Unkenntnis berufen, wenn sich die Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände nach der Lebenserfahrung geradezu aufdrängte. Für das zu lange Zuwarten gelten keine starren Fristen. Ein Zeitraum von sechs Wochen stellt nach den Gepflogenheiten im hiesigen Gerichtsbezirk einen groben Zeitrahmen dar, an dem sich diese Beurteilung orientieren kann (Senat, GRUR-RR 2019, 63 - Mastschellen).

b) Die angegriffenen angeblichen Markenverletzungen betreffen einen Messeauftritt der Antragsgegner in der Zeit vom 26.4. - 28.4.2019 (Anlage LHR 13). Der Eilantrag wurde am 25.4. eingereicht und - in seiner erlassenen Form - am 26.4. konkretisiert. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Antragstellerin von Benutzungshandlungen der Antragsgegnerin zu 1, wie sie Gegenstand des Eilantrags sind, spätestens seit Januar 2019 Kenntnis haben musste. Mit Anwaltsschreiben vom 10.1.2019 ließ die Antragsgegnerin zu 1 die Klägerin wegen unlauteren Behinderungswettbewerbs im Hinblick auf die angeblich bösgläubige Anmeldung der Verfügungsmarke abmahnen (Anlage LHR 15 der Beiakte …). In dem Schreiben heißt es, die Antragsgegnerin zu 1 stelle Wasserpfeifentabak unter der Bezeichnung „Al Mahmoud“ wie nachstehend wiedergegeben her und beliefere damit Abnehmer in Deutschland, insbesondere Herrn C. Es folgte eine Einblendung eines der Verfügungsmarke des hiesigen Verfügungsantrags weitegehend entsprechenden Zeichens. Bereits mit Schreiben vom 21.12.2018 hatte die Antragstellerin ihrerseits Herrn C abmahnen lassen, wobei das Schreiben Bilder von Tabakdosen beinhaltete, die das fragliche Zeichen zeigten und auch die Antragsgegnerin zu 1 als Herstellerin auswiesen. Bei dieser Sachlage musste der Antragstellerin klar sein, dass die Antragsgegnerin zu 1 Abnehmer in Deutschland mit Tabakwaren beliefert, die in der beanstandeten Art gekennzeichnet sind. Sie kann sich nicht mit Erfolg drauf berufen, sie habe nicht gewusst, ob die Angaben in dem Abmahnschreiben der Antragsgegnerin der Wahrheit entsprechen. Darauf kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass sich die Antragsgegnerin der Handlung berühmt. Der Inhalt des Anwaltsschreibens begründet damit zumindest eine Erstbegehungsgefahr. Die Antragstellerin kann auch nicht damit gehört werden, sie habe jedenfalls nicht gewusst, dass die Antragsgegnerin das Zeichen selbst in Deutschland nutzt, zum Beispiel auf einem Messestand. Auch darauf kommt es nicht entscheidend an. Für die Dringlichkeit spielt es keine Rolle, ob die Antragsgegnerin Händler in Deutschland mit markenverletzender Ware beliefert oder diese selbst auf Messen anbietet.

c) Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin auf ein Wiederaufleben der Dringlichkeit infolge eines „Qualitätssprungs“. Zwar ist es anerkannt, dass eine neue Dringlichkeit entsteht, wenn eine Verletzungshandlung eine andere Qualität aufweist als frühere, hingenommene Verletzungshandlungen. Ein solcher Qualitätssprung liegt aber nicht schon in der tatsächlichen Begehung einer zunächst nur drohenden Verletzungshandlung. Denn wer keinen Anlass sieht, eine real drohende (konkrete) Gefahr vorbeugend abzuwehren, kann nicht längere Zeit später glaubhaft geltend machen, sein nunmehriges Vorgehen gegen die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich (Senat, GRUR-RR 2014, 82 Rn. 22 m.w.N.).

d) Die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung gegenüber dem Verhalten der Antragsgegnerin zu 1 wirkt sich auch auf den Eilantrag gegenüber der Antragsgegnerin zu 2 aus. Unterlässt es der Markeninhaber bewusst, gegen den Hersteller vorzugehen, kann er sich nicht mit Erfolg drauf berufen, das Vorgehen gegen ein Handelsunternehmen sei dringlich (vgl. Senat, GRUR 2015, 279). Zwar mag etwas anderes gelten, wenn ein Hersteller im Ausland ansässig ist und der Markeninhaber keine sicheren Anhaltspunkte dafür hat, dass der Hersteller das markenverletzende Angebot im Inland veranlasst hat (Senat, aaO). Solche Umstände lagen jedoch aus den genannten Gründen nicht vor, zumal auch die Antragsgegnerin zu 2 im Ausland ansässig ist.

e) Im Übrigen hatte die Antragstellerin in dringlichkeitsschädlicher Zeit auch Kenntnis von Umständen, nach denen sich eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin zu 2 für die streitgegenständlichen Lieferungen nach Deutschland aufdrängte. In dem beigezogenen Verfahren ließ die Antragstellerin mit einem am 1.3.2019 verfassten Schriftsatz vortragen, Recherchen hätten ergeben, dass die A Handelsgesellschaft mbH (= Antragsgegnerin zu 2) auf der Sisha Messe vom 26.4.2019 Produkte der Marke Karaparsian (= Antragsgegnerin zu 1) ausstellen wird (vgl. Beiakte … Bl. 94). Beigefügt war ein Auszug aus dem Ausstellerverzeichnis der Messe mit entsprechenden Einträgen. Ferner legte sie dar, dass die E GmbH Lieferungen von Al Mahmood-Produkten der Antragsgegnerin zu 1 nach Deutschland abrechnet (Bl. 94, 95 d. Beiakte und Anlage LHR 19, Bl. 136). Aus dem Schriftsatz und der Rechnung nach Anlage LHR 19 geht hervor, dass die E GmbH exakt an der gleichen Adresse wie die Antragsgegnerin zu 2 ansässig ist. Es drängte sich bei dieser Sachlage auf und wäre unschwer zu ermitteln gewesen, dass es sich bei der Antragsgegnerin zu 2 (A mbH) um die umfirmierte E GmbH handelt. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin daher darauf, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die Antragsgegnerin zu 2 gerade Al Mahmood-Produkte auf der Messe ausstellen wird. Dies lag unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ohne weiteres nahe."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Dringlichkeit für einstweilige Verfügung 6 Wochen nach Kenntniserlangung von Rechtsverletzung - nur grober Zeitrahmen keine strenge Frist

OLG Frankfurt
Urteil vom 06.12.2018
6 U 125/18


OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung 6 Wochen nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung fortbesteht. Dabei handelt es sich nach Ansicht des Gerichts nur um einen groben Zeitrahmen keine strenge Frist, die im Einzelfall auch geringfügig überschritten werden darf.

Aus den Entscheidungsgründen:

"B. Hinsichtlich Ziffer 1. der Beschlussverfügung hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

1. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.

a) Im Zusammenhang mit dem Verhalten bis zum Erlass der Beschlussverfügung kann dem Antragsteller kein dringlichkeitsschädliches Verhalten vorgeworfen werden.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Beschl. v. 27.9.2012 - 6 W 94/12. juris-Rn. 2) ist der - hier knapp überschrittene - Zeitraum von 6 Wochen zwischen Kenntnis von der Verletzungshandlung und Stellung des Eilantrages lediglich ein grober Zeitrahmen, an dem sich die Beurteilung des Verfügungsgrundes orientieren kann. Entscheidend ist stets, ob der Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch verzögerte Geltendmachung seines Begehrens zu erkennen gegeben hat, dass ihm „die Sache so eilig nicht ist“. Dies kann hier nicht angenommen werden.

Bereits vor der Abmahnung und auch nach der Reaktion der Antragsgegnerin hierauf waren vom Antragsteller nicht einfach gelagerte Fragen rechtlicher und vor allem tatsächlicher Art zu prüfen und zu bewerten. Dies betrifft zum einen den mit der Abmahnung in erster Linie erhobenen Vorwurf, das beanstandete Mittel sei als nicht zugelassenes Funktionsarzneimittel einzustufen, dem die Antragsgegnerin mit der Begründung entgegengetreten war, das Mittel wirke nicht pharmakologisch, sondern lediglich physikalisch. Auch wenn dieser Vorwurf sodann nicht weiterverfolgt worden ist, wirkte sich die Prüfung der von der Antragsgegnerin insoweit vorgetragenen Argumente zeitlich auch auf die Geltendmachung des weiteren Vorwurfs der irreführenden Wirksamkeitswerbung aus, da es sich hierbei der Sache nach um eine Hilfsbegründung handelte. Zudem hat die Antragsgegnerin auch selbst zu einer Verzögerung beigetragen, indem sie zum einen um Verlängerung der Antwortfrist auf die Abmahnung gebeten und zum andern in ihrem ersten Schreiben vom 14.12.2017 zwar behauptet hat, die Wirksamkeit des Mittels werde durch Studien belegt, diese Studien aber nicht näher bezeichnet hat. Dadurch sah sich der Antragsteller veranlasst, zunächst nach solchen Studien zu recherchieren und - nachdem dies aus seiner Sicht keinen Erfolg hatte - die Antragsgegnerin sodann zur Nennung der Studien aufzufordern, auf die sie sich berufen wolle.

Bei Beurteilung der Gesamtumstände kann dem Antragsteller auch im Hinblick auf die konkreten Zeitabstände, in denen er zunächst auf die bekannt gewordene Verletzungshandlung und sodann auf die Einwände der Antragsgegnerin reagiert hat, nicht vorgeworfen werden, sein Begehren nicht mit der hinreichenden Eile verfolgt zu haben.

b) Unter Dringlichkeitsgesichtspunkten unschädlich ist auch, dass der Antragsteller die Vollziehungsfrist (§ 929 II ZPO) weitgehend ausgeschöpft hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 15.5.2012 - 6 U 2/12, juris-Rn. 16 m.w.N.) führt selbst die Ausnutzung der gesetzlichen Frist für die Berufung und die Berufungsbegründung nicht zum Verlust der Dringlichkeit. Dies gilt auch und erst recht für die Ausschöpfung der Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO, die - anders als die genannten Rechtsmittelfristen - gerade für das Eilverfahren gilt.

c) Der Verfügungsgrund ist auch nicht im Laufe des Verfahrens durch den teilweisen Vollstreckungsverzicht entfallen, den der Antragsteller im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochen hat.

Unschädlich unter dem Gesichtspunkt des Verfügungsgrundes ist zunächst, dass der Antragsteller in Ziffer 3. des Vergleichs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens auf den Rückruf bereits ausgelieferter Erzeugnisse verzichtet hat. Dem lag ersichtlich die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, wonach zu den sich aus einem Unterlassungstitel ergebenden Handlungspflichten auch die Obliegenheit gehören kann, bereits ausgelieferte rechtsverletzende Erzeugnisse aus dem Handel zurückzurufen bzw. - soweit es sich um eine Unterlassungsverfügung handelt - den Handel aufzufordern, diese Erzeugnisse einstweilen nicht anzubieten und zu vertreiben (vgl. zuletzt BGH GRUR 2018, 292 - Produkte zur Wundversorgung m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist sowohl in der Literatur (vgl. etwa Lubberger, GRUR 2018, 378; „Zwischenruf“ des Ausschusses für Wettbewerbs- und Markenrecht der GRUR, GRUR 2017, 885) als auch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2018, 855) nicht zuletzt wegen der damit verbundenen weitreichenden Anforderungen an den Unterlassungsschuldner auf erhebliche Kritik gestoßen. Wenn sich unter diesen Umständen ein Antragsteller entschließt, im Rahmen der Vollstreckung aus einer Unterlassungsverfügung von diesen sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebenden Möglichkeiten keinen Gebrauch zu machen, kann ihm deswegen nicht der Verfügungsgrund für das Unterlassungsbegehren insgesamt abgesprochen werden. Dies gilt sowohl für den Fall, dass bereits der Verfügungsantrag mit einer entsprechenden Einschränkung gestellt wird, als auch für einen nachträglich in diesem Umfang ausgesprochenen Vollstreckungsverzicht aus einer bereits bestehenden Verbotsverfügung.

Auch der im Vergleich vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochene weitergehende Vollstreckungsverzicht führt bei der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung nicht zum Verlust des Verfügungsgrundes.

Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass es am Verfügungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller nach Erlass der einstweiligen Verfügung und deren Vollziehung in Kenntnis der Fortsetzung des untersagten Verhaltens keinen Vollstreckungsantrag stellt, weil er das sich aus § 945 ZPO ergebende Kostenrisikos vermeiden will (ZLR 2010, 458 - Whiskey-Cola; kritisch hierzu Rehart, Neue Dringlichkeitsfalle im Eilverfahren, MMR 2010, Nr 9, XVIII-XXI). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall musste jedoch davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller wegen des Kostenrisikos aus § 945 ZPO bereits bei Stellung des Eilantrages gar nicht die Absicht hatte, aus dem beantragten Unterlassungstitel zu vollstrecken, und es ihm daher von vornherein lediglich darum ging, auf schnelle und einfache Weise eine gerichtliche Fallbeurteilung zu erlangen (Senat a.a.O., juris-Rn. 5). Unter diesen Umständen fehlt es am Verfügungsgrund, weil der Antragsteller den mit der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes verbundenen Zweck, das beanstandete Verhalten unverzüglich zu unterbinden, von Anfang an tatsächlich gar nicht verfolgt.

Mit dieser Fallkonstellation ist der vorliegende Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar. Der Antragsteller hat erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung im Rahmen einer mit der Antragsgegnerin getroffenen Vereinbarung einen vorübergehenden, nämlich zeitlich längstens auf knapp zwei Monate befristeten Vollstreckungsverzicht ausgesprochen, der auch sachlich nicht unbeschränkt war, sondern der Antragsgegnerin weitere Abverkäufe, nicht dagegen die weitere Werbung erlaubte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Antragsteller damit die Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens in nicht unerheblichem Umfang hingenommen hat. Die Gegenleistung der Antragsgegnerin für dieses weitgehende Entgegenkommen bestand jedoch im vollständigen Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO. Die Vereinbarung stellt sich damit als eine Art „Zwischenvergleich“ während des noch laufenden Eilverfahrens dar, mit dem den Risiken, die sich für beide Seiten aus der Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens ergaben, Rechnung getragen werden sollten. Die Zustimmung des Antragstellers zu einer solchen Regelung führt allenfalls dann zu einem Verlust des Verfügungsgrundes, wenn der damit verbundene Vollstreckungsverzicht den Unterlassungstitel als Grundlage für die Unterbindung künftiger Verstöße vollständig aushöhlt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch noch nicht ausgegangen werden.

Im Übrigen erscheint es auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht unbedenklich, wenn die Antragsgegnerseite einen solchen „Zwischenvergleich“ zunächst schließt und sich sodann im gerichtlichen Verfahren darauf beruft, der Antragsteller habe sich mit der Zustimmung zu dieser Regelung des Verfügungsgrundes begeben. Dieser Punkt bedarf jedoch hier keiner abschließenden Erörterung.

2. Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Danach ist es unzulässig, für ein Medizinprodukt mit einer therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkungen zu werben, die es nicht hat. Das HWG ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auf das streitgegenständliche Erzeugnis anwendbar, obwohl es in erster Linie mit seiner vorbeugenden Wirkung beworben wird, insoweit greift die für „andere Mittel“ geltende Einschränkung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht (Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG 5. Aufl., § 3 Rn. 55).

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 2013, 649, Tz. 16 bei juris - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dieser Entscheidung ist uneingeschränkt auch auf Medizinprodukte anwendbar (ebenso KG, GRUR-RR 2016, 291). Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet werden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH a.a.O., Tz. 19).

Die Aussagen, mit denen die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Produkt bewirbt, sind fachlich umstritten. Das ergibt sich sowohl aus dem am 8. Dezember 2017 publizierten arznei-telegramm, einer Information für Ärzte und Apotheker (Anlage AST 21 zur Antragsschrift) als auch einer Information der Stiftung Warentest vom 19.03.2018 unter der Überschrift „A und C: zwei Erkältungssprays, die zu viel versprechen“ (Anlage AST 22 zur Antragsschrift).

Die Antragsgegnerin erweckt mit der Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts und den auf der Verpackung enthaltenen Aussagen den Eindruck, es entspreche einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis, dass „A“ bei akuter Ansteckungsgefahr und den ersten Anzeichen einer Erkältung wirkt, weil es einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet und dadurch die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen AST 21 und 22 ist die Annahme einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis nicht mehr gerechtfertigt mit der Folge, dass der Antragsgegnerin der Nachweis einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung obliegt. Die Antragsgegnerin kann nicht damit gehört werden, dass es sich bei den von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen nur um „Onlinejournalismus“ handele, dessen wissenschaftliche Fundiertheit nicht nachgewiesen sei. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, es würden zu geringe Anforderungen an die „fachliche Umstrittenheit“ gestellt, kann dem nicht gefolgt werden. Es kommt nicht darauf an, ob die vom Werbenden behauptete Wirkung Gegenstand kontrovers geführter wissenschaftlicher Diskussionen war, sondern darauf, ob diese wissenschaftlich gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 13.11.2007, Aktenzeichen 20 U 172/06, Tz. 19 bei juris). Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen besteht Veranlassung für die Antragsgegnerin, dies darzulegen und glaubhaft zu machen.

Die Antragsgegnerin hat jedoch den Nachweis nicht geführt, dass das Erkältungsspray „A“ einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet, der die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Die „Pilotstudie“ von ... ist nicht geeignet, diesen Nachweis zu führen. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich hierbei um eine Studie, die selbst vom Hersteller des Produkts als „Pilotstudie“ bezeichnet wurde, an der 46 Personen teilnahmen. Die Zusammenfassung dieser Pilotstudie endet mit den Worten: „Observations in this pilot study also provide information for the design of future studies on B against common cold in experimental rhinovirus models.“ Eine größer angelegte Folgestudie mit 88 Teilnehmern wurde gestartet und das Studienende für September 2016 geplant, bislang aber nicht veröffentlicht.

Durch die Formulierung in der Zusammenfassung gibt die Pilot-Studie selbst zu erkennen, dass es sich lediglich um eine Vorstudie handelt, die Informationen für künftige Studien an „B“ zur Verfügung stellen soll. Wenn aber die Studie selbst zu erkennen gibt, dass sie die in der Werbung behaupteten Ergebnisse für nicht bewiesen hält, kann sie keine Stütze für eine gesundheitsbezogene Werbung auf gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis sein (BGH a.a.O. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil - Tz. 17 bei juris).

Die drei von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Anwendungsstudien (von der Antragstellerin vorgelegt als Anlagen AST 12, 13 und 14) vermögen die wissenschaftliche Absicherung nicht zu begründen, da es sich nicht um randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien handelt.

Soweit D in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Privatgutachten demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, die Pilotstudie beweise, „die reklamierte Wirkung von A“ kann dem aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden, ebenso wenig seine Einschätzung, dieses Ergebnis werde durch die genannten offenen Studien (Anlagen AST 12-14) bestätigt.

Schließlich kann die Antragsgegnerin nichts für sie Günstiges aus der von ihr als Anlage AG 9 vorgelegten Studie von E herleiten. Die Studie entspricht schon deshalb nicht den Anforderungen, die an eine wissenschaftliche Absicherung zu stellen sind, weil sie nicht placebokontrolliert und dementsprechend nicht doppelblind, sondern lediglich „single (investigator) - blind“ durchgeführt wurde. Im Übrigen wurde der Zustand der Patienten nicht untersucht, sondern sie wurden jeweils nach ihrer Befindlichkeit befragt.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Studie zwar kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach den Angaben der Antragsgegnerin veröffentlicht worden ist, jedoch noch nicht in den Diskussionsprozess der Fachwelt Einzug gehalten haben konnte."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BGH: Vertragsanpassungsklauseln in Provider AGB regelmäßig unwirksam - Zustimmungsfiktion nach 6 Wochen unzulässig

BGH, 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07
BGB § 307 Abs. 1


Der BGH hat sich in dieser Entscheidung mit Vertragsanpassungsklauseln in den AGB eines großen Internetproviders befasst. Völlig zu Recht kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass einseitige Vertragsanpassungsklauseln jedenfalls ohne eindeutige Konkretisierung in der Klausel unzulässig sind. Nur in engen Ausnahmefällen bei berechtigten Interessen des Anbieters und entsprechender Konkretisierung in der Klausel, können derartige Regelungen in den AGB zulässig sein. Unzulässig ist zudem, eine Regelung wonach Anpassungen der AGB bzw. Leistungs- und Produktbeschreibung wirksam werden, wenn der Kunde nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Bekanntgabe der Änderung widerspricht.

Leitsatz:
Folgende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmens, das seinen Kunden den Zugang zum Internet verschafft und hiermit zusammenhängende Produkte (z.B.: DSL-Splitter, DSL-Modems, WLAN-Router) verkauft, benachteiligen die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sind damit unwirksam:
"1. Die X AG [Verwender] behält sich das Recht vor, den Inhalt dieser AGB oder der jeweiligen LB/PL [= Leistungsbeschreibungen und Preislisten], Sondervereinbarungen und Online-Anzeigen anzupas­sen, soweit dies dem Kunden zumutbar ist.
2. Die X AG ist des weiteren berechtigt, diese AGB oder die jeweilige Leistungs- und Produktbeschreibung mit einer Frist von sechs Wo­chen im Voraus zu ändern. Die jeweilige Änderung wird die X AG dem Kunden per E-Mail oder schriftlich bekannt geben. Gleichzeitig wird der Kunde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die jeweilige Änderung Gegenstand des zwischen den Vertragsparteien bestehen­den Vertrages wird, wenn der Kunde dieser Änderung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Bekanntgabe der Änderung per E-Mail oder schriftlich widerspricht. Widerspricht der Kunde, hat jede Partei das Recht, den Vertrag mit der für eine ordentliche Kündigung geltenden Frist per E-Mail oder schriftlich zu kündigen."


BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07
OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main


Auszug aus dem BGB: Allgemeine Geschäftsbedingungen


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