Aus demn Entwurf: A. Problem und Ziel
Das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) war schon in frühen Jahren Vorreiter bei der Digitalisierung seiner Anmelde- und Kommunikationswege. Seit dem Jahr 2003 bietet es elektronische Einreichungsmöglichkeiten an. Seit 2017 kann das DPMA Dokumente an seine Kundinnen und Kunden elektronisch zustellen. Über 90 Prozent aller Patent- und Designanmeldungen und über 85 Prozent aller Markenanmeldungen gehen inzwischen elektronisch beim DPMA ein.
Um dem technischen Wandel Rechnung zu tragen, müssen diese Anmelde- und Kommunikationswege vom und zum Amt weiterentwickelt und dem technischen Fortschritt angepasst werden. Die Grundlage hierfür wird mit der vorliegenden Neuregelung der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Deutschen Patent- und Markenamt (ERVDPMAV) geschaffen.
B. Lösung
Die Neuregelung ersetzt die bestehende ERVDPMAV und schafft die nötigen Rechtsgrundlagen, um die digitalen Kommunikationswege des DPMA weiter auszuweiten und zu modernisieren.
Die Neuregelung schafft insbesondere die Rechtsgrundlagen für den Aufbau eines webbasierten Nutzerportals des DPMA, das die elektronische Einreichung, Zustellung und Verwaltung gewerblicher Schutzrechte ermöglichen und moderne Registrierungs- und Authentisierungsmittel verwenden wird.
Erfasst von der Neuregelung der Verordnung sind aber auch die etablierten Dienste des DPMA wie DPMAdirektPro und DPMAdirektWeb, die bis zur technischen Umsetzung des Nutzerportals weiterbetrieben und mit dieser Verordnung punktuell verbessert werden.
Zudem erweitert die Neuregelung der Verordnung die Möglichkeit der Nutzung digitaler Dienste europäischer und internationaler Ämter auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes für die Einreichung elektronischer Dokumente beim DPMA. Insbesondere werden die Nutzungsmöglichkeiten der von der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) zur Verfügung gestellten Datenbank für elektronische Prioritätsbelege WIPO Digital Access Service (WIPO DAS) erweitert.
Die Neuregelung schafft außerdem eine einfache Möglichkeit des Austauschs elektronischer Dokumente während Anhörungen und mündlichen Verhandlungen. Hierdurch wird die Effizienz von Anhörungen und mündlichen Verhandlungen weiter gesteigert, insbesondere wenn diese per Videokonferenz stattfinden.
Schließlich werden die Regelungen zur Zustellung elektronischer Dokumente modernisiert und vereinfacht.
Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass eine Tarifvergleichsseite im Internet bezahlte Einträge deutlich als Werbung kennzeichnen muss.
Aus den Entscheidungsgründen: 4. Der Verfügungsanspruch hinsichtlich des Verfügungsantrags zu 1.a) besteht nach § 8 Abs. 1 UWG wegen Wiederholungsgefahr, weil die Beklagte mit der beanstandeten Gestaltung ihres Internetauftritts eine nach §§ 3, 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat.
a) Diese Handlung ist nach § 3 Abs. 3 UWG unzulässig, weil sie unter die in Nr. 11a des Anhangs dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen fällt.
aa) Die Regelung in Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG soll Anhang I Nr. 11a der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) in der durch die Richtlinie 2019/2161/EU geänderten Fassung umsetzen (BT-Drucks. 19/27873, S. 44). Danach ist die Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage eines Verbrauchers, ohne dass etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zahlungen, die dazu dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der Suchergebnisse zu erreichen, eindeutig offengelegt werden, als geschäftliche Handlung stets unzulässig gegenüber Verbrauchern.
bb) Dies trifft auf die vorliegende Handlung zu.
(1) Sie erfolgt im Rahmen einer an Verbraucher gerichteten geschäftlichen Handlung der Beklagten, die das Ergebnis eines Vergleichs von Stromlieferangeboten anzeigen soll, den der Verbraucher beim Besuch der Internetseite der Beklagten unter von ihm gewählten Kriterien erfragt hat. Bei solchen Präsentationen auf Internet-Vergleichsplattformen mit einer Online-Suchfunktion handelt es sich – nicht anderes als bei Ergebnisanzeigen in Internetsuchmaschinen wie Google – um die tatbestandsgemäße Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage eines Verbrauchers (siehe BT-Drucks. 19/27873, S. 44; Erw 20 RL 2019/2161/EU; Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., Anh. § 3 Rn. 11a.1.1). Dies entspricht auch der ausdrücklichen rechtlichen Beurteilung des Landgerichts, wogegen die Berufung nichts einwendet.
(2) Dabei sind die Angaben zu Tarifen von Stromlieferanten in den beiden blau hinterlegten Feldern („0-Positionen“) jeweils bezahlte (was in tatsächlicher Hinsicht außer Streit steht) Werbung im Sinn der genannten Bestimmung.
Ob dies nach dem Gesetzeszweck voraussetzt, dass die Werbung auf ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der Suchergebnisse gerichtet ist (vgl. Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., Anh. § 3 Rn. 11a.3.3 mwN zum Streitstand), kann dahinstehen, weil dies auf die vorliegende Werbung aufgrund der Anzeige in den führenden Positionen der die Suchanfrage beantwortenden Darstellung, mithin deren relative Hervorhebung (siehe § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., Anh. § 2 Rn. 95), zutrifft. Nach dem Sinn und Zweck von Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG muss nämlich an der gegebenenfalls eindeutigen Offenlegung als bezahlte Darstellung mindestens die gesamte Auflistung von Nachweisen gemessen werden, die dem Verbraucher – aus dessen Sicht – vom Anbieter der Online-Suchfunktion in Reaktion auf die Suchanfrage als geeignet präsentiert werden, die konkrete Nachfrage zu decken. Diese Bestimmung erfasst daher nicht nur solche Elemente der die Online-Suche beantwortenden Darstellung, die als (neutrale) Suchergebnisse im engeren oder allgemeinen Sinn präsentiert werden, sondern auch solche gattungsmäßig entsprechenden Elemente, die – wie die vorliegenden Bestandteile in der 0-Positionen der Suchergebnisseite – davor oder daneben, gegebenenfalls besonders hervorgehoben, angezeigt werden. Ob gestalterische oder textliche Abgrenzungen von den – neutralen – Suchergebnissen im engeren Sinn den Charakter als Werbung hinreichend zum Ausdruck bringen, ist erst Gegenstand der weiteren tatbestandlichen Frage, ob daraus noch keine eindeutige Offenlegung dieses Charakters abzuleiten ist (und die geschäftliche Handlung daher unzulässig ist). Denn gerade vor einer Vorenthaltung dieser wesentlichen Information soll die Bestimmung den Verbraucher schützen, der sich an der Rangfolge der auf seine Suchanfrage insgesamt präsentierten Nachweise orientiert, namentlich soweit diese nicht eindeutig als Werbung zu erkennen sind (vgl. Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., Anh. § 3 Rn. 11a.1).
(3) Die vorliegende Anzeige erfolgt auch, ohne dass die bezahlte Werbung eindeutig offengelegt wird.
(a) Das Landgericht ist sinngemäß davon ausgegangen, dass es an einer eindeutigen Offenlegung fehlt, wenn die Werbung ihrer Gestaltung nach mit einem Suchergebnis verwechselt werden kann, und dies dann nicht der Fall ist, wenn sie klar erkennbar auf das betreffende Produktangebot bezogen, gut lesbar und zumindest auch in deutscher Sprache als solche offengelegt wird. Gegen diesen – von der Berufung auch nicht beanstandeten – rechtlichen Ansatz, der auch dem Verständnis im Schrifttum entspricht (Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., Anh. § 3 Rn. 11a.5), ist nichts zu erinnern. Wie auch die Berufung anführt, kommt es darauf an, dass der Charakter als bezahlte Werbung oder der Umstand spezieller Zahlungen mit dem Zweck, ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der Suchergebnisse zu erreichen, hinreichend klar und eindeutig erkennbar ist (Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., Anh. § 3 Rn. 40). Dies soll ausschließen, dass solche Elemente der Beantwortung der Suchanfrage vom Verbraucher mit gleichsam „neutralen“, nicht durch Zuwendungen an den Suchanbieter beeinflusst präsentierten Suchtreffern verwechselt werden (vgl. Fritzsche/Eisenhut, WRP 2022, 529, 531). Der offen zu legende Umstand muss sich aus Sicht des angesprochenen Verbrauchers zumindest aus den ihm entgegentretenden oder ohnehin bekannten Umständen ergeben (siehe Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., Anh. § 3 Rn. 40; Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., Anh. zu § 3 Abs. 3 Nr. 11a Rn. 11; siehe auch Art. 7 Abs. 2 UGP-RL, § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG). Ob es darüber hinaus einer ausdrücklichen Angabe bedarf, muss hier nicht vertieft werden; die Begründung des Gesetzesentwurfs (BT-Drucks. 19/27873, S. 44) fordert allerdings ebenso wie Erwägungsgrund 20 RL 2019/2161/EU eine Information in kurzer, einfach zugänglicher und verständlicher Weise (siehe auch Fritzsche/Eisenhut, WRP 2022, 529, 530 f; ferner BKartA, Sektoruntersuchung Vergleichsportale, Bericht, Apr. 2019, S. 124 f, wo schon mit Blick auf § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG ein deutlicher Hinweis wie „Anzeige“ oder „Werbung“ gefordert wird).
(b) Wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung insoweit nicht beanstandet angenommen hat, kommt es für die Frage, ob der in Rede stehende Umstand eindeutig offengelegt ist, auf das Verständnis des normal informierten, durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Verbrauchers an (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 1 UWG; Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., Anh. § 3 Rn. 11a.5; Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., Anh. zu § 3 Abs. 3 Nr. 11a Rn. 11). Wie bereits das Landgericht kann der Senat über das Verständnis aus Sicht des hier maßgeblichen situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers auf der Grundlage des Parteivortrags und seiner eigenen Sachkunde ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens selbst entscheiden, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGHZ 156, 250, 256 - Marktführerschaft; BGH, GRUR 2016, 83 Rn. 52 - Amplidect/ampliteq; GRUR 2019, 631 Rn. 30 - Das beste Netz) und er zudem unabhängig davon aufgrund seiner ständigen Befassung mit Wettbewerbs- und Kennzeichenstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGHZ 156, 250, 256 - Marktführerschaft; BGH, GRUR 2014, 1211 Rn. 20 - Runes of Magic II; Beschluss vom 28. Mai 2020 - I ZR 190/19, juris Rn. 12 mwN; zu alledem Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 25/24, WRP 2024, 368, 370; WRP 2024, 1533, 1536 mwN).
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(c) Gemessen an dem Empfängerhorizont eines solchen Durchschnittsverbrauchers ist der Umstand, dass es sich bei den vorliegenden Einträgen in den blau hinterlegten Feldern der 0-Positionen um bezahlte Werbung handelt, die aus diesem Grund im Übrigen an dieser hervorgehobenen Position in der Seite des Suchergebnisses präsentiert wird, nicht im Sinn der oben dargestellten Maßstäbe eindeutig offengelegt. Gegen die entsprechende Beurteilung des Landgerichts wendet sich die Berufung ohne Erfolg.
(aa) Der Grad der von dem Durchschnittsverbraucher bei der Betrachtung einer Werbung aufgebrachten Aufmerksamkeit ist von der jeweiligen Situation und vor allem abhängig von der Bedeutung, die die beworbenen Waren oder Dienstleistungen für ihn haben, und von deren Art. Er ist daher insbesondere gesteigert, wenn der Verbraucher für die angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen erheblichen Preis zu zahlen hat (vgl. BGH, GRUR 2018, 431 Rn. 27 mwN - Tiegelgröße). Die Klägerin hat gemeint, es sei von durchschnittlicher Aufmerksamkeit des Verbrauchers auszugehen, der sich dazu entschieden habe, den Stromversorger möglichst schnell über das Vergleichsportal zu wechseln. Das Landgericht hat allerdings – der Beklagten günstig – unterstellt, dass der Durchschnittsverbraucher den von ihm mit dem Ziel des Abschlusses eines Stromliefervertrags eingeholten Informationen mit gesteigerter Aufmerksamkeit begegnen mag. Auch der Senat kann dies zu Gunsten der Berufung unterstellen, ohne dass diese Frage einer Entscheidung bedarf. Ferner kann zu Gunsten der Berufung angenommen werden, dass dem durchschnittlichen Verbraucher die Art gewohnt ist, wie Online-Portale bezahlte Rankings üblicherweise darstellen.
(bb) Die Berufung rügt im Ergebnis ohne Erfolg die Annahme des Landgerichts, im vorliegenden Fall ergäben sich gesteigerte Anforderungen an die Information über den werbenden Charakter daraus, dass der Verbraucher damit rechne, dass ein auf ihn zugeschnittener Vergleich angezeigt werde.
Insoweit ist der Berufung zuzugeben, dass ein Anbieter eines Vergleichsportals von Gesetzes wegen keinen strengeren Anforderungen an die eindeutige Offenlegung bezahlter Werbung unterliegt als andere Anbieter von Online-Suchanfragen. Allerdings können die Umstände der jeweiligen Suchanfragen beeinflussen, welches Verständnis der Durchschnittsverbraucher von der Beantwortung seiner Suchanfrage gewinnt und bei welchem Maß an Wahrnehmbarkeit und Deutlichkeit ein Hinweis darauf, dass ein Anzeigeelement als Werbung bezahlt wird, geeignet ist, eine Verwechslung mit sonstigen Suchtreffern auszuschließen.
Hier wird ein Marktvergleich – zudem unter Vorgaben der Leistungsmerkmale durch den suchenden Verbraucher – angeboten. Dabei präsentiert sich die Beklagte als Suchanbieter als sachkundig und mit Marktüberblick ausgestattet (siehe etwa die auf der Internetseite zu der Schaltfläche „[…] Empfehlungen“ aufrufbare Infotafel, Anlage AS 9: „[…] prüfen wir die Versorger auf Herz und Nieren […]. […] Kunden […] behalten im Angebotsdschungel den Überblick“). Das Vergleichsergebnis präsentiert sie in der Beantwortung der Suchanfrage unter quantitativer und qualitativer Bewertung der darin aufgezeigten Nachweise (siehe aaO: „[…] stellen auf Angebote mit verbraucherfreundlichen Vertragsbedingungen in den […]-Empfehlungen dar. […] Erfahrungen unserer Kunden […] fließen in die Bewertung eines Tarifs mit ein“ und die in der vorliegenden Verletzungsform enthaltenen diversen Auszeichnungen durch Symbole), von denen sie einzelne hervorhebt, insbesondere in führender Stellung oder besonderer Rubrik der Ergebnisseite. Dies kann vom Durchschnittsverbraucher auch bei gesteigerter Aufmerksamkeit je nach den Umständen dahin verstanden werden, dass die hervorgehobene Darstellung einzelner Nachweise gerade (und bloß) auf einer positiven fachlichen Bewertung der Preis- und/oder Leistungsmerkmale des betreffenden Angebots durch den Betreiber des Vergleichsportals beruht. Insoweit besteht auch entgegen der Ansicht der Berufung die vom Landgericht angenommene Möglichkeit, dass die farbliche Hervorhebung, also die blaue Hinterlegung, der in den „o-Positionen“ präsentierten Nachweise dahin verstanden wird, dass die Beklagte das betroffene Angebot als auf den Suchenden besonders zugeschnitten empfiehlt. Insbesondere in Bezug auf Vergleichsportale wird der Verbraucher erwarten, dass an oberster Stelle stehende Angebote aufgrund qualitativer Parameter wie Preis und Kundenzufriedenheit besonders empfehlenswert sind. Denn Vergleichsportale suchen dem Verbraucher nicht nur aus einer Vielzahl von Angeboten beliebige Treffer heraus, sondern zeigen ihm diese in Form eines Empfehlungsrankings an (BKartA, Sektoruntersuchung Vergleichsportale, Bericht, Apr. 2019, S. 124 f).
Zwar wird der Erfahrungshorizont des Verbrauchers durch den Umstand bestimmt, dass das Geschäftsmodell der Anbieter von für den Verbraucher kostenlosen Informationsportalen im Internet häufig auf Einnahmen – etwa in Form der Vergütung für Werbung – gründet (BGH, GRUR 2017, 1265 Rn. 21 - Preisportal). Ferner weist die Beklagte an anderen Stellen ihrer Internetseite, die allgemeine Informationen über die Plattform der Beklagten und Nutzungsbedingungen darstellen, darauf hin, dass sie ihre Dienstleistungen insbesondere durch Werbung und Provisionen für Vermittlung von Vertragsabschlüssen über im Rahmen des Vergleichs aufgezeigte Angebote finanziert (Schutzschrift, S. 23 = AS I 63); dabei ist für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht entscheidend, ob dies dem Verbraucher bei Betrachtung der hier angegriffenen Darstellung grundsätzlich bewusst ist, obwohl es an dieser Stelle an einem eindeutigen Hinweis auf diese Umstände fehlt. All dies erlaubt dem Verbraucher aber noch nicht ohne weiteres den Schluss, dass gerade die vorliegende Hervorhebung bestimmter Nachweise in der Ergebnisseite ein solcher Fall einer auf Bezahlung beruhenden Werbung ist. Insbesondere kann der Verbraucher entgegen der Ansicht der Berufung der örtlichen Trennung und farblichen Hervorhebung der Einträge der 0-Positionen gegenüber den weiter unten folgenden Nachweisen noch nicht entnehmen, dass es sich bei ersteren um bezahlte Werbung handelt. Ebenso wenig lässt sich dies daraus schließen, dass letztere mit der Ziffer 1 beginnend nummeriert sind. Denn auch dies schließt noch nicht, schon gar nicht eindeutig, das nicht fernliegende Verständnis aus, wonach neben einer etwa bloß an einem bestimmten Ordnungskriterium (hier Preis) orientierten und entsprechend nummerierten Aufzählung einzelne Nachweise aufgrund einer komplexen Bewertung durch den Vergleichsbetreiber hervorgehoben (auch) außerhalb der Nummerierung präsentiert werden. Im Übrigen wird die Nummerierung in kleiner Schriftgröße im linken oberen Bereich der mit zahlreichen hervorgehobenen Informationen versehenen Treffereinträge schon als solche – auch bei gesteigerter Aufmerksamkeit des Betrachters – nicht notwendig und somit als Grundlage einer eindeutigen, im Umkehrschluss zu gewinnenden Information über den Charakter der nicht nummerierten 0-Positionen wahrgenommen. Ferner hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Eindruck, es handele sich um individuelle objektive Empfehlungen, durch in den hervorgehobenen Nachweisen der 0-Positionen enthaltene Anpreisungen wie das Symbol „[…] TARIF-TIPP Top Service“ begünstigt werden kann. Dass ein solches Symbol nicht bei allen, insbesondere nicht beim ersten der in den 0-Positionen präsentierten Nachweisen gezeigt wird, steht dem nicht entgegen; dies kann ohne weiteres dahin verstanden werden, dass damit (nur) einzelne von mehreren als (objektiv) besonders empfehlenswert präsentierten Angebote besondere Vorteile in bestimmter Hinsicht des Leistungsspektrums bieten (hier: „Top Service“).
Grundsätzlich besteht dementsprechend die Gefahr, dass schon die hervorgehobene Präsentation in der 0-Position, insbesondere in Verbindung mit dem vorliegenden farblich hervorgehobenen Button „ZUM ANGEBOT“, den Verbraucher dazu veranlasst, ohne vertiefte Untersuchung des gesamten weiteren Inhalts des betreffenden Nachweises und der übrigen Trefferliste die weiteren Schritte einzuleiten, die zum Vertragsabschluss führen. Ohne dass es noch entscheidend darauf ankäme, spricht dafür auch, dass nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts insbesondere dort, wo in den Bereichen Energie, Telekommunikation und Versicherungen die 0-Position von Vergleichsportalen genutzt wird, sich rund ein Viertel der Nutzer am Ende für ein in dieser Position präsentiertes Angebot entscheidet, mithin die praktische Wirkung dieser Gestaltung groß ist (BKartA, Sektoruntersuchung Vergleichsportale, Bericht, Apr. 2019, S. 73, 78, 125).
(cc) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, Werbeanzeigen, die mit einem eindeutigen „Anzeige“-Hinweis versehen seien, müssten nicht noch einmal mit einer (großen und fettgedruckten) Überschrift „Werbung“ versehen werden.
Eine solche Ansicht hat das Landgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt. Es hat lediglich beanstandet, dass die vorliegende bezahlte Werbung nicht wenigstens etwa (mangels sonstiger Offenlegung erst) aufgrund solcher Überschriften als solche kenntlich gemacht wird.
Diese Ausführungen der angefochtenen Entscheidung stehen in Zusammenhang mit der dort vorangestellten sinngemäßen Beurteilung des Landgerichts, wonach der Umstand, dass die Überschrift „Ihre ermittelten Ergebnisse“ erst unter den Werbeanzeigen der 0-Positionen erscheint, der Gefahr einer Verwechslung mit gleichsam „neutralen“ Treffern nicht abhilft. Diese vom Senat im Ergebnis geteilte Einschätzung beanstandet die Berufung erfolglos.
Zwar scheint zweifelhaft, ob mit dem Landgericht als aus Sicht des Verbrauchers unklar anzusehen ist, ob sich die groß und fett gedruckte Überschrift „Ihre ermittelten Ergebnisse“ nicht auf alle angezeigten Angebote einschließlich der über dieser Unterschrift präsentierten Nachweise in den 0-Positionen bezieht. Vielmehr dürfte der Verbraucher erkennen, dass diese Überschrift sich nur auf die darunter folgende Auflistung bezieht. Im Ergebnis steht dies aber nicht einem Verständnis des Verbrauchers entgegen, wonach auch die darüber angeordneten Nachweise der 0-Positionen ebenfalls Ergebnisse sind, die (nur) auf einer nicht durch Bezahlung als Werbung beeinflussten Auswahl der objektiv empfehlenswertesten Angebote am Mark (soweit überhaupt in den Vergleich einbezogen) durch den Betreiber des Vergleichsportals beruhen. Unabhängig von der anschließenden Auflistung ausdrücklich so genannter „ermittelte[r] Ergebnisse“ kann die davon abgesetzte Präsentation einzelner Angebote gegebenenfalls als besondere Auswahl der – insbesondere nach individuell zugeschnittenen Kriterien – am besten eingeschätzten Angebote verstanden werden.
Aus den allgemeinen Erfahrungen des Durchschnittsverbrauchers mit Online-Vergleichsportalen oder Online-Suchanbietern im Allgemeinen ergibt sich nichts Anderes. Mit der Berufung mag angenommen werden, dass diesem bekannt sei, dass Online-Portale, insbesondere Vergleichsportale, im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs üblicherweise „bezahlte Rankings“, d.h. Werbeanzeigen, anbieten und diese bezahlten Werbeanzeigen typischerweise an oberster Stelle bzw. oberhalb der Suchergebnisse stehen. Die bloße Möglichkeit, dass dies auf an erster Stelle, hier an den 0-Positionen der Ergebnisseite präsentierte Nachweise zutreffen kann, lässt für den Verbraucher aber zumindest (auch nach den Umständen) nicht ohne weiteres als eindeutig offenbar im Sinn des Gesetzes erkennen, dass dies gerade im konkreten Fall zutrifft. Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass hier – insoweit ohne eindeutigen Informationsgehalt – unter den „o-Postionen“ die Überschrift „Ihre ermittelten Ergebnisse“ folgt.
(dd) Im Übrigen sind sämtliche Unterschiede zwischen der Darstellung der 0-Positionen und den darunter angeordneten sonstigen Nachweisen sowie die dazwischen angeordnete Überschrift „Ihre ermittelten Ergebnisse“ hier schon deshalb unerheblich, weil sie in der Darstellung, mit der die Suchanfrage des Verbrauchers auf der Internetseite der Beklagten beantwortet wird, erst durch Scrollen sichtbar werden.
Geben die zunächst allein sichtbaren Präsentationen der 0-Positionen dem Verbraucher keinen ausreichenden Anlass, sie als Nachweise aufzufassen, die sich (insbesondere als bloß aufgrund von Bezahlung hervorgehoben platzierte Werbung) auf nicht notwendig objektiv besonders empfehlenswerte Angebote beziehen, wird er sich nicht unbedingt mit den weiteren Einträgen der Trefferdarstellung oder gar zwischengeschalteten Überschriften befassen, indem er zum unteren Bereich der Seite scrollt. Dass es sich um Angebote auf den Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses von einiger Bedeutung handelt, steht nicht der Annahme entgegen, dass erhebliche Teile des angesprochenen – unterstellt gesteigert aufmerksamen – Verkehrs sich allein mit den hervorgehobenen Angeboten befassen und so zu einem Vertragsschluss kommen können. Dies gilt insbesondere mit Rücksicht auf die dem Durchschnittsverbraucher, insbesondere bei zu Gunsten der Beklagten unterstellt gesteigerter Aufmerksamkeit, bewusste hohe Homogenität der in Rede stehenden Angebote (Stromlieferungen), bei denen hinsichtlich des Hauptleistungsgegenstands keine qualitativen Unterschiede und auch kein nennenswertes Ausfallrisiko besteht, und auch die – somit vor allem interessierenden – Preisunterschiede zumindest zwischen den preisgünstigeren Angeboten nicht allzu ausgeprägt sind. Angesichts einer nur einjährigen Vertragsbindung wird ein erheblicher Teil der Verbraucher daher bereit sein, sich ohne vertiefte Befassung mit der gesamten Beantwortung seiner Suchanfrage einem hervorgehobenen Nachweis zuzuwenden, der nach dem ersten Eindruck, den die Präsentation des Vergleichsergebnisses erweckt, durch das Portal als besonders empfehlenswert beurteilt wird. Dass der Verbraucher überhaupt mit der Inanspruchnahme eines solchen Vergleichs sein Interesse an einer für ihn günstigen Marktentscheidung zeigt, schließt nicht aus, dass er diese letztlich gerade ohne größeren eigenen Optimierungsaufwand, vielmehr schnell im Vertrauen darauf treffen will, dass ein vom Vergleichsanbieter bevorzugtes Angebot jedenfalls der für die konkrete Nachfrage besten Wahl einigermaßen nahekommt.
(ee) Nach alledem kommt im vorliegenden Fall letztlich der in den Einträgen der 0-Positionen enthaltenen textlichen Angabe „Anzeige“ – wenn auch unter Berücksichtigung der übrigen, insbesondere der vorstehend erörterten Begleitumstände – maßgebliche Bedeutung für die Frage zu, ob die Eigenschaft als bezahlte Werbung nicht eindeutig offengelegt ist. Es steht außer Zweifel und wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt, dass der Informationsgehalt dieser Angabe „Anzeige“ inhaltlich aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers eindeutig dahin geht, dass es sich bei dem betreffenden blau hinterlegten Nachweis, in dessen Einrahmung diese Angabe enthalten ist, um Werbung handelt, für deren Präsentation an dieser Stelle und in der vorliegenden Weise der Portalbetreiber eine Zahlung (im Zweifel vom so beworbenen Anbieter) beansprucht. Auch dieses Darstellungselement führt aber, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, im Rahmen der vorliegenden Anzeigen- und Seitengestaltung nicht dazu, dass dem angesprochenen Verbraucher diese Eigenschaft eindeutig offenbar wird.
Das Landgericht hat ausgeführt, der angesprochene Verbraucher werde dazu verleitet, sich die Angebote in den 0-Positionen durch einen Klick auf den farblich orange hervorgehobenen Button „ZUM ANGEBOT“ näher anzusehen, ohne das Wort „Anzeige“ gelesen zu haben. Dieses sei zwar lesbar, aber im Hinblick auf den viel größer gestalteten, farblich hinterlegten und in Großbuchstaben gehaltenen Button „ZUM ANGEBOT“ und auch die weiteren textlichen Teile der Anzeige, die eine größere Schriftgröße und fettgedruckte Bestandteile aufweisen, so gestaltet, dass die Gefahr bestehe, dass es übersehen werde. Dem schließt sich der Senat an. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch. Mit der Angabe „Anzeige“ in der vorliegenden Gestaltung der 0-Positionen wird der Umstand, dass es sich um bezahlte Werbung handelt, nicht eindeutig offengelegt, weil sie nicht in dem dafür erforderlichen Maß klar erkennbar und gut lesbar ist.
(aaa) Entgegen der Ansicht der Berufung widerspricht diese Bewertung nicht den Annahmen der Berufung, dass eine ausreichende Werbekennzeichnung nicht voraussetze, dass der „Anzeige“-Text größer gestaltet sei als der restliche Textanteil der Anzeige. Das Landgericht hat es für die Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung nicht etwa schon für ausreichend erachtet, dass der Text „Anzeige“ nicht in größerer Schrift als sonstiger Inhalt der Werbung, insbesondere der Button „ZUM ANGEBOT“ dargestellt ist, sondern sich mit Recht darauf gestützt, dass die Größe der Schrift in dem betreffenden Feld im Übrigen durchgängig – teilweise, nämlich im genannten Button, deutlich – diejenige der dortigen Angabe „Anzeige“ übersteigt und im Übrigen die weiteren Inhalte der Anzeige grafische oder schriftbildliche Hervorhebungen aufweisen, die jener Angabe fehlen.
(bbb) Das Landgericht hat auch nicht das Argument der Beklagten verkannt, der Verkehr sei daran gewohnt, dass ein „Anzeige“-Hinweis in der Praxis üblicherweise der kleinste Text innerhalb einer Anzeige sei.
Es hat nicht allein aus dem Umstand, dass dies (auch) auf den vorliegenden Text „Anzeige“ zutrifft, auf eine Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG genügende Gefahr geschlossen, übersehen zu werden. Vielmehr hat es zutreffend die gesamte Gestaltung der Darstellung auf der Internetseite in den Blick genommen und dabei unter anderem – mit Recht – berücksichtigt, dass der vorliegende Text „Anzeige“ jedenfalls kleiner als alle Übrigen Inhalte der Anzeige ist. Ferner hat es zutreffend darauf abgestellt, dass ein Größenunterschied, insbesondere zu in der Nähe angeordnetem und hervorgehobenem Inhalt (Button „ZUM ANGEBOT“) nicht nur vorhanden, sondern erheblich ausgeprägt ist („viel größer“). Das trifft auch auf die unmittelbar benachbarte Angabe des (monatlichen) Preises zu, der in fettem Schrifttyp und vielfach höherer Schriftgröße gehalten ist. Neben zahlreichen weiteren Hervorhebungen, Logos und Symbolen in den Anzeigen bindet insbesondere diese Preisangabe die Aufmerksamkeit des suchenden Verbrauchers. Dies folgt schon aus ihrer grafischen Gestaltung und im Übrigen aus dem inhaltlichen Interesse des Suchenden gerade an diesem Angebotsmerkmal.
Aus den zum Vergleich vorgelegten Darstellungen auf anderen Portalen (Anlagen AG 9, 22) lässt sich nicht schließen, dass der Verbraucher den vorliegenden Hinweis auf die Eigenschaft als Anzeige nicht übersehe. Es handelt sich jeweils um in der Gesamterscheinung abweichende Suchergebnisseiten, die nach ihrem konkreten Erscheinungsbild in allen Umständen zu würdigen sind. Im Übrigen enthalten sie mitunter gerade abweichend von der vorliegenden Gestaltung eine aufklärende Information (z.B. „Gesponsert“) in Hervorhebung durch fetten Schrifttyp (so bei etwa im Fall der Internetsuchmaschine „[…]“ und der Handelsplattform „[…]“) und/oder durch (insbesondere abgesetzte) Voranstellung in der einzelnen Anzeige (so bei etwa im Fall von „[…]“ und den Handelsplattformen „[…]“ und „[…]“). Ob in sämtlichen aufgezeigten Vergleichsfällen die von Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG gezogenen Zulässigkeitsgrenzen gewahrt sind, insbesondere etwa bei der ähnlich wie hier gestalteten Darstellung des Vergleichsportals „[…].de“ oder dem klein am Ende von Anzeigen auf der Handelsplattform „[…]“ enthaltenen Text „Anzeige“, muss hier nicht entschieden werden. Der Senat ist jedenfalls davon überzeugt, dass der Durchschnittsverbraucher sich allenfalls – was hier dahinstehen, aber zu Gunsten der Berufung unterstellt werden kann – der Möglichkeit bewusst ist, dass Anbieter von Online-Suchabfragen mitunter nur unauffällige Hinweise auf den Charakter einer in die Ergebnisseite eingebundenen Anzeige geben, indes (selbst bei gesteigerter Aufmerksamkeit) nicht zudem aus diesem Grund stets derartige Ergebnisseiten nach solchen „kleingedruckten“ Hinweisen durchsucht und diese zur Kenntnis nimmt. Darstellungen anderer Anbieter, in denen ausdrückliche Angaben zu einem etwaigen Anzeigecharakter gänzlich fehlten (so beim Vergleichsportal „[…].de“), bieten im Übrigen schon gar keine Grundlage für die Annahme, der Verkehr sei daran gewöhnt, durch Wahrnehmung solcher Angaben auch bei unauffälliger Gestaltung zwischen „neutralen“ Suchergebnissen und bezahlter Werbung zu unterscheiden.
(ccc) Die Berufung führt ohne Erfolg die Rechtsprechung dazu an, ob Text bestimmter Schriftgröße die Anforderungen nach § 4 Abs. 4 HWG erfüllt, gut lesbar zu sein, oder die Anforderungen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PAngV erfüllt, eine Angabe leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Zu Unrecht schließt sie daraus, dass aufgrund der – von ihr mit 11 Pixel angegebenen – Schriftgröße des Worts „Anzeige“, die einer Schriftgröße von 8 Punkt entspreche, eine eindeutige Offenlegung anzunehmen sei.
Die erstgenannte Vorschrift betrifft Angaben nach § 4 Abs. 1 HWG, mithin in der zum 1. Februar 1987 in Kraft getretenen Fassung, die der Beurteilung der durch die Berufung angeführten höchstrichterlichen Entscheidung (BGH, GRUR 1988, 68, 69 f - Lesbarkeit I) zugrunde lag (wo offengelassen wird, ob die früher genügende Schriftgröße von 6 Pt. ausreicht), Angaben über den Namen oder die Firma und den Sitz des pharmazeutischen Unternehmers, die Bezeichnung des Arzneimittels, die Zusammensetzung des Arzneimittels nach Art und Menge der wirksamen Bestandteile, die Anwendungsgebiete, die Gegenanzeigen, die Nebenwirkungen, Warnhinweise, soweit sie für die Kennzeichnung der Behältnisse und äußeren Umhüllungen vorgeschrieben sind, und die Wartezeit bei Arzneimitteln, die zur Anwendung bei Tieren bestimmt sind, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen. Es handelt sich um ein Mindestmaß an Daten, die – gut lesbar – in der Werbung für Arzneimittel enthalten sein müssen, was deren Versachlichung und Formalisierung dient (vgl. Zimmermann, HWG, § 4 Rn. 1; Spickhoff/Fritzsche, Medizinrecht, 4. Aufl., HWG § 4 Rn. 1). Sinn und Zweck dieser Pflichtangaben ist es, den Verbraucher vollständig über bestimmte medizinisch relevante Merkmale eines Arzneimittels, insbesondere über dessen Indikation und Wirkungsweise zu informieren und ihn dadurch in die Lage zu setzen, sich über das jeweilige Präparat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen, wenn die Werbung überhaupt Angaben in dieser Richtung enthält (BGHZ 114, 354, 356 f - Katovit; GRUR 1999, 1128, 1130 - Hormonpräparate; GRUR 2014, 94 Rn. 16 mwN - Pflichtangaben im Internet, jeweils mwN). Deren gesetzlich geforderte Lesbarkeit gewährleistet mithin insbesondere, dass dem Verbraucher die leichte Wahrnehmung der Pflichtangaben nicht erschwert wird, ihm insbesondere keinen besonderen Aufwand oder Einsatz abverlangt (vgl. BGH, GRUR 2014, 94 Rn. 15 f mwN - Pflichtangaben im Internet), ihm mithin nicht unangemessen erschwert wird, die für seine informierte Entscheidung relevanten Arznei- oder Preismerkmale der Werbung zu entnehmen. Daran orientieren sich die in der Rechtsprechung gefundenen Beurteilungen hinsichtlich der Verwendung bestimmter kleiner, aber für die Informationsgewinnung gegebenenfalls noch hinreichend gut lesbarer Schriftgrößen. Diese stellte dementsprechend schon nach früherer Gesetzesfassung, wonach Erkennbarkeit genügte, etwa darauf ab, ob die Schrift noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist, und hatte hiernach eine 6-Punkt-Schriftgröße für den Regelfall gebilligt (vgl. BGH, GRUR 1987, 301, 302 - Punkt-Schrift); auch auf der Grundlage der verschärften gesetzlichen Forderung nach einer gut lesbaren Angabe bleibt sie mindestens bei der Anforderung, dass die Pflichtangaben ohne besondere Konzentration und Anstrengung wahrgenommen werden können (vgl. BGH, GRUR 2014, 94 Rn. 16 mwN - Pflichtangaben im Internet), und befasst sie sich insbesondere mit der – bei den angesprochenen Verbrauchern gegebenenfalls eingeschränkten – Sehkraft und der Fähigkeit, die gewählte Schriftgröße noch lesen zu können (vgl. BGH, GRUR 1988, 68, 70 - Lesbarkeit I).
Ähnliches gilt für die zweitgenannte Vorschrift, die – was die von der Berufung angeführte Rechtsprechung angeht – insbesondere die Verpflichtung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 PAngV betrifft, beim Anbieten von bestimmten Waren oder Werben für bestimmte Waren unter Angabe von Preisen neben dem Gesamtpreis auch den Grundpreis unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar anzugeben. Dies dient dem Zweck, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und -klarheit zu gewährleisten, durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern (BGH, GRUR 2008, 84 Rn. 25 - Versandkosten; GRUR 2013, 850 Rn. 13 mwN - Grundpreisangabe im Supermarkt). Preise, insbesondere der Grundpreis, sind Produkteigenschaften, deren Existenz an sich dem Verbraucher in jedem Fall klar ist, so dass er schon von sich aus ein Interesse haben kann (und die Waren unter diesem Gesichtspunkt prüfen will), sich diese Daten anhand der ihm begegnenden Präsentation der Ware zu erschließen, soweit dies zumutbar möglich ist. Insoweit genügt es, wenn die Preisangabe von einem Verbraucher mit normaler Sehkraft aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe gelesen werden kann, was schon im Fall einer Schriftgröße von 2 mm der Fall sein kann, selbst wenn der Verbraucher sich zu der von ihm beabsichtigten Prüfung der Ware auf dieses Preismerkmal zum Lesen bücken muss (vgl. BGH, GRUR 2013, 850 Rn. 2, 13, 15 mwN - Grundpreisangabe im Supermarkt; siehe auch OLG Köln, WRP 2011, 1663).
Insoweit ist die Interessenlage, die Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zugrunde liegt, in erheblicher Weise (auch) von anderen Gesichtspunkten geprägt. Hier soll insbesondere verhindert werden, dass ein nicht eindeutig offengelegter Umstand, dass die Anzeige des (vermeintlichen) Suchergebnisses oder dessen Ranking durch eine Zahlung „erkauft“ ist, mangels eindeutiger Offenlegung unbemerkt bleibt. Es bedarf also nicht bloß eines hinreichend („gut“) lesbaren Zugangs zu einer Information, die der Verbraucher ohnehin häufig aktiv in der Werbung sucht (wie etwa über Umstände, denen er gesundheitliche Relevanz beimisst, oder den Grundpreis), sondern der Offenlegung dem Verbraucher – zunächst schon hinsichtlich ihrer Existenz als solcher – verborgener Eigenschaften und Hintergründe der geschäftlichen Handlung, auf deren Vorliegen der Verbraucher vom Unternehmer erst aufmerksam gemacht werden muss. Dementsprechend stellt Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auf eine eindeutige Offenlegung ab, zu der lediglich unter anderem gehört, dass sie in gut lesbarer Weise erfolgt. Allein eine der Schriftgröße nach (noch) gute Lesbarkeit genügt für den von der letztgenannten Vorschrift bezweckten Ausschluss einer Verwechslung mit „neutralen“ Suchergebnissen nicht. Letzterer hängt vielmehr und nicht zuletzt auch vom grafischen Verhältnis zu den übrigen Inhalten der Internetseitendarstellung, insbesondere des einzelnen Werbeeintrags, ab. Dass je nach Gesetzeszweck unterschiedliche Anforderungen an die Schriftgröße gelten können, kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Bundesgerichtshof (GRUR 2013, 850 Rn. 16 - Grundpreisangabe im Supermarkt) klargestellt hat, dass seine Rechtsprechung zur Gestaltung der Pflichtangaben nach § 4 Abs. 4 HWG (BGH, GRUR 1987, 301, 302 - Punkt-Schrift) wegen des regelmäßig größeren Umfangs und schwerer zu erfassenden Inhalts auf die Grundpreisangaben nicht übertragbar ist. Dass die Angaben zu den von § 4 Abs. 4 HWG betroffenen Umständen wegen der möglichen Relevanz für die Gesundheit für den Schutz des Verbrauchers von größerer Bedeutung sein mögen als eine Aufklärung über die Bezahlung eines Eintrags in einem Online-Suchergebnis, rechtfertigt dementsprechend nicht den Erstrechtschluss, den die Beklagte aus der angeführten Rechtsprechung betreffend Schriftgrößen ziehen will. Nach alledem bleibt es dabei, dass im Streitfall die oben dargelegten Umstände, unter anderem die im Verhältnis zu weiteren Elementen der Anzeige sehr kleine Schriftgröße des Texts „Anzeige“, dagegen sprechen, eine eindeutige Offenlegung im Sinn von Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG anzunehmen.
Abgesehen davon ist auch im Rahmen von Pflichtangaben in der Arzneimittelwerbung und Preisangaben anerkannt, dass deren Lesbarkeit im Sinn der gesetzlichen Anforderungen nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist, wobei neben der Schriftgröße auch Druckbild, Gliederung, Papier, Farbe sowie Hintergrund von Bedeutung sind und außerdem der Abstand zu berücksichtigen ist, aus dem der Verbraucher die Angabe liest, und den rechtlichen Bestimmungen über Preisangaben keine (abstrakte) Festlegung exakter Mindestschriftgrößen zu entnehmen ist (siehe jeweils BGH, GRUR 1988, 68, 70 - Lesbarkeit I bzw. BGH, GRUR 2013, 850 Rn. 13 - Grundpreisangabe im Supermarkt). Insbesondere aufgrund solcher Umstände können etwa auch Pflichtangaben der Arzneimittelwerbung in 6-Punkt-Schriftgröße unzureichend sein (BGH, GRUR 1988, 68, 70 - Lesbarkeit I).
(ddd) Schließlich folgt eine eindeutige Offenbarung auch nicht daraus, dass die Angabe „Anzeige“ in unmittelbarer Nähe zu der Preisangabe platziert ist.
Wie bereits ausgeführt richtet sich die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zwar insbesondere auf die von ihm ohnehin gesuchte und zudem gestalterisch hervorgehobene Information über den Preis. Insoweit ist der Berufung zuzugeben, dass dies in Verbindung mit der räumlichen Nähe des Hinweises „Anzeige“ die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der Betrachter der Suchergebnisseite diesen Hinweis „im Fokusbereich“ wahrnimmt.
Der Senat teilt aber nicht die Auffassung der Berufung, es sei für einen Nutzer schlicht unmöglich, den Preis des angebotenen Tarifs wahrzunehmen, ohne gleichzeitig Kenntnis von dem „Anzeige“-Text zu erhalten. Vielmehr besteht trotz der Nähe beider Angaben zueinander die erhebliche Gefahr, dass die Angabe „Anzeige“ übersehen wird. Dies folgt insbesondere aus den vom Landgericht mit Recht hervorgehobenen Umständen des sehr ausgeprägten Schriftgrößenunterschieds und der Verleitung des Verbrauchers, ohne Untersuchung „kleingedruckter“ Angaben des (vermeintlichen) Trefferelements zunächst über den Button „ZUM ANGEBOT“ verbindliche Details betreffend diesen Nachweis aufzurufen und einen möglichen Vertragsschluss vorzubereiten. Dass der Verbraucher zur Eingehung des Dauerschuldverhältnisses nicht ohne nähere Überlegung und gewisse Prüfung bereit sein mag, steht dem nicht entgegen. Denn hierzu bleibt nach dem groben und schnell zugänglichen Marktüberblick, insbesondere hinsichtlich der Preise und der – auch auf andere Gesichtspunkte gestützten – (vermeintlichen) Empfehlungen des Portalbetreibers, den die Ergebnisseite ihm bietet (siehe BGH, GRUR 2017, 1265 Rn. 21 - Preisportal), Gelegenheit, nachdem er die durch den Button „ZUM ANGEBOT“ (insbesondere bei einem herausgehoben empfohlenen Angebot) ermöglichte Weiterleitung gewählt hat. Dies gilt erst recht mit Blick auf die Neigung des Verbrauchers, sich insbesondere bei Vergleichsportalen im Energiebereich einem Angebot zuzuwenden und dieses für seinen Vertragsschluss auszuwählen, das der Protalbetreiber bei der Präsentation seiner Empfehlungen in einer 0-Position aufzeigt (siehe oben, BKartA, Sektoruntersuchung Vergleichsportale, Bericht, Apr. 2019, S. 73, 78, 125).
(ff) Unter Berücksichtigung aller Umstände ist nach alledem im Streitfall dem angesprochenen Verbraucher nicht, insbesondere nicht eindeutig offengelegt, dass es sich bei den Nachweisen in den 0-Positionen um bezahlte Werbung handelt.
b) Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die beanstandete Handlung nach § 3 Abs. 1 UWG zudem unzulässig ist, indem sie – wie die Klägerin in erster Instanz und mit der Berufungserwiderung geltend macht – nach § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG unlauter ist.
Es kann dementsprechend insbesondere dahinstehen, ob oder gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG neben und gerade auch bei Verneinung des Tatbestands nach Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG anwendbar ist (siehe dazu Köhler in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., Anh. § 3 Rn. 11a.8; Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., § 5a Rn. 4.11; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., Anh. § 3 Rn. 38, Anh. § 5a Rn. 38).
Leitsatz des BGH:
Bei der Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung von Kunden stellt die Aufschlüsselung nach den einzelnen Sterneklassen keine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF/§ 5a Abs. 1 UWG nF dar, wenn die Gesamtzahl und der Zeitraum der berücksichtigten Bewertungen angegeben ist.
BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 - I ZR 143/23 - OLG Hamburg - LG Hamburg
Der BGH hat entschieden, dass bei der Werbung mit einem Sternebewertungsdurchschnitt unter Angabe von Gesamtzahl und Zeitraum keine Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen erforderlich ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Anforderungen an die Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung
Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, ob bei der Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung neben der Angabe der Gesamtzahl und des Zeitraums der zugrundeliegenden Kundenbewertungen eine Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen erforderlich ist.
Sachverhalt:
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte bot auf ihrer Internetseite die Vermittlung von Immobilienverkäufern an Immobilienmakler an. Sie warb unter anderem mit durchschnittlichen Sternebewertungen ihrer Kunden, ohne Angaben zur Gesamtzahl der Bewertungen, zum Zeitraum der berücksichtigten Bewertungen und zur Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen zu machen.
Die Klägerin hält diese Werbung für unlauter und nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, mit Kundenbewertungen unter Angabe einer durchschnittlichen Sternebewertung zu werben, ohne gleichzeitig die Gesamtzahl und den Zeitraum der berücksichtigten Kundenbewertungen zu nennen. Den Antrag auf Unterlassung einer Werbung ohne Aufschlüsselung der Kundenbewertungen nach Sterneklassen hat das Landgericht abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Es hat gemeint, bei der von der Klägerin begehrten Aufschlüsselung nach den einzelnen Sterneklassen handele es sich aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers zwar um eine nützliche, nicht aber um eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG, weil ihr neben der Angabe der durchschnittlichen Sternebewertung kein erhebliches Gewicht für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zukomme.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Unterlassungsantrag weiter.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, bei der Aufgliederung nach Sterneklassen handele es sich nicht um eine wesentliche Information im Sinne des § 5a Abs. 1 UWG, begegnet auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Bedenken. Danach ist dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher aufgrund seiner Erfahrung bekannt, dass einer durchschnittlichen Sternebewertung in aller Regel unterschiedlich gute und schlechte Bewertungen zugrunde liegen und die Bewertungen - zum Teil erheblich - divergieren. Anhand der Gesamtzahl und des Zeitraums der berücksichtigten Bewertungen kann er abschätzen, wie aussagekräftig die angegebene Durchschnittsbewertung ist. Die von der Klägerin begehrte Aufgliederung nach Sterneklassen vermittelt daneben keine wesentliche Information. Insbesondere kann sie keinen Aufschluss über die Gründe geben, die einen Kunden zur Abgabe einer bestimmten Bewertung bewogen haben.
Vorinstanzen:
LG Hamburg - Urteil vom 16. September 2022 - 315 O 160/21
OLG Hamburg - Urteil vom 21. September 2023 - 15 U 108/22
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irre-führt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
1. die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2. deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. […]
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. […] Frankfurt-Microsoft-haftet-fuer-Setzen-von-Cookies-ohne-Einwilligung-ueber-Websites-Dritter.html
Das OLG Frankfurt hat entscheiden, dass der Verzicht des Urhebers auf Benennung als Urheber in den AGB des Stockfoto-Portals Fotolia wirksam ist und keine unangemessene Benachteiligung darstellt.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Verzicht auf Urheberbenennung in AGBs eines Microstock-Portals ist wirksam
Microstock-Portale für Lichtbilder/Videos sprechen aufgrund geringer Lizenzgebühren und eines geringen Abwicklungsaufwands einen großen Nutzerkreis an. Wegen dieses Geschäftsmodells stellt ein in den Lizenzbedingungen eines Microstock-Portals enthaltener Verzicht der Urheber auf ihr Benennungsrecht keine unangemessene Benachteiligung dar. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute verkündeter Entscheidung Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche eines Berufsfotografen wegen unterlassener Urheberbenennung zurückgewiesen.
Der Kläger ist Fotograf und zählt zu den erfolgreichsten Bildanbietern weltweit. Er schloss mit dem Betreiber des Portals Fotolia einen so genannten Upload-Vertrag. Damit räumte er dem Portalbetreiber eine Lizenz zur Nutzung der von ihm eingestellten Fotografien ein sowie das Recht, Unterlizenzen an Kunden des Portals zu erteilen. Fotolia war laut Urteil eine der „führenden europäische Microstock Bildagenturen“ mit Millionen Bildern/Videos und Mitgliedern. Die Kunden können eingestellte Lichtbilder zu „äußerst günstigen Lizenzen“ nutzen. Dies führt zu einer hohen Anzahl eingeräumter Lizenzen und einer starken Verbreitung der eingestellten Werke. Der Kläger vermarktet seine Werke ausschließlich über Microstock-Portale.
Die Beklagte ist eine Kundin des Portals. Sie verwendete ein Lichtbild des Klägers auf ihrer Webseite als Hintergrund, ohne ihn als Urheber zu benennen. Der Kläger verlangt von der Beklagten u.a., es zu unterlassen, das Lichtbild ohne Urheberbenennung zu nutzen und wegen der bereits erfolgten Verletzung Schadensersatz an ihn zu zahlen. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen.
Die hiergegen eingelegte Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Der Kläger habe wirksam auf das Recht zur Urheberbenennung im Rahmen des Upload-Vertrags mit Fotolia verzichtet, führt das OLG zur Begründung aus. Gemäß der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe „sowohl Fotolia als auch jedes herunterladende Mitglied, welches ein Werk über Fotolia bezieht, das Recht aber nicht die Verpflichtung (...), das hochladende Mitglied als Quelle seiner Werke kenntlich zu machen“. Diese Formulierung und insbesondere der Begriff „Quelle“ seien bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass der Urheber damit auf sein Urheberbenennungsrecht verzichte.
Dieser Verzicht sei auch wirksam vereinbart worden. Er verstoße nicht gegen das Transparenz- und Verständlichkeitsgebot. Der Verzicht werde ausdrücklich und klar erklärt. Die Klausel führte auch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Urheber. Ein Urheber entscheide sich willentlich für die Nutzung von Microstock-Portalen. Damit vermeide er eigenen zeitlichen und finanziellen Vermarktungsaufwand. Die fehlende Verpflichtung zur Urheberbenennung habe für die Attraktivität des Angebots von Fotolia für die Kunden und damit für die große Verbreitung erhebliche Bedeutung. Dies räume auch der Kläger ein. „Der Verzicht auf die Pflicht zur Urheberbenennung ermöglicht mithin (auch) die große Reichweite des Microstock-Portals und die große Anzahl von Unterlizenzen, was dem Urheber zugutekommt und so die geringe Lizenzgebühr für die Unterlizenzen kompensiert“, vertieft das OLG.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat wegen der klärungsbedürftigen Frage, ob ein Urheber in AGBs für jede Verwendungsart gegenüber einem Microstock-Portal wirksam auf sein Urheberbenennungsrechts verzichten kann, die Revision zum BGH zugelassen.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 29.9.2022, Az. 11 U 95/21
(vorausgehend Landgericht Kassel, Urteil vom 5.7.2021, Az. 10 O 2109/20)
Das OLG München hat entschieden, dass das gesetzliche Widerrufsrecht bei einem Vertrag über die Lieferung von digitalen Inhalten nach § 356 Abs. 5 BGB auch dann vorzeitig erlischt, wenn ein längerfristiger Zugriff auf ein Portal mit diversen digitalen Inhalten eingeräumt wird.
Leitsatz des OLG München:
Ein Widerrufsrecht erlischt nach § 356 Abs. 5 BGB bei einem Vertrag über die Lieferung von digitalen Inhalten auch dann vor Ablauf der Frist des § 355 Abs. 2 BGB, wenn die vom Unternehmer geschuldete Leistung nicht die einmalige Bereitstellung eines bestimmten digitalen Inhalts betrifft, sondern, wie bei Abonnements, einen pro rata temporis zu vergütenden längerfristigen Zugriff auf ein Portal mit nicht im Einzelnen konkretisierten digitalen Inhalten.
Aus den Entscheidungsgründen:
"1. Ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 3a UWG (bzw. 4 Nr. 11 UWG a. F.), § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 lit. b UWG setzte voraus, dass der beanstandete Hinweis der Beklagten auf das Erlöschen des dem Abonnenten S. in § 312g BGB eingeräumten Rechts zum Widerruf seines im Wege des Fernabsatz abgeschlossenen Vertrags mit der wahren Rechtslage, wie sie in § 356 Abs. 5 BGB normiert ist, nicht in Einklang steht.
Die Norm sieht - in Abweichung vom Grundsatz, wonach die (vorbehaltlich der Kautelen des Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB bzw. Art. 246b § 2Abs. 1 EGBGB regelmäßig mit Vertragsschluss, §§ 355 Abs. 2 Satz 2, 356 Abs. 2 Nr. 2 letzte Var. BGB, beginnende) vierzehntägige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 2 BGB mit Fristablauf erlischt
- bei Verträgen über die Lieferung von digitalen Inhalten, die sich nicht auf einem körperlichen Datenträger befinden, einen weiteren Erlöschenstatbestand für den Fall vor, dass der Unternehmer (hier: die Beklagte) mit der Vertragsausführung vor Ablauf der Widerrufsfrist begonnen hat, der Verbraucher (hier: der Kunde S.) diesem - vorzeitigen
- Beginn der Vertragsausführung ausdrücklich zugestimmt hat und er des Weiteren seine Kenntnis von dem Umstand bestätigt hat, dass er durch seine Zustimmung zum vorzeitigen Beginn der Vertragsausführung mit Beginn der Vertragsausführung sein Widerrufsrecht verliert.
Dass diese Tatbestandsvoraussetzungen des § 356 Abs. 5 BGB im Fall des Kunden S. ausnahmslos vorlagen, steht, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt haben, zwischen ihnen nicht im Streit, so dass an sich die Rechtsfolge der genannten Norm eingetreten, d. h. das Widerrufsrecht des Kunden S. mit Beginn der Vertragsausführung erloschen (und die inkriminierte Aussage daher zutreffend, mithin nicht unlauter) war - es sei denn, dass (wie der Kläger dies vertritt), der von der Beklagten offerierte Abonnementsvertrag nicht in den Anwendungsbereich der Norm fällt, weil ein (nicht nur für das einmalige Herunterladen oder Streamen einer konkreten Datenmenge, sondern längerfristig ausgelegter) Zugang zu einem - bloßen - Portal mit (nicht näher konkretisierten) digitalen Inhalten, für welchen die Gegenleistung pro rata temporis bemessen wird, nicht unter den Terminus der „Lieferung“ zu subsumieren sei. Einem solchen Verständnis hat das Landgericht indes zu Recht eine Absage erteilt.
a. Die Auslegung einer Rechtsnorm hat, ausgehend von der Wortbedeutung (sprachlichgrammatikalische Auslegung) unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs, in dem sie steht (systematische Auslegung), den objektiven Sinngehalt des Gesetzes zu erforschen (Sprau in: Palandt, BGB, 75. Aufl., Einl. vor § 1 Rdnr. 40 ff.), wobei der mit der Regelung verfolgte innere Zweck, die ratio legis, zu ermitteln ist (teleologische Auslegung). Bei Normen, die - wie § 356 Abs. 5 BGB, vgl. BT-Drs. 17/12637 vom 06. März 2013 - in Umsetzung einer EU-Richtlinie erlassen worden sind, ist maßgeblich deren systematischen Kontext wie auch deren Sinn und Zweck für die Auslegung heranzuziehen, um die Wirksamkeit des Unionsrechts im Rahmen nationaler Rechtsanwendung zu gewährleisten (Sprau, a. a. O. Rdnr. 43). Das danach gewonnene Ergebnis ist grundsätzlich verbindlich. Erweist sich allerdings, dass eine Rechtsnorm planwidrig auch Konstellationen erfasst, die ihrem Regelungszweck eindeutig zuwiderlaufen, sind diese im Wege der teleologischen Reduktion aus dem Anwendungsbereich durch Einschränkung auszunehmen (Sprau, a. a. O., Rdnr. 49, 55).
b. Ausgehend von diesen Grundsätzen vermag der Senat der vom Kläger favorisierten Bedeutung des Terminus „Lieferung“ dahingehend, dass damit ausschließlich das Verschaffen der einmaligen, punktuellen Zugriffsmöglichkeit des Verbrauchers auf eine konkrete (nicht auf einem Datenträger verkörperte) Datenmenge bezeichnet werde, nicht hingegen das Bereitstellen und Bereithalten beliebiger digitaler Inhalte auf einem Portal über einen längeren Zeitraum, wobei die Gegenleistung nicht pro Datenmenge, auf welche zugegriffen wird, sondern pro rata temporis der Bereithaltung bemessen wird, nicht beizutreten.
Nach allgemeinem juristischen Sprachgebrauch (vgl. Creifelds Rechtswörterbuch, 15. Aufl., 2000, S. 1315) ist der Begriff der Lieferung im Sinne eines Verschaffens der Verfügungsmacht dergestalt, dass der Empfänger darauf zugreifen kann, zu verstehen. Dass dies für unkörperliche Vertragsgegenstände wie die hier in Rede stehenden „digitalen Inhalte“ nicht in Form einer Aushändigung oder Übergabe erfolgen kann, stellt auch der Kläger nicht in Abrede, wenn er einräumt, dass die Lieferung in diesen Fällen im Verschaffen einer Zugriffsmöglichkeit auf die digitalen Inhalte, d. h. in deren Bereitstellen zum Abruf besteht. Ist der Terminus der „Lieferung“ schon bei der semantischen Bestimmung seiner Bedeutung weder an eine Gegenleistung oder eine bestimmte Bemessung derselben, d. h. an ein synallagmatisches Austauschverhältnis, geknüpft (auch der Gegenstand einer Schenkung kann „geliefert“ werden) noch auf einmalige, punktuelle Vorgänge beschränkt (ein zeitliches Moment enthält bereits der Wortlaut des § 356 Abs. 5 BGB, wenn dort vom „Beginn der Ausführung des Vertrags“ seitens d es Unternehmers die Rede ist - ausweislich der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/12637, S. 36 in bewusster Abkehr von der bis dahin geltenden Regelung, nach welcher das Widerrufsrecht auch bei einem Vertrag über die Lieferung nicht trägergebundener digitaler Inhalte erst nach Fristablauf oder nach vollständiger, auf Wunsch des Verbrauchers erfolgter beidseitiger Erfüllung erlosch), lassen sich die vom Kläger verfochtenen Einschränkungen des Anwendungsbereichs von § 356 Abs. 5 BGB auch der - für die Auslegung der Norm maßgeblichen - Richtlinie 2011/83/EU nicht entnehmen, die (anders als die englische Fassung, wo unterschiedslos der Ausdruck „supply“ gebraucht wird) im Kontext (unkörperlicher) digitaler Inhalte die Termini des „Bereitstellens“ und des „Lieferns“ synonym verwendet.
Dass und inwiefern der Text der Richtlinie einen Anhalt dafür gäbe, dass nach dem dort zugrunde gelegten Begriffsverständnis die „Lieferung“ digitaler Inhalte an eine bestimmte Art der Bemessung der Gegenleistung geknüpft wäre, vermochte der Kläger ohnehin nicht aufzuzeigen. Aber auch für ein Verständnis im Sinne des einmaligen Bereitstellens nur einer konkreten Datenmenge (eines bestimmten Videos oder Musiktitels) lässt sich der Richtlinie nichts entnehmen. Im Gegenteil werden dort schon in Erwägungsgrund 19 im Rahmen der Begriffsbestimmung von „digitalen Inhalten“ Verträge, in denen sich der Anbieter von (nicht auf Datenträgern verkörperten) digitalen Inhalten zur „Bereitstellung“ solcher Inhalte verpflichtet, ausdrücklich mit Verträgen „über die Lieferung von Wasser, Gas oder Strom“ gleichgesetzt, sofern „sie nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge ... angeboten werden, mithin mit Verträgen, bei welchen der Anbieter dem Verbraucher nicht lediglich einmalig, sondern auf (eine durch die Vertragslaufzeit bestimmte) Dauer die Zugriffsmöglichkeit auf eine von ihm, dem Abnehmer, jeweils festzulegende Menge des betreffenden Guts verschafft. Spricht bereits diese Gleichstellung gegen eine Einschränkung des Anwendungsbereichs auf Verträge über (nicht trägergebundene) digitale Inhalte, die lediglich den einmaligen Abruf solcher Inhalte zum Gegenstand haben, bestimmt darüber hinaus auch Art. 16 lit. m der Richtlinie ausdrücklich, dass das (nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie bei Fernabsatzverträgen an sich obligatorische) Widerrufsrecht des Verbrauchers im nationalen Recht - unter bestimmten, nämlich den in § 356 Abs. 5 BGB angeführten, Kautelen - nicht vorzusehen sei, wenn der Fernabsatzvertrag beliebige (nicht verkörperte) digitale Inhalte betrifft.
Das gewonnene Verständnis einer einschränkungslosen Anwendung von Art. 16 lit. m der Richtlinie bzw. § 356 Abs. 5 BGB auf nicht auf einem Datenträger verkörperte digitale Inhalte unabhängig davon, ob die einmalige oder die auf Dauer angelegte Möglichkeit eines Datenabrufs Vertragsgegenstand ist, wird weiter bestätigt durch die Systematik der Normen: Die mit Art. 16 lit. m der Richtlinie geschaffene Privilegierung des Unternehmens durch vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts des Verbrauchers korrespondiert mit der Regelung des Art. 14 Abs. 4 lit. b RL (umgesetzt in § 357 Abs. 9 BGB), wonach der Verbraucher im Widerrufsfall unter bestimmten (dem vorzeitigen Erlöschen des Widerrufsrechts nach Art. 16m der Richtlinie kongruenten) Voraussetzungen nicht zum Wertersatz für die seitens des Unternehmers geleistete Bereitstellung von (nicht auf Datenträger verkörperten) digitalen Inhalten verpflichtet ist (den ihm eröffneten Zugriff auf nicht trägergebundene digitale Inhalte mithin kostenlos empfangen hat), was (nicht nur im Fall der vollständigen, sondern) auch im Fall der „teilweisen“ Bereitstellung solcher Inhalte gelte (vgl. auch § 356 Abs. 5 BGB, der vom „Beginn der Vertragsausführung“ spricht) - eine Variante, die bei Verträgen über den einmaligen Abruf digitaler Inhalte schwerlich einen Anwendungsfall hätte und daher ins Leere ginge (auch der Klägervertreter vermochte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insoweit keine Konstellation zu benennen), der indes zwanglos ein Anwendungsbereich zugeordnet werden kann, wenn die Richtlinie auch für Verträge der streitgegenständlichen Art, in welchen sich der Anbieter zur Bereitstellung beliebiger digitaler Inhalte auf Dauer verpflichtet, Geltung beansprucht, insofern eine „teilweise“ Bereitstellung dann vorliegen kann, wenn sie nicht über die gesamte an sich geschuldete Zeitspanne erfolgt, sondern der Zugriff auf die digitalen Inhalte nur während eines Teils dieser Zeitspanne (nämlich bis zum Widerruf) möglich ist. Dass sich die Auslegung einer Vorschrift in einer Weise, welche für eine Teilregelung ins Leere ginge, schon aus systematischen Erwägungen verbietet, bedarf keiner vertieften Erörterung. Es erschiene im Übrigen auch nicht interessengerecht, dem Verbraucher einerseits nach Eröffnung des Zugangs zu digitalen Inhalten das Widerrufsrecht zu erhalten, ihn aber gleichzeitig für die Zeit der Vertragsdurchführung von der Verpflichtung zum Wertersatz auszunehmen (Art. 14 Abs. 4 lit. b; § 357 Abs. 9 BGB). Soweit der Kläger hierzu meint, den berechtigten Belangen des Unternehmers könne in Konstellationen wie der vorliegenden dadurch Rechnung getragen werden, dass der Abnehmer einen nach der Zeitdauer der ihm zur Verfügung gestellten Zugriffsmöglichkeit bemessenen Wertersatz zu leisten habe, kann dahinstehen, ob die Erwägung zutrifft: das Argument bestätigt lediglich, dass der Richtliniengeber mit dem Zusammenspiel von Art. 16 lit. m und Art. 14 Abs. 4 lit. b (ebenso wie der nationale Gesetzgeber in Umsetzung der Richtlinie durch §§ 356 Abs. 5, 357 Abs. 9 BGB) eine andere Gewichtung vorgenommen und eine abweichende Regelung (mag sie auch vom Kläger als nicht sachdienlich erachtet werden) dahingehend getroffen hat, dass das Widerrufsrecht auch bei Dauerschuldverhältnissen nach Beginn der Vertragsdurchführung unter den in Art. 16 lit. m RL/§ 356 Abs. 5 BGB genannten Bedingungen erlischt, sich die Frage des Wertersatzes nach Erklärung des Widerrufs mithin nicht stellt.
Für die gewonnene Lesart des Art. 16 lit. m der Richtlinie dahingehend, dass dem Verbraucher ein Test der vom Unternehmer bereitzustellenden (nicht trägergebundenen) digitalen Inhalte während der Widerrufsfrist auch bei Abonnementverträgen der streitgegenständlichen Art versagt ist, spricht zudem der Gleichlauf mit der (trägergebundene digitale Inhalte betreffenden) Regelung nach Art. 16 lit. i der Richtlinie, welche ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts für Verträge über versiegelt gelieferte Datenträger ebenfalls bereits bei Entfernung der Versiegelung (und nicht erst bei Verwendung des Datenträgers) vorsieht. Eine sachliche Begründung dafür, dass dem Abnehmer -abweichend vom Regelfall der Verträge über digitale Inhalte - die Testung des unternehmerischen Angebots spezifisch bei Dauerschuldverhältnissen ermöglicht werden solle, vermochte auch der Kläger nicht anzuführen.
Ein weiterer Anhalt für das vom Richtliniengeber mit Art. 16 lit. m RL intendierte (vorzeitige) Erlöschen des Widerrufsrechts auch bei (Gas-, Strom- und Wasserversorgungsverträgen vergleichbaren) Dauerschuldverhältnissen findet sich im Übrigen in Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie, wenn dort die (den Zeitpunkt der Lieferung betreffende) Regelung nach Art. 18 der Richtlinie für nicht anwendbar erklärt wird auf „Verträge über die Lieferung von (Wasser, Gas oder Strom, wenn sie nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge zum Verkauf angeboten werden oder von) digitalen Inhalten, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden“: Da der Abnehmer bei derartigen Vertragstypen über den jeweiligen Zeitpunkt des Zugriffs auf die ihm auf Dauer bereitgestellten Produkte selbst befindet, bedarf es einer Normierung der Leistungszeit nicht.
Als nicht durchgreifend erachtet der Senat schließlich den klägerischen Einwand, nach der ratio legis des § 356 Abs. 5 BGB sollten lediglich solche „Lieferungen“ (nicht trägergebundener) digitaler Inhalte vom vorzeitigen Erlöschen des Widerrufsrechts erfasst sein, bei welchen der Abnehmer, wie bei einmaligen Austauschverhältnissen, bereits Zugriff auf die bereitgestellte Datenmenge genommen habe, nicht hingegen Abonnements als Dauerschuldverhältnisse, bei welchen mit der „Aktivierung“ des Vertrags durch Eingabe der ihm seitens des Unternehmers zur Verfügung gestellten PIN noch kein Datenabruf einhergehe, sondern lediglich die Möglichkeit eröffnet sei - vergleichbar dem Betreten des Foyers vor einer Theateraufführung: Das Argument verkennt, dass die vom Unternehmer geschuldete Leistungshandlung sich im einen wie im anderen Fall (Verschaffen der einmaligen oder der dauerhaften Zugriffsmöglichkeit auf eine Datenmenge) darin erschöpft, dem Abnehmer die (nicht trägergebundenen) digitalen Inhalte zum Abruf bereitzuhalten und ihm dadurch die Zugriffsmöglichkeit auf diese Inhalte zu verschaffen. Damit hat er für beide Konstellationen das seinerseits Erforderliche getan und seine vertragliche Verpflichtung erfüllt. Wann und ob der Abnehmer von der ihm eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht und tatsächlich auf die vom Unternehmer bereitgehaltenen Daten zugreift, liegt nicht mehr in der Einflusssphäre des Anbieters. Die vom Kläger insinuierte Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte kann daher nicht konstatiert werden.
Ergibt mithin die Auslegung der Vorschrift des § 356 Abs. 5 BGB nach keiner der anerkannten Methoden die klägerseits gewünschte Beschränkung ihres Anwendungsbereichs auf einmalige, punktuelle Austauschverhältnisse, sieht sich der Senat in seiner Beurteilung zudem bestätigt durch den (zwar nicht verbindlichen, indes indizielle Wirkung entfaltenden) „Leitfaden der Generaldirektion Justiz“ (Europäische Kommission GD Justiz, Juni 2014, S. 77 ff.), der den Onlinehandel mit digitalen Produkten ausdrücklich auch in der Variante der Abonnementverträge durch Bereitstellung einer Reihe von digitalen Inhalten als von der Richtlinie 2011/83/EU erfasst ansieht.
c. Eine hilfsweise geltend gemachte teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 356 Abs. 5 BGB auf einmalige Austauschverhältnisse kommt ebenfalls nicht in Betracht: Wie sich aus den Ausführungen unter oben II.2.b. ergibt, beruht der Umstand, dass auch bei Abonnementverträgen der streitgegenständlichen Art das Widerrufsrecht des Verbrauchers mit Bereitstellung der (nicht trägergebundenen) digitalen Inhalte unter den in der Norm genannten Voraussetzungen erlischt, nicht auf einem Versehen des Gesetz- bzw. Richtliniengebers, der es plan- und sachwidrig unterlassen hätte, eine Ausnahmevorschrift für Dauerschuldverhältnisse vorzusehen; dass die getroffene Regelung auch auf Abonnementverträge anwendbar ist, entspricht nicht nur dem Willen des Gesetzgebers, sondern fügt sich - anders als die klägerseits favorisierte Ausgestaltung - auch im Übrigen (etwa hinsichtlich der Frage der Pflicht des Verbrauchers zum Wertersatz nach Widerruf des Fernabsatzvertrags) in die Gesamtsystematik ein.
d. Ist demnach die Vorschrift des § 356 Abs. 5 BGB auch auf Abonnementverträge der streitgegenständlichen Art anwendbar, stellt sich der Verweis der Beklagten auf das Erlöschen des Widerrufsrechts des Kunden S. in der E-Mail vom 09. April 2015 (Anlage K 2) - insofern er die Rechtsfolge dieser Norm zutreffend wiedergibt - weder unter dem Gesichtspunkt der Irreführung noch des Rechtsbruchs als unlauter dar, so dass der Kläger mangels berechtigter Abmahnung i. S. v. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG/§ 5 UKlG auch den Ersatz der Abmahnkosten nicht verlangen kann, die klagabweisende Entscheidung des Landgerichts mithin in vollem Umfang zu bestätigen war."
Das OLG Hamburg hat in zwei Verfahren entschieden, dass YouTube bzw. Google auf Grundlage der Störerhaftung für Urheberrechtsverletzungen in den von Nutzern hochgeladenen Videos haften. Dies bedeutet, dass rechtswidrige Inhalte jedenfalls ab Inkenntnisssetzung unverzüglich zu löschen sind. Eine Haftung als Täter und die damit verbundene Schadensersatzpflicht auch ohne Kenntnis bzw. ohne Verletzung von Prüfpflichten lehnte das Gericht jedoch ab. Beide Entscheidungen sind nicht rechtskräftig.
Die Pressemitteilung des OLG Hamburg:
"Berufungsurteile in Urheberrechtsverfahren gegen YouTube und Google vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht
Der 5. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgericht hat heute zwei Entscheidungen in urheberrechtlichen Verfahren verkündet, in denen die Betreiberin des Videoportals „YouTube“ und – in einem der Verfahren – auch deren Muttergesellschaft, die Google Inc., wegen des Vorwurfs von Urheberrechtsverletzungen in Anspruch genommen wurden. Gegenstand der Verfahren sind verschiedene Musiktitel, die durch Nutzer von YouTube im Rahmen von Videoclips hochgeladen und damit öffentlich zugänglich gemacht worden waren, obwohl sie an den Musiktiteln keine Rechte hatten. Daraufhin haben der Rechteinhaber bzw. die Verwertungsgesellschaft GEMA YouTube bzw. Google unter anderem auf Unterlassung in Anspruch genommen.
In dem Verfahren 5 U 87/12 wollte die GEMA gegenüber YouTube u.a. ein Verbot der öffentlichen Zugänglichmachung in Bezug auf zwölf Musiktitel erreichen, an denen die GEMA die Rechte wahrnimmt. YouTube lehnte eine Unterlassungsverpflichtung ab, da sie für etwaige Urheberrechtsverletzungen nicht hafte. Zum einen stelle sie ihre Videoplattform lediglich den Nutzern zur Verfügung und habe die fraglichen Videos weder selbst erstellt noch hochgeladen. Zum anderen habe sie alle ihr zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um Urheberrechtsverletzungen zu begegnen.
In erster Instanz hatte das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 20.04.2012 u.a. entschieden, dass YouTube zur Unterlassung in Bezug auf sieben der insgesamt zwölf betroffenen Musiktitel verpflichtet sei. Bei diesen sieben Titeln habe die Beklagte gegen die Pflicht verstoßen, die betroffenen Videoclips unverzüglich zu sperren, nachdem sie von der Klägerin über die Urheberrechtsverletzungen informiert worden war. In Bezug auf die übrigen fünf Titel hatte das Landgericht eine Pflichtverletzung auf Seiten von YouTube verneint und die Klage abgewiesen. Sowohl die GEMA als auch YouTube hatten gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt. Beide Rechtsmittel hat der 5. Zivilsenat mit dem heute verkündeten Berufungsurteil zurückgewiesen.
Auch in dem Verfahren 5 U 175/10 geht es u.a. um die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß der Betreiber einer Videoplattform für Urheberrechtsverletzungen durch Videos haftet, die von Nutzern der Plattform hochgeladen werden. Der Kläger in diesem Verfahren ist als Rechteinhaber in Bezug auf diverse Musikstücke gegen YouTube und die Google, Inc. als Muttergesellschaft vorgegangen und hat von beiden u.a. Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung verlangt.
In beiden Berufungsverfahren hat der Senat in Bezug auf einzelne der jeweils betroffenen Musiktitel eine Haftung von YouTube bzw. Google aus dem Gesichtspunkt der sogenannten Störerhaftung bejaht. Danach sind die Betreiber von Internetangeboten wie YouTube im Ausgangspunkt zwar nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten und gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Nutzertätigkeit hindeuten. Wird allerdings ein solcher Dienstanbieter auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen, muss er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Schutzrechtsverletzungen kommt. Welche Pflichten den Dienstanbieter dabei treffen, insbesondere ob und wieweit er zur Sperrung und dann zur Prüfung und Überwachung der bei ihm hochgeladenen Inhalte verpflichtet ist, bestimmt sich danach, was dem Betreiber nach den Umständen des jeweiligen Falles zuzumuten ist. Eine Verletzung derartiger Pflichten hat der Senat in beiden Verfahren hinsichtlich einzelner Musiktitel bejaht und YouTube bzw. Google insofern zur Unterlassung verpflichtet angesehen.
Ergänzung vom 02. Juli 2015:
Die Kläger haben in beiden Verfahren die Inanspruchnahme von YouTube bzw. Google in erster Linie darauf gestützt, dass diese für die geltend gemachten Rechtsverletzungen als Täter einzustehen hätten. Nach Ansicht der Rechteinhaber veröffentliche YouTube nicht lediglich fremde Inhalte, sondern trete als eigenverantwortlich handelnder Anbieter auf, mache sich dabei die fremden Inhalte zu eigen und nehme selbst urheberrechtliche Nutzungshandlungen vor. Auf dieser Grundlage hatte der Kläger in dem Verfahren 5 U 175/10 zusätzlich u.a. die Feststellung verlangt, dass YouTube und Google zu Ausgleichszahlungen verpflichtet seien. Dieser Sichtweise zu einer täterschaftlichen Verantwortung hat sich der Senat in beiden Urteilen nicht angeschlossen und eine Haftung aus diesem Gesichtspunkt verneint.
Beide Urteile sind nicht rechtskräftig. In dem Verfahren 5 U 87/12 hat der Senat die Revision zugelassen, für die der Bundesgerichtshof zuständig wäre. In dem Verfahren 5 U 175/10 unterliegt die Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, der sogenannten Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof. "
Das OLG Stuttgart hat in Einklang mit der inzwischen ganz herrschenden Rechtsprechung entschieden, dass der Betreiber eines Online-Portals erst ab Kenntnis von der Rechtsverletzung haftet, wenn Nutzer durch hochgeladene Fotos oder Bilder die Rechte Dritter verletzen.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Als Störer im Sinne von § 1004 BGB ist jeder anzusehen, der die Rechtsverletzung herbeigeführt hat oder dessen Verhalten eine Beeinträchtigung befürchten lässt. Sind bei einer Beeinträchtigung mehrere Personen beteiligt, so kommt es für die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch gegeben ist, grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitrags oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung an. Im allgemeinen ist ohne Belang, ob er sonst nach der Art seines Tatbeitrags als Täter oder Gehilfe anzusehen wäre. Als (Mit-) Störer kann auch jeder haften, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, sofern der in Anspruch genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Dem negatorischen Unterlassungsbegehren steht nicht entgegen, dass dem in Anspruch genommenen die Kenntnis der Tatbestandsmäßigkeit und der die Rechtswidrigkeit begründenden Umstände fehlt. Ebenso ist ein Verschulden nicht erforderlich (zum Ganzen: BGH GRUR 2013, 751 Tz. 24 - Autocomplete-Funktion- mit weiteren Nachweisen; BGH GRUR 2011, 311 Tz. 21). Um die Störerhaftung nicht über Gebühr auszudehnen und auf das Zumutbare zu begrenzen, setzt sie darüber hinaus die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten voraus (BGH GRUR 2011, 311 Tz. 22 und GRUR 2013, 751 Tz. 29).
Ein Host-Provider wie der Betreiber eines Blogs und mithin auch die Klägerin ist aber nicht verpflichtet, die von den Nutzern bzw. Mitgliedern ins Netz gestellten Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen (BGH GRUR 2011, 311 Tz. 24 und GRUR 2012, 751 Tz.19). Ihn trifft vielmehr eine Prüfungspflicht erst dann, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt (BGH, jeweils ebenda). Weist ein Betroffener den Betreiber (Host-Provider) auf eine Rechtsverletzung hin, ist dieser verpflichtet, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern, wenn der Hinweis hinreichend konkret ist (BGH GRUR 2012, 311 Tz. 24 - 27; BGH GRUR 2012, 751 Tz. 19; BGH GRUR 2013, 751 Tz. 30). Er wird mithin erst dann zum Störer, wenn er trotz Kenntniserlangung den rechtsverletzenden Inhalt nicht löscht bzw. sperrt (vgl. BGH GRUR 2012, 751 Tz. 20).
In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht zu Recht eine Störereigenschaft der Klägerin verneint."
Der Rechtsstreut zwischen der GEMA und YouTube geht in die nächste Runde. Die GEMA hat gegen das Urteil des LG Hamburg vom 20.04.2012 - 310 O 461/10 Berufung eingelegt. Die Lizenzverhandlungen zwischen der Verwertungsgesellschaft und dem Videoportalbetreiber waren bislang nicht erfolgreich. Nach Ansicht der GEMA geht die Entscheidung des LG Hamburg nicht weit genug.
