Das Bundeskartellamt hat gegen Apple ein Verfahren nach § 19a GWB (Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb) eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Verfahren gegen Apple nach neuen Digitalvorschriften (§ 19a Abs. 1 GWB) – Bundeskartellamt prüft Apples marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb
Das Bundeskartellamt hat heute ein Verfahren gegen das Technologieunternehmen Apple nach den neuen kartellrechtlichen Vorschriften für Digitalkonzerne eingeleitet. Es handelt sich insgesamt um das vierte große Digitalunternehmen, gegen das das Amt mit dem neuen Instrument vorgeht. In den vergangenen Monaten wurden bereits gegen Facebook (siehe PM vom 28. Januar 2021), gegen Amazon (siehe PM vom 18. Mai 2021) und gegen Google (PM vom 25. Mai 2021) entsprechende Ermittlungen aufgenommen.
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§ 19a GWB) ermöglicht der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann in einem zweistufigen Verfahren Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen.
Eingeleitet hat das Bundeskartellamt heute gegen Apple die erste Stufe, ein Verfahren zur Feststellung dieser marktübergreifenden Bedeutung. Ein Anhaltspunkt für eine solche Position eines Unternehmens kann ein sich über verschiedene Märkte erstreckendes Ökosystem sein. Entsprechende Machtstellungen sind von anderen Unternehmen oft nur schwer angreifbar.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Wir werden jetzt prüfen, ob Apple rund um das iPhone mit dem proprietären Betriebssystem iOS ein digitales Ökosystem über mehrere Märkte errichtet hat. Apple stellt Tablets, Computer und „Wearables“ her und vertreibt eine Reihe gerätebezogener Services und Dienstleistungen. Neben verschiedenen Hardware-Produkten des Konzerns sind im Geschäftsbereich Services der App Store, die iCloud, AppleCare, Apple Music, Apple Arcade, Apple TV+ sowie weitere Dienstleistungen und Services zusammengefasst. Wir werden uns neben der Stellung des Konzerns in diesen Bereichen unter anderem auch mit der weitreichenden Integration über mehrere Marktstufen, der technologischen und finanziellen Ressourcenstärke des Unternehmens sowie seinem Zugang zu Daten beschäftigen. Ein Schwerpunkt der Ermittlungen wird auf dem Betrieb des App Stores liegen, da er Apple vielfach befähigt, Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter zu nehmen.“
Ausgehend von diesem ersten Verfahren beabsichtigt das Bundeskartellamt, sich in einem möglichen weiteren Verfahren konkrete Verhaltensweisen von Apple genauer anzusehen. Dem Amt liegen diesbezüglich verschiedene Beschwerden gegen potentiell wettbewerbsgefährdende Praktiken vor. Dazu zählen unter anderem eine Verbändebeschwerde aus der Werbe- und Medienbranche, die sich gegen Apples Tracking-Einschränkung von Nutzern im Zusammenhang mit der Einführung des Betriebssystems iOS 14.5 richtet, und eine Beschwerde gegen die ausschließliche Vorinstallation von konzerneigenen Anwendungen als möglicher Unterfall einer nach § 19a GWB verbotenen Selbstbevorzugung. Darüber hinaus wird von App-Entwicklern der Zwang zur Nutzung des Apple-eigenen Systems für In-App-Käufe (IAP) sowie die damit verbundene Provisionshöhe von 30 Prozent kritisiert. Zudem werden die damit in Zusammenhang stehenden Marketingbeschränkungen im App Store thematisiert. Letztgenannte Beschwerde weist Parallelen zum laufenden Verfahren der Europäischen Kommission gegen Apple wegen der Beschränkungen des Streamingdienstes Spotify und einer entsprechenden Bevorzugung eigener Dienste auf. Das Bundeskartellamt wird sich insoweit ggf. mit der Europäischen Kommission sowie weiteren Wettbewerbsbehörden in Verbindung setzen. Über die Einleitung eines weiteren Verfahrens ist noch nicht entschieden worden.
Das BKartA hat wegen Google News Showcase ein Verfahren gegen Google nach § 19a GWB eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Bundeskartellamt prüft Google News Showcase
Das Bundeskartellamt hat gegen die Alphabet Inc., Mountain View, USA, und die mit ihr verbundenen Unternehmen („Google“) ein Verfahren zur kartellrechtlichen Prüfung des Angebots Google News Showcase eingeleitet. Die Untersuchung stützt sich maßgeblich auf die neuen Befugnisse des Bundeskartellamtes nach den neuen Vorschriften für Digitalkonzerne. Es schließt sich insoweit an das am 25. Mai 2021 gegen Google eingeleitete Verfahren zur Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb im Sinne des § 19a GWB an (siehe PM vom 25. Mai 2021). Mit dem neuen kartellrechtlichen Instrument hatte die Behörde in den vergangenen Monaten, neben den Verfahren gegen Google, bereits gegen Facebook (siehe PM vom 28. Januar 2021) und gegen Amazon (siehe PM vom 18. Mai 2021) Verfahren eingeleitet.
Bei Google News Showcase handelt es sich um ein eigenes Nachrichtenangebot von Google, das die Möglichkeit zur hervorgehobenen und vertieften Darstellung von Verlagsinhalten gibt und das Google auch für eine Reihe deutscher Verlage geöffnet hat.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Eine Kooperation mit Google kann für Verlage und andere Nachrichtenanbieter attraktiv sein und Verbraucherinnen und Verbrauchern neue oder verbesserte Informationsangebote bieten. Es muss jedoch sichergestellt werden, dass es dabei nicht zu einer Diskriminierung zwischen einzelnen Verlagen kommt. Auch darf die starke Stellung von Google beim Zugang zu den Endkunden nicht zu einer Verdrängung konkurrierender Angebote von Verlagen oder sonstigen Nachrichtenanbietern führen. Rechte und Pflichten der Inhalteanbieter gegenüber Google bei Teilnahme an dem Programm müssen in einem ausgewogenen Verhältnis stehen.“
Google hatte am 1. Oktober 2020 den Start seines Dienstes Google News Showcase in Deutschland bekannt gegeben. Nach Darstellung von Google handelt es sich um ein Angebot, in dem qualitativ hochwertige journalistische Artikel dargestellt werden, für die Google Lizenzgebühren bezahlt. Nachdem zum Start 20 Medienunternehmen beteiligt waren, die für 50 Publikationen standen, wurde das Angebot inzwischen auf weitere Inhalte erweitert. Zentraler Gegenstand von News Showcase sind sogenannte „Story-Panels“, die zunächst in der Google News App eingebunden wurden und seit kurzem auch in Google News auf dem Desktop zu finden sind. Google hat angekündigt, sie künftig unter anderem auch in den Ergebnissen der allgemeinen Google Suche anzuzeigen. Bei den Story-Panels handelt es sich um umrandete „Kacheln“, in denen unter der prominent dargestellten Verlagsmarke Fotos, Überschriften und weitere Inhalte zusammengefasst werden. Die teilnehmenden Verlage erhalten damit verschiedene Möglichkeiten einer im Vergleich zur allgemeinen Listung hervorgehobenen und vertieften Darstellung ihrer Inhalte. Für News Showcase erwirbt Google auch Artikel aus kostenpflichtigen Angeboten einzelner Verlage, um sie den Leserinnen und Lesern kostenlos anbieten zu können.
Aufgrund einer bei ihm eingelegten Beschwerde der Corint Media untersucht das Bundeskartellamt in dem jetzt eingeleiteten Verfahren, ob mit der angekündigten Einbindung des Google News Showcase-Angebots in die allgemeine Suche eine Selbstbevorzugung Googles bzw. eine Behinderung konkurrierender Angebote Dritter droht. Daneben geht das Bundeskartellamt der Frage nach, ob die zu Grunde liegenden Vertragsbedingungen die teilnehmenden Verlage unangemessen benachteiligen, insbesondere ihnen eine Durchsetzung des von Bundestag und Bundesrat im Mai 2021 beschlossenen Leistungsschutzrechts der Presseverleger unverhältnismäßig erschweren. Von Bedeutung ist außerdem, wie die Bedingungen für den Zugang zu dem Google News Showcase-Angebot ausgestaltet sind.
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§ 19a GWB) erlaubt der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann in einem zweistufigen Verfahren Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen.
Das Bundeskartellamt hat auch gegen Google ein Verfahren nach § 19a GWB (Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb) eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Verfahren gegen Google nach neuen Digitalvorschriften (§ 19a GWB) – Bundeskartellamt prüft marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb und Konditionen zur Datenverarbeitung
Das Bundeskartellamt hat heute zwei Verfahren gegen die Google Germany GmbH, Hamburg, Google Ireland Ltd., Dublin, Irland, und Alphabet Inc., Mountain View, USA, nach den neuen Vorschriften für Digitalkonzerne eingeleitet. Mit dem neuen kartellrechtlichen Instrument hatte die Behörde in den vergangenen Monaten bereits gegen Facebook (siehe PM vom 28. Januar 2021) und gegen Amazon (siehe PM vom 18. Mai 2021) Ermittlungen aufgenommen.
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§ 19a GWB) erlaubt der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann in einem zweistufigen Verfahren Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen.
Eingeleitet hat das Bundeskartellamt heute zum einen das Verfahren zur Feststellung dieser marktübergreifenden Bedeutung.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Ein Anhaltspunkt für eine solche Position eines Unternehmens kann ein sich über verschiedene Märkte erstreckendes Ökosystem sein. Entsprechende Machtstellungen sind von anderen Unternehmen oft nur schwer angreifbar. Aufgrund der Vielzahl an digitalen Diensten wie der Suchmaschine, YouTube, Maps, dem Betriebssystem Android oder dem Browser Chrome kommt bei Google eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb in Betracht.“
Über diese grundsätzliche Einordnung hinaus wird sich das Bundeskartellamt in einem darauf aufsetzenden zweiten Verfahren, das ebenfalls heute eingeleitet wurde, eingehend mit den Datenverarbeitungskonditionen von Google befassen.
Andreas Mundt dazu: „Das Geschäftsmodell von Google baut ganz grundlegend auf der Verarbeitung der Daten seiner Nutzerinnen und Nutzer auf. Google hat hier einen strategischen Vorteil aufgrund des etablierten Zugangs zu wettbewerbsrelevanten Daten. Wir werden uns deshalb die Datenverarbeitungskonditionen sehr genau ansehen. Eine zentrale Frage ist dabei, ob Verbraucherinnen und Verbraucher ausreichende Wahlmöglichkeiten zur Nutzung ihrer Daten durch Google haben, wenn sie Google-Dienste verwenden wollen.“
Die neue kartellrechtliche Vorschrift nennt einige konkrete Beispiele für Verhaltensweisen, die einem Unternehmen mit einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung untersagt werden können. Das Bundeskartellamt prüft, ob Google/Alphabet die Nutzung seiner Dienste von einer Zustimmung zu der Datenverarbeitung abhängig macht, bei der es keine ausreichenden Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Umstands, des Zwecks und der Art und Weise der Verarbeitung der Daten gibt (§ 19a Abs. 2 Nr. 4a GWB).
Die Nutzung von Google-Diensten setzt stets eine Zustimmung zu bestimmten Bedingungen zur Datenverarbeitung von Google voraus. Es gibt verschiedene Wege, wie Google diese Bedingungen einführt, je nachdem ob ein Google-Konto vorhanden ist oder die einzelnen Dienste ohne ein solches Konto verwendet werden. Darüber hinaus können Nutzerinnen und Nutzer sog. Personalisierungseinstellungen vornehmen. Das Bundeskartellamt wird prüfen, inwiefern die Bedingungen Google die Möglichkeit zu einer weitreichenden, verschiedene Dienste übergreifenden Datenverarbeitung einräumen. Zu klären ist auch, in welcher Form die Verarbeitung von Nutzerdaten, die Google – z.B. über seine Werbedienste – auf Webseiten und in Apps Dritter erhebt, davon erfasst ist. Relevant für die kartellrechtliche Bewertung ist darüber hinaus, welche Auswahl die Nutzerinnen und Nutzer hinsichtlich der Datenverarbeitung von Google tatsächlich treffen können. Der Schutz der Wahlmöglichkeiten des Verbrauchers ist ein wesentliches Anliegen des Kartellrechts, das durch das neue GWB-Digitalisierungsgesetz noch einmal unterstrichen wurde.
Datenverarbeitung bei Facebook
Anfang 2019 hatte das Bundeskartellamt dem Unternehmen Facebook weitreichende Beschränkungen bei der Verarbeitung von Nutzerdaten auferlegt (siehe PM vom 7. Februar 2019). Sowohl das Verfahren des Bundeskartellamtes als auch die nachfolgenden Gerichtsverfahren erfolgten auf der Basis der bereits vor der jüngsten Gesetzesänderung geltenden Vorschriften der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Zudem sind unterschiedliche Sachverhalte zu beurteilen.
Das Verfahren ist derzeit noch vor Gericht anhängig. Im März 2021 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden, bestimmte Fragen, die die Anwendung der Datenschutzgrundverordnung betreffen, dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Erst nach Klärung dieser Fragen könne das Facebook-Verfahren in der Hauptsache entschieden werden.
Das Bundeskartellamt hat gegen Amazon ein Verfahren nach § 19a GWB (Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb) eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Verfahren gegen Amazon nach neuen Vorschriften für Digitalkonzerne (§19a GWB)
Das Bundeskartellamt hat heute ein Verfahren gegen Amazon nach den neuen Vorschriften für Digitalkonzerne eingeleitet. Es ist das zweite Verfahren, das das Bundeskartellamt auf der Grundlage des neuen kartellrechtlichen Instruments eröffnet. Kurz nach Inkrafttreten des Gesetzes wurde bereits ein entsprechendes Verfahren gegen Facebook eingeleitet (siehe PM vom 28. Januar 2021).
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „In den vergangenen Jahren haben wir uns bereits mehrfach mit Amazon auseinandergesetzt und u.a. weitreichende Verbesserungen für die Händler auf dem Amazon Marktplatz erreicht. Zwei weitere Verfahren laufen derzeit noch. Parallel dazu setzen wir jetzt auch unsere erweiterten Befugnisse in der Missbrauchsaufsicht ein. Konkret prüfen wir in einem ersten Schritt, ob Amazon eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt. Charakteristisch dafür ist insbesondere ein sich über verschiedene Märkte erstreckendes Ökosystem – eine schwer angreifbare wirtschaftliche Machtstellung. Mit seinen Online-Marktplätzen und vielen weiteren – insbesondere digitalen – Angeboten kommt dies für Amazon in Betracht. Wenn wir eine derartige Marktposition feststellen, könnten wir etwaige wettbewerbsgefährdende Verhaltensweisen von Amazon früher aufgreifen und untersagen.“
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§19a GWB) erlaubt der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, bestimmte wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen. Beispiele für Verhaltensweisen, die nach der neuen Vorschrift untersagt werden könnten, sind die Selbstbevorzugung von konzerneigenen Diensten, das „Aufrollen“ noch nicht beherrschter Märkte mit nicht leistungswettbewerblichen Mitteln, etwa Kopplungs- bzw. Bündelungsangeboten oder die Errichtung oder Erhöhung von Marktzutrittsschranken durch die Verarbeitung wettbewerbsrelevanter Daten.
Das Bundeskartellamt führt aktuell auch zwei Verfahren gegen Amazon nach den schon vor der jüngsten Gesetzesänderung geltenden kartellrechtlichen Missbrauchsvorschriften. In einem Verfahren untersucht das Bundeskartellamt, inwieweit Amazon durch Preiskontrollmechanismen bzw. Algorithmen Einfluss auf die Preissetzung der auf dem Amazon-Marktplatz tätigen Händler nimmt. In einem zweiten Verfahren prüft das Bundeskartellamt inwieweit Vereinbarungen zwischen Amazon und Markenherstellern, u.a. Apple, die Dritthändler vom Verkauf von Markenprodukten auf dem Amazon Marktplatz ausschließen, einen Verstoß gegen Wettbewerbsregeln darstellen.
OLG Düsseldorf
Beschluss vom 24.03.2021
VI-Kart 2/19 (V)
Das OLG Düsseldorf hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, ob Facebook seine marktbeherrschende Stellung durch die rechtswidrige Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten missbraucht.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Facebook gegen Bundeskartellamt: Ergebnisse des Verhandlungstermins
Der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat heute unter dem Vorsitz von Prof. Dr. Jürgen Kühnen über die Beschwerden von Facebook gegen die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts vom 6. Februar 2019 (B6 – 22/16) verhandelt (vgl. die ankündigende Pressemitteilung).
Das Amt hatte der irischen Facebook-Gesellschaft, welche die für kartellrechtswidrig erachtete Datenerhebung und Datenverwendung vornimmt, ferner deren deutschen Schwestergesellschaft, zudem der amerikanischen Muttergesellschaft des Facebook-Konzern sowie schließlich allen mit den drei genannten Gesellschaften "verbundenen Unternehmen" untersagt, nutzer- und gerätebezogene Daten der Facebook-Nutzer, die bei der gleichzeitigen Nutzung von WhatsApp, Instagram und Oculus erhoben und gespeichert werden, mit den Facebook-Daten zu verknüpfen und zu verwenden, ferner die geräte- und nutzerbezogenen Daten, die bei dem Besuch dritter Webseiten oder der Nutzung mobiler Apps dritter Anbieter generiert werden (Facebook Business Tools), zu verknüpfen und zu verwenden, sofern der Facebook-Nutzer in diese Datenerhebung und Datenverwendung nicht zuvor nach den Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) eingewilligt hat.
Der Senat hat in der Verhandlung im Einzelnen zur Sach- und Rechtslage Stellung genommen.
1.
Hinsichtlich der Erwägungen, mit denen das Amt seine Entscheidung in der angefochtenen Verfügung begründet hatte, ist der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass über die Facebook-Beschwerden erst nach Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) entschieden werden kann. Die Frage, ob Facebook seine marktbeherrschende Stellung als Anbieter auf dem bundesdeutschen Markt für soziale Netzwerke deshalb missbräuchlich ausnutzt, weil es die Daten seiner Nutzer unter Verstoß gegen die DSGVO erhebt und verwendet, kann ohne Anrufung des EuGH nicht entschieden werden. Denn zur Auslegung europäischen Rechts ist der EuGH berufen. Der Senat folgt mit einer Vorlage der Anregung, die das Bundeskartellamt selbst im Eilverfahren gegen die angefochtene Amtsentscheidung geäußert hatte.
2.
Zu den Ausführungen, mit denen der Bundesgerichtshof im Eilverfahren das einstweilige Rechtsschutzbegehren von Facebook zurückgewiesen hatte und auf welche sich das Amt im Beschwerdeverfahren ergänzend stützt, hat der Senat auf mehrere rechtliche Gesichtspunkte hingewiesen.
Der Bundesgerichtshof hatte angenommen, dass sich die Amtsverfügung aus dem Gesichtspunkt der aufgedrängten Leistungserweiterung rechtfertige. Facebook sei vorzuwerfen, dass die Nutzer ihres sozialen Netzwerks keine Wahlmöglichkeit zwischen einer Nutzung des Netzwerks nur aufgrund ihrer dem Netzwerk Facebook.com selbst überlassenen Daten (kleine Datenmenge) und einer Nutzung des Netzwerks auch aufgrund ihrer außerhalb des Netzwerks, d.h. u.a. bei WhatsApp, Instagram und Oculus sowie auf dritten Webseiten und Apps hinterlassenen Daten (große Datenmenge) eingeräumt werde. Dadurch, so der Bundesgerichtshof, werde den Facebook-Nutzern eine Leistungserweiterung aufgezwungen.
Der Senat hat ausgeführt, dass ein Kartellgericht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht befugt ist, die Begründung der Amtsverfügung in einem Umfang auszuwechseln, dass sich das Wesen der kartellbehördlichen Entscheidung ändert, und dass unter Berücksichtigung der dazu bislang ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts vieles dafür spricht, dass es sich bei dem Vorwurf der aufgedrängten Leistungserweiterung um einen gänzlich anderen, wesensverschiedenen Kartellverstoß handelt.
Der Senat hat ferner die Frage aufgeworfen, ob der Kartellverstoß einer fehlenden Wahlmöglichkeit des Facebook-Nutzers überhaupt vom Verbotsausspruch des Amtes umfasst wird. Er hat in diesem Zusammenhang ferner darauf verwiesen, dass sich eine "aufgedrängte" Leistungserweiterung möglicherweise auch dadurch verhindern lässt, dass der Facebook-Nutzer in die streitbefangene Datenerhebung und Datenverwendung "eingewilligt" haben muss. Daneben kommen weitere Möglichkeiten in Betracht, mit denen Facebook den in Rede stehenden Kartellverstoß abstellen kann. Facebook kann nicht nur sein soziales Netzwerk in Deutschland schließen, sondern – wie der Bundesgerichtshof meint – in seinen Nutzungsbedingungen auch eine Wahlmöglichkeit zwischen der Erhebung und Verwendung einer erlaubten kleinen Datenmenge und der unerlaubten großen Datenmenge einräumen. Die Auswahl unter diesen Abstellungsalternativen wird Facebook unter Verstoß gegen § 32 GWB womöglich genommen, wenn ihm aufgegeben wird, einen kartellrechtmäßigen Zustand dadurch herzustellen, dass der Facebook-Nutzer vor einer Datenerhebung und Datenverwendung eingewilligt haben muss.
Darüber hinaus hat der Senat näher dargelegt, dass sich jedenfalls für einen Teil der streitbefangenen Nutzerdaten, nämlich insbesondere für diejenigen von Instagram und Oculus, keine tragfähigen Feststellungen zu den vom Bundesgerichtshof für relevant erachteten Fragen treffen lassen, ob den Facebook-Nutzern eine Leistung aufgedrängt werde, die sie möglicherweise nicht wollen und die im Wettbewerb nicht zu erwarten gewesen wäre, und ob durch diese Leistungserweiterung die Facebook-Konkurrenten im Wettbewerb behindert werden.
3.
Abschließend hat der Senat begründet, dass der Verbotsausspruch des Amtes fehlerhaft ist, soweit die verbundenen Unternehmen der drei verfahrensbeteiligten Facebook-Gesellschaften in die Pflicht genommen werden, und ferner auch, soweit das Amt die deutsche Schwestergesellschaft der datenerhebenden irischen Facebook-Gesellschaft und die amerikanische Muttergesellschaft des Facebook-Konzerns in Anspruch genommen hat. Den verbundenen Unternehmen ist vor Erlass der angefochtenen Amtsentscheidung schon kein rechtliches Gehör gewährt worden. Die Inanspruchnahme der deutschen Schwestergesellschaft ist fehlerhaft, weil diese keinen bestimmenden Einfluss auf ihr irisches Schwesterunternehmen besitzt und deshalb zur Abstellung des Kartellverstoßes nicht maßgeblich beitragen kann. Der Verfügungserlass gegen die Facebook-Muttergesellschaft ist rechtswidrig, weil sie im Ermessen des Amtes steht und das Amt keinerlei Ermessenserwägungen angestellt hat. Das Amt hat überdies keine Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass die irische Facebook-Gesellschaft dem kartellbehördlichen Gebot keine Folge leisten wird und aus diesem Grund auch das Mutterunternehmen in die Pflicht genommen werden muss.
Der Senat hat am Ende der mündlichen Verhandlung zur Auslegung von Bestimmungen der DSGVO einen Vorlagebeschluss an den EuGH seinem wesentlichen Inhalt nach verkündet. Der Beschluss wird in den nächsten Wochen schriftlich abgesetzt und den Verfahrensbeteiligten zugestellt werden.
BGH
Urteil vom 24.11.202 KZR 35/17
FRAND-Einwand II
AEUV Art. 102 Abs. 2 Buchst. b, c
Der BGH hat seine Rechtsprechung zum FRAND-Einwand weiter präzisiert.
Leitsätze des BGH:
a) Der Inhaber eines standardessentiellen Patents, der eine auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung gerichtete Patentverletzungsklage erhebt, missbraucht seine Marktmacht nicht, wenn der auf die Schutzrechtsverletzung und die Bereitschaft zur Lizenzierung hingewiesene Verletzer nicht unzweideutig zu erkennen gegeben hat, eine Lizenz zu fairen, angemessenen und nicht-diskriminierenden (FRAND) Bedingungen anzustreben.
b) Die Lizenzwilligkeit des Verletzers darf sich grundsätzlich ebenso wenig wie die Lizenzierungsbereitschaft des Patentinhabers in der einmaligen Bekundung des Lizenzierungsinteresses oder der Vorlage eines (Gegen-) Angebots erschöpfen. Vielmehr sind beide Parteien gehalten, in jeweils situationsangemessener Weise und in Übereinstimmung mit den Geboten von Treu und Glauben dazu beizutragen, dass ein angemessener Ausgleich der widerstreitenden Interessen in Gestalt eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen ausgehandelt werden kann.
c) Außerhalb des Anwendungsbereichs des Sukzessionsschutzes nach § 15 Abs. 3 PatG können Einwendungen, die einem Nutzer der Erfindung gegen den früheren Patentinhaber zustanden, dessen Einzelrechtsnachfolger nicht entgegengehalten werden. Dies gilt insbesondere für den Einwand eines "Patenthinterhalts" (patent ambush).
BGH, Urteil vom 24. November 2020 - KZR 35/17 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf
Die EU-Kommission hat wegen unzulässigem Geoblocking gegen den Steam-Betreiber Valve und die Spielepublisher Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media und ZeniMax Geldbußen in Höhe von insgesamt 7,8 Mio EURO verhängt.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission:
Kartellrecht: Kommission verhängt gegen Valve und fünf PC-Videospieleverlage Geldbußen von 7.8 Mio. EUR wegen Geoblocking-Praktiken
Die Europäische Kommission hat gegen das Unternehmen Valve, das Eigentümer der Online-PC-Spieleplattform „Steam“ ist, und die fünf Spieleverlage Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media und ZeniMax wegen ihrer Zuwiderhandlungen gegen das EU-Kartellrecht Geldbußen von insgesamt 7.8 Mio. EUR verhängt.
Valve und die Verlage beschränkten den grenzüberschreitenden Verkauf bestimmter PC-Videospiele an Nutzer in bestimmten Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR). Wegen dieser sogenannten Geoblocking-Praktiken wurden Geldbußen von insgesamt mehr als 6 Mio. EUR gegen die Verlage verhängt, die jedoch aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit der Kommission ermäßigt wurden. Valve hatte beschlossen, nicht mit der Kommission zusammenzuarbeiten, und wurde mit einer Geldbuße von mehr als 1.6 Mio. EUR belegt.
Die für Wettbewerbspolitik zuständige Exekutiv-Vizepräsidentin der Kommission Margrethe Vestager erklärte dazu: „Mehr als die Hälfte aller Menschen in Europa spielen Videospiele. Die Videospielbranche in Europa floriert und hat mittlerweile ein Marktvolumen von mehr als 17 Mrd. EUR. Die heute wegen der Geoblocking-Praktiken von Valve und fünf PC-Videospieleverlagen verhängten Geldbußen dienen als Erinnerung daran, dass es den Unternehmen nach dem EU-Wettbewerbsrecht untersagt ist, den grenzüberschreitenden Verkauf vertraglich zu beschränken. Denn solche Praktiken verhindern, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher in Europa die Vorteile des digitalen Binnenmarktes nutzen und sich in der gesamten EU das beste Angebot aussuchen können.“
Steam ist mit einem weltweiten Angebot von 35 000 Spielen eine der größten PC-Videospieleplattformen der Welt. Über diese Plattform können Nutzer nach ihrer Anmeldung PC-Videospiele direkt herunterladen oder streamen. Außerdem können PC-Videospiele, die nicht über Steam, sondern beispielsweise in physischen Verkaufsräumen (z. B. auf DVD) oder über Websites Dritter in digitaler Form gekauft wurden, auf Steam aktiviert und gespielt werden.
Valve stellt mit seinen Aktivierungsschlüsseln die technischen Mittel bereit, mit denen die Videospiele der Verlage auf Steam aktiviert und gespielt werden können, auch wenn sie nicht auf Steam gekauft wurden. Die Verlage weisen diese Schlüssel ihren PC-Videospiele zu, sodass die betreffenden Spiele nur mit diesen Schlüsseln aktiviert werden können. Anschließend werden die PC-Videospiele von Drittanbietern im EWR verkauft. Valve bietet den Verlagen zudem eine Gebietskontrollfunktion, sodass die Aktivierung der PC-Videospiele geografisch beschränkt werden kann. Wenn die Nutzung von Steam-Aktivierungsschlüsseln mit der Gebietskontrollfunktion verknüpft wird, kann die Aktivierung von PC-Videospielen abhängig vom geografischen Standort des Nutzers blockiert werden (Geoblocking).
Die Videospieleverlage erteilten Valve eine nichtausschließliche Lizenz für die weltweite Verwertung bestimmter PC-Videospiele, die auch für den gesamten EWR galt. Im Gegenzug erhielten die Verlage von Valve eine Lizenz für die Nutzung der Steam-Aktivierungsschlüssel für den Vertrieb dieser Spiele außerhalb von Steam. Die Verlage forderten Valve auf, geografische Beschränkungen durch die Bereitstellung geoblockierter Steam-Aktivierungsschlüssel zu ermöglichen. Diese Schlüssel stellten sie dann ihren Vertriebshändlern für den Verkauf und Vertrieb der PC-Videospiele in den betreffenden Mitgliedstaaten zur Verfügung. So wurden außerhalb bestimmter Mitgliedstaaten ansässige Nutzer daran gehindert, bestimmte PC-Videospiele mit Steam-Aktivierungsschlüsseln zu aktivieren.
Die Kommission stellte fest, dass Valve und die einzelnen Verlage durch ihre bilateralen Vereinbarungen zum Geoblocking bestimmter PC-Videospiele außerhalb bestimmter Gebiete den EWR-Markt abschotteten und damit gegen das EU-Kartellrecht verstießen. In dem heutigen Beschluss wird festgestellt, dass Valve und die Verlage die folgenden Geoblocking-Praktiken anwandten:
Bilaterale Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Valve und jedem der fünf Verlage: Diese wurden durch geoblockierte Steam-Aktivierungsschüssel umgesetzt, mit denen bei unaufgeforderten Kaufanfragen bzw. Bestellungen („passiver Verkauf“) die Aktivierung bestimmter PC-Videospiele dieser Verlage außerhalb von Tschechien, Polen, Ungarn, Rumänien, der Slowakei, Estland, Lettlandsund Litauen verhindert wurde. Diese Praktiken erstreckten sich zwischen September 2010 und Oktober 2015 über Zeiträume von ein bis fünf Jahren.
Geoblocking-Praktiken im EWR in Form von bilateralen Lizenz- und Vertriebsvereinbarungen zwischen vier der fünf Verlage (Bandai, Focus Home, Koch Media und ZeniMax) und einigen Anbietern ihrer PC-Videospiele im EWR (ausgenommen Valve): Die Vereinbarungen enthielten Klauseln, durch die der grenzüberschreitende Verkauf der betreffenden PC-Videospiele innerhalb des EWR einschließlich der oben genannten mittel- und osteuropäischen Länder beschränkt wurde. Diese Praktiken wurden in der Regel über längere Zeiträume von drei bis elf Jahren (entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen) zwischen März 2007 und November 2018 angewandt.
Die Geoblocking-Praktiken betrafen rund 100 PC-Videospiele unterschiedlicher Genres (z. B. Sport-, Simulations- und Actionspiele). Dadurch wurden Verbraucher daran gehindert, PC-Videospiele, die sie bei Vertriebshändlern der Verlage auf physischen Medien wie DVDs oder in digitaler Form gekauft hatten, zu aktivieren und zu spielen. Somit wurden europäischen Verbrauchern durch diese Geschäftspraktiken die Vorteile des digitalen Binnenmarkts verwehrt, und zwar insbesondere die Möglichkeit, in verschiedenen Mitgliedstaaten das beste Angebot auszuwählen.
Die Kommission hat daher festgestellt, dass Valve und die fünf Verlage mit ihren illegalen Praktiken den EWR-Markt abgeschottet und gegen das EU-Kartellrecht verstoßen haben.
[...]
Die Geldbußen wurden auf der Grundlage der Leitlinien der Kommission zur Festsetzung von Geldbußen aus dem Jahr 2006 (siehe auch Pressemitteilung und MEMO) festgesetzt.
Die fünf Verlage arbeiteten mit der Kommission zusammen, indem sie Beweismittel vorlegten, die für die Untersuchung einen zusätzlichen Nutzen boten, und indem sie den Sachverhalt sowie die Zuwiderhandlungen gegen das EU-Kartellrecht ausdrücklich anerkannten.
Daher wurden den Unternehmen – abhängig von ihrer jeweiligen Zusammenarbeit mit der Kommission – Geldbußenermäßigungen von 10 % (Bandai, Focus Home, Koch Media und ZeniMax) bzw. 15 % (Capcom) gewährt.
Gegen die einzelnen Verlage wurden folgende Geldbußen verhängt:
Videospieleverlag
Ermäßigung für die Zusammenarbeit
Geldbuße (in EUR)
Bandai Namco
10 %
340 000 EUR
Capcom
15 %
396 000 EUR
Focus Home
10 %
2 888 000 EUR
Koch Media
10 %
977 000 EUR
ZeniMax
10 %
1 664 000 EUR
Valve beschloss, nicht mit der Kommission zusammenzuarbeiten. Daher erließ die Kommission gegen Valve einen Verbotsbeschluss nach dem Standardkartellverfahren und belegte das Unternehmen mit einer Geldbuße von insgesamt 1 624 000 EUR.
Hintergrund der Untersuchung
Die Kommission hatte am 2. Februar 2017 ein förmliches Kartellverfahren eingeleitet, um die bilateralen Vereinbarungen zwischen der Valve Corporation und den fünf PC-Videospieleverlagen zu untersuchen.
Am 5. April 2019 übermittelte sie Valve und den fünf Verlagen eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, die das Geoblocking von PC-Videospielen betraf.
Dies ist ein eigenständiges, unabhängiges Verfahren, in dem jedoch einige der in der Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel ermittelten Probleme aufgegriffen werden.
Die Untersuchungen bezüglich des Geoblockings bei PC-Videospielen ergänzen die Verordnung (EU) 2018/302 über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking, die seit dem 3. Dezember 2018 in der ganzen EU anwendbar ist.
Hintergrundinformationen zum Verfahren
Nach Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und Artikel 53 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Wettbewerb im EU-Binnenmarkt verhindern, einschränken oder verfälschen, verboten.
Wenn Unternehmen wegen Zuwiderhandlungen gegen die EU-Kartellvorschriften Geldbußen zahlen müssen, fließen diese als nicht zweckgebundene Mittel in den Gesamthaushalt der EU ein.Dadurch sinken die Beiträge der Mitgliedstaaten zum EU-Haushalt im darauffolgenden Jahr um den entsprechenden Betrag. Somit tragen die Geldbußen zur Finanzierung der EU bei und entlasten die Steuerzahler.
Sobald alle Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz vertraulicher Daten geklärt sind, werden weitere Informationen zu diesem Kartellfall unter den Nummern AT.40413, AT.40414, AT.40420, AT.40422 und AT.40424 im öffentlich zugänglichen Register der Kommission auf der Website der Generaldirektion Wettbewerb veröffentlicht.
Schadensersatzklagen
Personen und Unternehmen, die von dem beschriebenen wettbewerbswidrigen Verhalten betroffen sind, können vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf Schadensersatz klagen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und der Verordnung 1/2003 des Rates sind Beschlüsse der Kommission ein bindender Nachweis dafür, dass das Verhalten stattgefunden hat und rechtswidrig war. Selbst wenn die Kommission gegen die Kartellbeteiligten Geldbußen verhängt hat, kann Schadensersatz zuerkannt werden. Die von der Kommission verhängte Geldbuße wird dabei nicht mindernd angerechnet.
Die Richtlinie über Schadensersatzklagen wegen Kartellrechtsverstößen, die die Mitgliedstaaten bis zum 27. Dezember 2016 in nationales Recht umsetzen mussten, erleichtert es Opfern von Kartellrechtsverstößen, Schadensersatz zu erhalten. Weitere Informationen über Schadensersatzklagen wegen Kartellrechtsverstößen sowie einen praktischen Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs finden Sie hier.
Leitsatz des BGH:
Gegen eine Zwischenentscheidung des Kartellbeschwerdegerichts in einem anhängigen Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz, die bis zur endgültigen Entscheidung über den Eilantrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnet ("Hängebeschluss"), ist die Rechtsbeschwerde statthaft.
BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - KVZ 90/20 - OLG Düsseldorf
Der BGH hat einer Nichtzulassungsbeschwerde des Bundeskartellamtes in Sachen Facebook stattgegeben und wird nun prüfen unter welchen Voraussetzungen "Hängebeschlüsse" in Kartellverwaltungsverfahren erlassen werden können.
Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof überprüft "Hängebeschluss" des OLG Düsseldorf in Sachen Facebook
Facebook verwendet Nutzungsbedingungen, die auch die Verarbeitung und Verwendung von Nutzerdaten vorsehen, die bei einer von der Facebook-Plattform unabhängigen Internetnutzung erfasst werden. Das Bundeskartellamt hat Facebook mit Beschluss vom 6. Februar 2019 untersagt, solche Daten ohne Einwilligung der privaten Nutzer zu verarbeiten. Hiergegen hat Facebook Beschwerde eingelegt, über die das zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf noch nicht entschieden hat.
Das Beschwerdegericht hatte jedoch auf Antrag von Facebook die aufschiebende Wirkung der Beschwerde angeordnet. Diese Anordnung hat der Kartellsenat auf Antrag des Bundeskartellamts mit Beschluss vom 23. Juni 2020 (KVR 69/19, WuW 2020, 525 – Facebook) aufgehoben und den Antrag von Facebook auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgelehnt (vgl. Pressemitteilung Nr. 080/2020).
Am 30. November 2020 hat Facebook beim Beschwerdegericht erneut einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gestellt. Das Beschwerdegericht hat mit einem sogenannten "Hängebeschluss" vom selben Tag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Missbrauchsverfügung des Bundeskartellamts vorläufig bis zu seiner Entscheidung über den zweiten Eilantrag angeordnet. Damit hat es die Verpflichtung von Facebook einstweilen ausgesetzt, die Anordnungen des Bundeskartellamtes umzusetzen. Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Bundeskartellamtes hat der Kartellsenat die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts zugelassen. Der höchstrichterlich noch nicht geklärten Frage, unter welchen Voraussetzungen "Hängebeschlüsse" im Kartellverwaltungsverfahren erlassen werden können, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf - Beschluss vom 30. November 2020 – VI-Kart 13/20 (V)
Die maßgeblichen Vorschriften lauten:
Relevante Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB):
§ 65 Anordnung der sofortigen Vollziehung
…
(3) 1Auf Antrag kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn
1.die Voraussetzungen für die Anordnung nach Absatz 1 nicht vorgelegen haben oder nicht mehr vorliegen oder
2.ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder
3.die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
2In den Fällen, in denen die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, kann die Kartellbehörde die Vollziehung aussetzen; die Aussetzung soll erfolgen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 3 vorliegen. 3Das Beschwerdegericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 2 oder 3 vorliegen.
...
§ 74 Zulassung, absolute Rechtsbeschwerdegründe
(1) 1Gegen Beschlüsse der Oberlandesgerichte findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat.
…
§ 75 Nichtzulassungsbeschwerde
(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann selbständig durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
a) Die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung setzt bei einem Konditionenmissbrauch nach § 19 Abs. 1 GWB nicht stets einen Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten (Verhaltenskausalität) voraus. Ein kausaler Zusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem Marktergebnis (Ergebniskausalität) kann genügen, wenn aufgrund der besonderen Marktbedingungen das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens zu Marktergebnissen führt, die bei funktionierendem Wettbewerb nicht zu erwarten wären, und zudem das beanstandete Verhalten nicht nur eine Ausbeutung darstellt, sondern gleichzeitig auch geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern.
b) Ein solcher kausaler Zusammenhang zwischen Marktbeherrschung und Marktergebnis kann bei zweiseitigen Plattformmärkten insbesondere dann gegeben sein, wenn die Ausbeutung auf der einen Marktseite durch den Intermediär zugleich geeignet ist, den Wettbewerb auf dem beherrschten Markt sowie auf der anderen Marktseite zu beeinträchtigen.
c) Bedingt sich der marktbeherrschende Betreiber eines sozialen Netzwerks in den Nutzungsbedingungen aus, dem Nutzer ein "personalisiertes Erlebnis" bereitzustellen, für dessen Inhalt personenbezogene Daten des Nutzers verwendet werden, die durch die Erfassung des Aufrufs von Internetseiten außerhalb des sozialen Netzwerks gewonnen werden, kann hierin die missbräuchliche Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung liegen.
BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 - KVR 69/19 - OLG Düsseldorf
Der BGH hat entschieden, dass auch die Vorlage der digitalen Kopie eines Ausweispapiers zur Identitätstäuschung bei Anmeldung auf einem Online-Marktplatz ein strafbarer Missbrauch von Ausweispapieren nach § 281 StGB ist.
Leitsätze des BGH:
1. StGB § 281 Abs. 1 Satz 1
Auch durch Vorlage der Kopie oder durch elektronische Übersendung des Bildes eines echten Ausweises zur Identitätstäuschung kann ein Ausweispapier im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht werden (Aufgabe von BGHSt 20, 17).
2. StGB § 269 Abs. 1
Zur Fälschung beweiserheblicher Daten durch Anmeldung bei einer Auktionsplattform und durch Online-Verkaufsangebote unter falschem Namen.
BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 5 StR 146/19 - LG Hamburg
LAG Berlin-Brandenburg
Urteil vom 04.06.2020 10 Sa 2130/19
Das LAG Berlin-Brandenburg hat entschieden, dass ein biometrisches Zeiterfassungsystem im Regelfall nicht erforderlich im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO und § 26 Abs. 3 BDSG ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Berufung ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Denn der Beklagten ist es nicht gelungen darzulegen, dass der Kläger mit dem in den drei Abmahnungen gerügten Verhalten seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat. Im Ergebnis und auch in der Begründung ist keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin hinsichtlich der Begründung und sieht insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.
1. Minutien sind entgegen der von der Beklagten in der Berufungsverhandlung geäußerten Ansicht biometrische Daten. Minutien sind zwar „nur“ Fingerlinienverzweigungen, so dass der dazu gehörige Fingerabdruck nicht „als Ganzes“ verarbeitet wird. Nach Art. 4 Nr. 14 der europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sind biometrische Daten aber alle mit speziellen technischen Verfahren gewonnene personenbezogene Daten u.a. zu den physischen und physiologischen Merkmalen einer natürlichen Person, die die eindeutige Identifizierung dieser natürlichen Person ermöglicht oder bestätigt. Das ist bei Minutien der Fall.
2. Die Beklagte verkennt mit ihrer Argumentation in der Berufung den Regelungsgehalt der DSGVO. Wie das Arbeitsgericht bereits hervorgehoben hat, regelt Art. 9 Abs. 1 DSGVO ausdrücklich, dass die Verarbeitung von biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person untersagt ist. Von diesem Grundsatz lässt Art. 9 Abs. 2 DSGVO zwar, wie das Arbeitsgericht auch ausgeführt hat, einzelne Ausnahmen zu. Im hiesigen Fall kommt allein die Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO in Betracht. Danach muss die Verarbeitung erforderlich sein, damit die Beklagte oder der Kläger die ihnen aus dem Arbeitsrecht erwachsenden Rechte ausüben und ihren diesbezüglichen Pflichten nachkommen können, soweit dies nach Unionsrecht, nach nationalem Recht oder nach einer Kollektivvereinbarung zulässig ist.
2.1 Nach der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 14. Mai 2019 in der Rechtssache C-55/18, die zum Zeitpunkt der hier streitigen Abmahnungen noch nicht bekannt war, gebieten die Art. 3, 5 und 6 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung im Licht von Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sowie von Art. 4 Abs. 1, Art. 11 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, dass Arbeitgeber ein System einrichten, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann.
Die Beklagte hat zwar als das wesentliche Ziel der Einführung des Zeiterfassungssystems Model „ZEUS“ der Firma I. GmbH nebst einem Terminal „IT 8200 FP“ die Verhinderung von Arbeitszeitmanipulationen angegeben und nicht die Sicherstellung von gerechten und angemessenen Arbeitsbedingungen, wie Art. 31 GRCh das insbesondere durch eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit und die Einhaltung der täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten vorsieht. Aber dennoch ist ein Arbeitgeber nach den im vorhergehenden Absatz genannten Normen verpflichtet, ein objektives, verlässliches und zugängliches System, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann, einzurichten.
Es ist aber nicht ersichtlich, dass ein objektives, verlässliches und zugängliches System der Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers (oder anderer Mitarbeitender) bedarf. In der Rd.-Nr. 63 der EuGH-Entscheidung vom 14. Mai 2019 hat der Gerichtshof ausdrücklich auf die Rd.-Nrn. 85-88 der Schlussanträge des Generalanwalts Bezug genommen. Dieser hat dort in Rd.-Nr. 87 ausdrücklich ausgeführt:
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die derzeitige Technologie die verschiedensten Systeme zur Erfassung der Arbeitszeit ermöglicht (Aufzeichnungen in Papierform, Computerprogramme, elektronische Zeitausweise).
Zwar erlaubt Art. 88 DSGVO zusätzliche nationale Regelungen zur Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext. Davon hat der deutsche Gesetzgeber mit § 26 BDSG Gebrauch gemacht. Aber auch für die Verarbeitung von Daten im Beschäftigungskontext gelten zunächst die allgemeinen Regelungen der DSGVO. Die Öffnungsklausel in Art. 88 DSGVO ist keine Bereichsausnahme in dem Sinn, dass der Anwendungsbereich der Verordnung per se eingeschränkt wäre (vgl. etwa Nolte in Kommentar zur Datenschutzgrundverordnung, hrsg. von Gierschmann u.a., Art. 88 RN 9). Der Maßstab bei der Verarbeitung biometrischer Daten ist im Beschäftigungskontext kein anderer als außerhalb des Beschäftigungskontexts (Nolte, ebenda RN 13). Art. 88 DSGVO erlaubt nur eine Konkretisierung oder Präzisierung, nicht jedoch ein Abweichen oder Verändern (Nolte, ebenda RN 19 m.w.N.).
2.2 In einem zweiten Schritt ist deshalb zu prüfen, ob die Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers bei der Zeiterfassung „erforderlich“ ist, damit die Beklagte bzw. der Kläger ihre Rechte ausüben oder ihren Pflichten nachkommen können. In der Gesetzesbegründung zu § 26 BDSG hat der deutsche Gesetzgeber festgehalten, dass im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung die widerstreitenden Grundrechtspositionen zur Herstellung praktischer Konkordanz abzuwägen seien. Dabei seien die Interessen des Arbeitgebers an der Datenverarbeitung und das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten zu einem schonenden Ausgleich zu bringen, der beide Interessen möglichst weitgehend berücksichtige (BT-Drs. 18/11325, S. 97).
Zusätzlich zur Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Erforderlichkeit darf kein Grund zu der Annahme bestehen, dass die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Beschäftigten die Interessen des verantwortlichen Arbeitgebers an der Verarbeitung überwiegen (BT-Drs. 18/11325, S. 98). Erst wenn also diese Erforderlichkeit und die Feststellung, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen nicht entgegenstehen grundsätzlich bejaht werden sollten, kommt es auf die von der Beklagten auch angegebenen „geeigneten Garantien für die Grundrechte und die Interessen der betroffenen Person“ an, also technische und organisatorische Vorkehrungen wie z.B. Anonymisierung, Pseudonymisierung und Zugriffsbeschränkungen auf die biometrischen Daten des Klägers.
„Erforderlich“ ist ein technisches System, das das Persönlichkeitsrecht eines Menschen berührt, nur dann, wenn ein legitimer Zweck verfolgt wird und zur Erreichung dieses Zwecks kein gleich wirksames und das Persönlichkeitsrecht weniger einschränkende Mittel zur Verfügung steht (BAG vom 25. April 2017 – 1 ABR 46/15). Auch das hat das Arbeitsgericht zutreffend seiner Entscheidung zugrunde gelegt.
Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung auf Seite 10, wenn auch vielleicht versehentlich, ausdrücklich angegeben, dass es neben dem Terminal „IT 8200 FP“ für das Zeiterfassungssystem Model „ZEUS“ der Firma I. GmbH auch ein Terminal mit der Bezeichnung „IT 8200“ gibt. Dabei handelt es sich um ein Ausweisleser-System, also ein System ohne Nutzung biometrischer Daten des Klägers, was eine Internetrecherche bestätigt hat. Dieses ist mit Chipkarten und Transpondern und anderen lesbaren Ausweisen zu betreiben.
2.2.1 Die Beklagte hat angeführt, dass das Zeiterfassungssystem im Betrieb (mit biometrischen Daten u.a. des Klägers) zu betreiben sei, weil in diesem System bereits die Soll-Arbeitszeiten hinterlegt seien, die zuvor in dem Papiersystem regelmäßig und nicht nachvollziehbar verlängert oder reduziert worden seien. Diese Funktionalität wäre mit dem Terminal IT 8200 ebenso vollständig nutzbar, ohne biometrische Daten des Klägers zu verarbeiten.
2.2.2 Die Beklagte hat weiter ausgeführt, dass der bundesweit tätige Konzern, dem die Beklagte angehöre, eine einheitliche Erfassung der Anwesenheitszeiten mittels Fingerabdruckscanner wünsche. Das Personal werde über die Konzernpersonalabteilung einheitlich gesteuert. Das sei ein legitimes Interesse und auch im Interesse der Mitarbeitenden, denen Aufstiegschancen im Konzern ermöglicht würden. Auch wenn nicht ganz verständlich ist, weshalb für die Aufstiegschancen von Beschäftigten die Anwesenheitszeiten relevant sind, könnte dieser Effekt jedenfalls auch mit dem Terminal IT 8200 ebenso erreicht werden.
2.2.3 Die Beklagte hat auch als legitimes Interesse angeführt, dass die Zeiterfassung mittels Fingerscanner auf Dauer preiswerter sei als die Pflege eines Chipkartensystems, welches bei Kartenverlust ausgetauscht bzw. neu programmiert werden müsse. Nähere Angaben zur Kalkulation der beiden Varianten hat die Beklagte nicht vorgetragen, obwohl der Kläger in der Berufungserwiderung vom 23. März 2020 ausdrücklich bestritten hat, dass ein Fingerabdrucksystem preiswerter und längerfristig günstiger zu betreiben sei als ein chipkartengesteuertes System. Deshalb kann mangels entsprechendem Tatsachenvortrag der Beklagten in diesem Verfahren dahinstehen, ob und gegebenenfalls welche Kostenersparnis die Verarbeitung biometrischer Daten eines Beschäftigten rechtfertigen könnte.
2.2.4 Ein weiteres Interesse am Einsatz des Systems hat die Beklagte damit angegeben, dass auch beim Vergessen und Verlieren der Chipkarte die Arbeitszeit nicht fehlerfrei erfassbar sei. Dazu hat die Beklagte aber selbst bereits in einer Informationsmail vom 27. Juli 2018 an die Beschäftigten angenommen, dass es auch bei dem Terminal IT 8200 FP Situationen des Nichtfunktionierens geben könne. Dort hatte die Beklagte ausdrücklich ausgeführt:
„Sollte die Zeiterfassung mal nicht funktionieren, schreibt Euch bitte die Arbeitszeiten auf. Diese werden dann nachträglich im System eingepflegt. Doreen wird sich zukünftig um diese Aufgaben kümmern …“
Selbst wenn die Beklagte davon ausgehen sollte, dass Beschäftigte der Beklagten in relevantem Umfang Chipkarten vergessen oder verlieren würden, hätte es die Beklagte in der Hand, durch den Einsatz kleinerer Transponder, die man mit dem Schlüsselbund verbinden könnte, das Risiko des Vergessen und Verlierens erheblich zu minimieren. Im Übrigen erschließt sich für das Berufungsgericht nicht, weshalb bei einem technischen Versagen des Systems die händische Aufzeichnung ausreichen soll, bei einem menschlichen Versagen (des Systems) aber nicht. Im Übrigen wäre es der Beklagten natürlich auch nicht verwehrt, ein tatsächliches Fehlverhalten des Klägers zu sanktionieren. Da der Kläger seine Arbeit zusammen mit anderen Beschäftigten (und Patienten) erledigt, ist nicht ersichtlich, dass etwaige Arbeitszeitmanipulationen im Betrieb auch ohne dauernd anwesende Praxismanager unentdeckt bleiben würden.
2.2.5 Weitere Aspekte für das System der Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers hat die Beklagte mit dem Umstand benannt, dass sensible Gesundheitsdaten bei der Beklagten verwahrt würden. Deshalb müsse sie fälschungssicher feststellen können, welche Mitarbeitende sich zu welcher Zeit tatsächlich in den Praxisräumen aufgehalten hätten.
Abgesehen davon, dass die Beklagte keinerlei Tatsachen vorgetragen hat, nach denen der Kläger oder andere Mitarbeitende ein Risiko für sensible Gesundheitsdaten der Patienten darstellen würden, ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Gesundheitsdaten der Patienten, die ebenso wie die biometrischen Daten des Klägers als besondere Kategorien von Art. 9 DSGVO erfasst sind, nicht offen in den Praxisräumen verwahrt, sondern diese auch noch gegen unberechtigte Zugriffe innerhalb der Praxisräume gesichert hat. Aber auch unabhängig davon erschließt sich nicht, inwiefern ein fälschungssicheres Zeiterfassungssystem die Patientendaten in den Praxisräumen besonders schützen würde. Weder hat die Beklagte die Art und Weise der Aufbewahrung der Patientendaten näher dargelegt noch inwieweit diese gefährdet sind. Selbst wenn das aber der Fall wäre, wäre allenfalls ein Zugangskontrollsystem geeignet, ein Betreten der Praxisräume zu dokumentieren. Ein Zeiterfassungssystem, das (nur) die berechtigte Anwesenheit dokumentiert, ist dafür ungeeignet. Insofern ist der Vortrag der Beklagten zum Schutz der Patientendaten nicht geeignet, berechtigte Interessen an der Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers zu begründen.
2.2.6 Schließlich hat die Beklagte angegeben, das angesichts der Infektionsrisiken eine genaue Zeiterfassung erforderlich sei, um Infektionsketten aufklären zu können. Das diene dem Schutz der übrigen Mitarbeitenden und der Patienten. Das Bundesarbeitsgericht hat aber entschieden, dass Gefährdungen bei der Arbeit entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG (bzw. § 4 BioStoffVO oder § 6 GefStoffVO) ermittelt sein müssen, um erforderliche Maßnahmen daraus abzuleiten (BAG vom 28. März 2017 – 1 ABR 25/15). Zwar handelte es sich insoweit um eine Entscheidung über die Reichweite der Befugnisse einer Einigungsstelle nach § 76 BetrVG. Da aber die Mitbestimmung im Bereich des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nur einsetzt, wenn für einen Arbeitgeber eine Handlungspflicht besteht, gelten diese Grundsätze in einem Betrieb ohne Betriebsrat ebenso. Die Beklagte hat aber weder Tatsachen vorgetragen, aus denen sich feststehende Gefährdungen ergeben, die als erforderliche Maßnahme im Sinne des § 3 ArbSchG die Aufklärung einer Infektionskette erfordern würden, noch hat die Beklagte das Ergebnis einer Gefährdungsbeurteilung vorgetragen, das als erforderliche Maßnahme die Aufklärung einer Infektionskette erfordern würde.
2.2.7 Danach verbleibt allein das Verlangen der Beklagten, jegliche Manipulation bei der Zeiterfassung auszuschließen. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass ein Arbeitgeber nicht erst in gewissem Umfang missbräuchliche Eingaben der Arbeitszeit dulden müsse, bevor er ein fälschungssicheres Zeiterfassungssystem zur Anwendung bringen dürfe. Allerdings hat die Beklagte aufgrund des grundsätzlichen Verbots der Verarbeitung biometrischer Daten sowohl nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO wie auch nach § 26 Abs. 3 BDSG die Erforderlichkeit der Verarbeitung biometrischer Daten anhand von Tatsachen darzulegen.
2.2.7.1 Die Beklagte hat vorgetragen, dass aufgrund der Erfahrungen mit dem analogen Papier-Dienstplan in Berlin zu erwarten sei, dass die Manipulation der Dienstzeiterfassung per Chipkarte fortgesetzt werde, da dieses technisch ebenso einfach sei. Dem vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen. Denn eine Papierdokumentation lässt sich jederzeit durch Überschreibung, Ergänzung und/oder Löschung mittels Korrekturflüssigkeit verändern. Das elektronische System „ZEUS“ der Firma I. GmbH speichert auch ohne biometrische Daten des Klägers soweit ersichtlich die jeweiligen Buchungen, so dass jederzeit nachvollziehbar ist, wann welche Erfassung vorgenommen worden ist.
2.2.7.2 Richtig ist der Vortrag der Beklagten, dass es bei einem Zeiterfassungssystem mittels Chipkarten- oder Transpondersystem nicht ausgeschlossen ist, dass Beschäftigte ihre Anwesenheit vortäuschen ohne tatsächlich anwesend zu sein. Allerdings dürfte dieses abgesehen von den unter 2.2.4 beschriebenen Sachverhalten einen Arbeitszeitbetrug und somit eine Straftat darstellen.
Wenn aber für die Aufdeckung von Straftaten entsprechend § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG personenbezogene Daten von Beschäftigten nur verarbeitet werden dürfen, wenn „zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte“ den Verdacht begründen, muss das erst recht für den Fall gelten, dass zur Vermeidung von Straftaten eine ständige Verarbeitung besonders geschützter biometrischer Beschäftigtendaten erfolgen soll. Dieser Grundrechtseingriff ist aufgrund der Festlegung in § 9 DSGVO von hoher Intensität und kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Soweit der Eingriff der Abwehr bestimmter Gefahren dient, kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an (vgl. auch BVerfG vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07).
Die Behauptung der Beklagten, dass es in einem verbundenen anderen Unternehmen zu Missbräuchen mit anderen technischen Zeiterfassungssystemen gekommen sei, hat die Beklagte trotz Bestreitens des Klägers nicht näher dargelegt. Dass Kartensysteme und andere Systeme beispielsweise durch die Übergabe der Karten an Kollegen (und die strafrechtlich relevante Benutzung durch diese) fälschlich Anwesenheiten vorspiegeln würden, ist richtig. Weshalb es aber im Betrieb der Beklagten in Berlin unentdeckt bleiben soll, wenn der Kläger (bzw. andere Mitarbeiter) entgegen dem Dienstplan bzw. der im System hinterlegten Sollarbeitszeit zu spät erscheinen oder vorzeitig gehen, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Beklagten nicht immer ein Praxismanager vor Ort sein sollte, sind die übrigen Beschäftigten vor Ort. Dass diesen eine etwaige Unterbesetzung nicht auffallen würde, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen.
2.3 Nach alledem hat die Beklagte keine Tatsachen dargelegt, nach denen die Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers bei der Zeiterfassung „erforderlich“ ist, damit die Beklagte bzw. der Kläger ihre Rechte ausüben oder ihren Pflichten nachkommen können.
Da der Kläger somit keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht verletzt hat, indem er sich geweigert hat, dass die Beklagte seine biometrischen Daten bei der Arbeitszeiterfassung verarbeiten kann, sind die Abmahnungen vom 5. Oktober 2018 und 26. März 2019 zu Unrecht erfolgt und diese deshalb, wie bereits vom Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB ersatzlos aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
BGH
Urteil vom 05.05.2020 KZR 36/17
FRAND-Einwand
AEUV Art. 102 Abs. 2 Buchst. b, c; GWB §§ 18, 19 Abs. 2 Nr. 1 bis 4
Der BGH hat seine Rechtsprechung zu FRAND-Bedinungen und den besonderen Verhaltenspflichten eines marktbeherrschenden Patentinhabers präzisiert.
Leitsätze des BGH:
a) Die klageweise Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung durch den Patentinhaber kann sich auch dann als missbräuchlich darstellen, wenn der Verletzer sich zwar (noch) nicht rechtsverbindlich zum Abschluss eines Lizenzvertrages zu bestimmten angemessenen Bedingungen bereit erklärt hat, dem Patentinhaber aber anzulasten ist, dass er sich seinerseits nicht hinreichend bemüht hat, der mit der marktbeherrschenden Stellung verbundenen besonderen Verantwortung gerecht zu werden und einem grundsätzlich lizenzwilligen Verletzer den Abschluss eines Lizenzvertrages zu ermöglichen.
b) Besondere Verhaltenspflichten des marktbeherrschenden Patentinhabers können sich insbesondere daraus ergeben, dass der von der Verletzung unterrichtete Verletzer klar und eindeutig seinen Willen und seine Bereitschaft bekundet hat, mit dem Patentinhaber einen Lizenzvertrag zu angemessenen und nicht-diskriminierenden Bedingungen abzuschließen, aber nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres in der Lage ist, von sich aus die Bedingungen zu formulieren, die ihm der Patentinhaber unter Beachtung des ihn treffenden Diskriminierungs- und Behinderungsverbots einräumen muss. Den Patentinhaber kann die Verpflichtung treffen, seine Lizenzforderung im Einzelnen zu begründen, um dem Lizenzwilligen eine Überprüfung zu ermöglichen, ob die Lizenzforderung einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellt.
c) Das Angebot eines Portfoliolizenzvertrages oder eines sonstigen, weitere Schutzrechte umfassenden Lizenzvertrages durch einen marktbeherrschenden Inhaber eines standardessentiellen Patents ist jedenfalls insoweit grundsätzlich kartellrechtlich unbedenklich, als er den Lizenznehmer nicht zu Zahlungen für die Benutzung nicht-standardessentieller Patente verpflichtet und die Vergütung so berechnet wird, dass Anwender, die ein Produkt für ein speifisches, geografisch begrenztes Gebiet entwickeln möchten, nicht benachteiligt werden.
d) Der Verletzer kann dem Schadensersatzanspruch des Patentinhabers einen eigenen Schadensersatzanspruch entgegenhalten, der auf die Nichterfüllung seines Anspruchs auf Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen und nicht-diskriminierenden Bedingungen gestützt ist. Ein solcher Gegenanspruch kann erst entstehen, wenn der Verletzer vom Patentinhaber (zunächst durch Bekundung seiner Lizenzbereitschaft) den Abschluss eines Lizenzvertrages zu FRAND- Bedingungen verlangt und der Patentinhaber hierauf nicht in Einklang mit den ihn wegen seiner marktbeherrschenden Stellung treffenden Verpflichtungen reagiert, indem er sich entweder rechtswidrig weigert, einen solchen Lizenzvertrag abzuschließen oder trotz der Lizenzbereitschaft des Patentverletzers kein Angebot zu FRAND-Bedingungen abgibt.
BGH, Urteil vom 5. Mai 2020 - KZR 36/17 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf
Bundesgerichtshof bestätigt vorläufig den Vorwurf der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch Facebook
Facebook verwendet Nutzungsbedingungen, die auch die Verarbeitung und Verwendung von Nutzerdaten vorsehen, die bei einer von der Facebook-Plattform unabhängigen Internetnutzung erfasst werden. Das Bundeskartellamt hat Facebook untersagt, solche Daten ohne weitere Einwilligung der privaten Nutzer zu verarbeiten. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass dieses Verbot vom Bundeskartellamt durchgesetzt werden darf.
Sachverhalt:
Die in Irland ansässige Facebook Ireland Limited (im Folgenden: Facebook) betreibt in Europa das soziale Netzwerk Facebook, mit dem privaten Nutzern eine Kommunikationsplattform im Internet zur Verfügung gestellt wird. Weitere Tochtergesellschaften des Facebook-Konzerns bieten weitere Internetdienste wie insbesondere Instagram, WhatsApp, Masquerade und Oculus an.
Private Nutzer zahlen kein Entgelt für die Nutzung des sozialen Netzwerks. Ihre Teilnahme am Netzwerk setzt aber voraus, dass sie bei der Registrierung den Facebook-Nutzungsbedingungen zustimmen. Diese sehen vor, dass Facebook jedem Nutzer ein personalisiertes Erlebnis bereitstellt. Dafür werden personenbezogene Daten des Nutzers verwendet, die Facebook aus der Nutzung anderer konzerneigener Dienste wie Instagram sowie aus sonstigen Internetaktivitäten des Nutzers außerhalb von facebook.com zur Verfügung stehen. Die Nutzungsbedingungen nehmen auf eine Datenrichtlinie Bezug, in der die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten näher erläutert wird.
Das Netzwerk wird durch Online-Werbung finanziert. Hierzu kann zum einen Werbung auf Facebook-Seiten platziert werden. Mit verschiedenen von Facebook bereitgestellten Programmierschnittstellen ("Facebook Business Tools") können Unternehmen zum anderen eigene Internetseiten oder Anwendungen für Mobilgeräte (Apps) in vielfältiger Form mit Facebook-Seiten verbinden. So können Facebook-Nutzer über Plugins ihr Interesse an diesen Seiten oder bestimmten Inhalten bekunden ("Gefällt-mir-Button" oder "Teilen-Button") oder Kommentare abgeben und sich über ein "Facebook-Login" auf Interseiten Dritter mit ihren bei Facebook registrierten Nutzerdaten einwählen. Über von Facebook angebotene Mess- und Analysefunktionen und -programme kann der Erfolg der Werbung eines Unternehmens gemessen und analysiert werden. Dabei wird nicht nur das Verhalten der privaten Nutzer auf Facebook-Seiten erfasst, sondern über entsprechende Schnittstellen (Facebook Pixel) auch der Aufruf von Drittseiten, ohne dass der Nutzer hierfür aktiv werden muss. Über die analytischen und statistischen Funktionen von "Facebook Analytics" erhalten Unternehmen aggregierte Daten darüber, wie Facebook-Nutzer über verschiedene Geräte, Plattformen und Internetseiten hinweg mit den von ihnen angebotenen Diensten interagieren.
bisheriger Verfahrensverlauf:
Das Bundeskartellamt sieht in der Verwendung der Nutzungsbedingungen einen Verstoß gegen das Verbot nach § 19 Abs. 1 GWB, eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen. Facebook sei auf dem nationalen Markt der Bereitstellung sozialer Netzwerke marktbeherrschend. Es missbrauche diese Stellung, indem es entgegen den Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) die private Nutzung des Netzwerks von seiner Befugnis abhängig mache, ohne weitere Einwilligung der Nutzer außerhalb von facebook.com generierte nutzer- und nutzergerätebezogene Daten mit den personenbezogenen Daten zu verknüpfen, die aus der Facebook-Nutzung selbst entstehen. Mit Beschluss vom 6. Februar 2019 hat das Bundeskartellamt Facebook und weiteren Konzerngesellschaften untersagt, entsprechende Nutzungsbedingungen zu verwenden und personenbezogene Daten entsprechend zu verarbeiten.
Das OLG Düsseldorf hat über die dagegen eingelegte Beschwerde noch nicht entschieden. Es hat aber auf Antrag von Facebook nach § 65 Abs. 3 GWB wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung die aufschiebende Wirkung der Beschwerde angeordnet. Eine solche Anordnung hat zur Folge, dass die Verfügung des Bundeskartellamts nicht vollzogen werden darf, bis über die Beschwerde entschieden ist.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Kartellsenat hat die Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgelehnt.
Es bestehen weder ernsthafte Zweifel an der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke noch daran, dass Facebook diese marktbeherrschende Stellung mit den vom Kartellamt untersagten Nutzungsbedingungen missbräuchlich ausnutzt.
Maßgeblich hierfür ist nicht die vom Kartellamt in der angefochtenen Verfügung in den Vordergrund gerückte Frage, ob die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten der Facebook-Nutzer, die aus deren Nutzung des Internets außerhalb von facebook.com und unabhängig von einem Facebook-Login entstehen, mit den Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung in Einklang steht.
Entscheidend ist vielmehr, dass Nutzungsbedingungen missbräuchlich sind, die den privaten Facebook-Nutzern keine Wahlmöglichkeit lassen,
- ob sie das Netzwerk mit einer intensiveren Personalisierung des Nutzungserlebnisses verwenden wollen, die mit einem potentiell unbeschränkten Zugriff auf Charakteristika auch ihrer "Off-Facebook"-Internetnutzung durch Facebook verbunden ist, oder
- ob sie sich nur mit einer Personalisierung einverstanden erklären wollen, die auf den Daten beruht, die sie auf facebook.com selbst preisgeben.
Das Missbrauchsurteil – das nach gefestigter Rechtsprechung sowohl die Feststellung nachteiliger Wirkungen auf den betroffenen Märkten voraussetzt als auch eine Abwägung aller beteiligten Interessen erfordert, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des GWB orientiert – beruht dabei im Wesentlichen auf folgenden Überlegungen:
Facebook ist als Betreiber eines sozialen Netzwerks auf zwei Märkten tätig. Es bietet zum einen privaten Nutzern die Plattform als Medium zur Darstellung der Person des Nutzers in ihren sozialen Beziehungen und zur Kommunikation an. Es ermöglicht zum anderen Unternehmen Werbung im Netzwerk und finanziert damit auch die Nutzerplattform, für deren Nutzung die Nutzer kein (monetäres) Entgelt zahlen. Indem Facebook seinen Nutzern personalisierte Erlebnisse und damit über die bloße Plattformfunktion hinaus Kommunikationsinhalte bereitzustellen verspricht, ergeben sich allerdings fließende Übergänge und Verschränkungen zwischen Leistungen gegenüber den Nutzern und der Refinanzierung der Plattformbereitstellung durch unterschiedliche Formen der Online-Werbung.
Als marktbeherrschender Netzwerkbetreiber trägt Facebook eine besondere Verantwortung für die Aufrechterhaltung des noch bestehenden Wettbewerbs auf dem Markt sozialer Netzwerke. Dabei ist auch die hohe Bedeutung zu berücksichtigen, die dem Zugriff auf Daten aus ökonomischer Perspektive zukommt.
Die fehlende Wahlmöglichkeit der Facebook-Nutzer beeinträchtigt nicht nur ihre persönliche Autonomie und die Wahrung ihres – auch durch die DSGVO geschützten – Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Vor dem Hintergrund der hohen Wechselhürden, die für die Nutzer des Netzwerks bestehen ("Lock-in-Effekte"), stellt sie vielmehr auch eine kartellrechtlich relevante Ausbeutung der Nutzer dar, weil der Wettbewerb wegen der marktbeherrschenden Stellung von Facebook seine Kontrollfunktion nicht mehr wirksam ausüben kann. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts wünschen erhebliche Teile der privaten Facebook-Nutzer einen geringeren Umfang der Preisgabe persönlicher Daten. Bei funktionierendem Wettbewerb auf dem Markt sozialer Netzwerke wäre ein entsprechendes Angebot zu erwarten. Hierauf könnten Nutzer ausweichen, für die der Umfang der Datenpreisgabe ein wesentliches Entscheidungskriterium wäre.
Die so ausgestalteten Nutzungsbedingungen sind auch geeignet, den Wettbewerb zu behindern. Zwar ist die Marktstellung von Facebook in erster Linie durch direkte Netzwerkeeffekte geprägt, da der Nutzen des Netzwerks für die privaten Nutzer wie für die werbetreibenden Unternehmen mit der Gesamtzahl der dem Netzwerk angeschlossenen Personen steigt. Die Marktposition von Facebook kann auch nur dann erfolgreich angegriffen werden, wenn es einem Konkurrenten gelingt, in überschaubarer Zeit eine für die Attraktivität des Netzes ausreichende Zahl von Nutzern zu gewinnen. Jedoch handelt es sich bei dem Zugang zu Daten nicht nur auf dem Werbemarkt um einen wesentlichen Wettbewerbsparameter, sondern auch auf dem Markt sozialer Netzwerke. Der Zugang von Facebook zu einer erheblich größeren Datenbasis verstärkt die ohnehin schon ausgeprägten "Lock-in-Effekte" weiter. Außerdem verbessert diese größere Datenbasis die Möglichkeiten der Finanzierung des sozialen Netzwerks mit den Erlösen aus Werbeverträgen, die ebenfalls von Umfang und Qualität der zur Verfügung stehenden Daten abhängen. Wegen der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb um Werbeverträge lässt sich schließlich auch eine Beeinträchtigung des Marktes für Online-Werbung nicht ausschließen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts bedarf es insoweit keiner Feststellung, dass es einen eigenständigen Markt für Online-Werbung für soziale Medien gibt und Facebook auch auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die Beeinträchtigung muss nicht auf dem beherrschten Markt eintreten, sondern kann auch auf einem nicht beherrschten Drittmarkt eintreten.
Relevante Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB):
§ 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen
(1)Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
…
§ 65 Anordnung der sofortigen Vollziehung
…
(3) 1Auf Antrag kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn
1.die Voraussetzungen für die Anordnung nach Absatz 1 nicht vorgelegen haben oder nicht mehr vorliegen oder
2.ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder
3.die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
2In den Fällen, in denen die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, kann die Kartellbehörde die Vollziehung aussetzen; die Aussetzung soll erfolgen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 3 vorliegen. 3Das Beschwerdegericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 2 oder 3 vorliegen.
Das ArbG Siegburg hat entschieden, dass der Missbrauch von Kundendaten durch einen IT-Mitarbeiter die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Fristlose Kündigung wegen Missbrauchs von Kundendaten
Ein IT-Mitarbeiter ist verpflichtet, sensible Kundendaten zu schützen und darf diese nicht zu anderen Zwecken missbrauchen. Ein Verstoß gegen diese Pflichten rechtfertigt in der Regel eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber.
Der Kläger war seit 2011 bei der Beklagten als SAP-Berater tätig. Der Kläger bestellte vom Rechner eines Spielcasinos aus Kopfschmerztabletten für zwei Vorstandsmitglieder einer Kundin der Beklagten, wobei er zwecks Zahlung per Lastschrift auf zuvor von einem verschlüsselten Rechner der Kundin auf einen privaten Memory-Stick heruntergeladene Namen, Anschriften und Bankverbindungsdaten von Kunden der Kundin zurückgriff. Im Rahmen der Bestellung ließ der Kläger dem Vorstand dieser Kundin die Anmerkung zukommen, dass sie aufgrund der Bestellung sehen könnten, wie einfach Datenmissbrauch sei, was bei ihnen zu Kopfschmerzen führen müsste, wobei die bestellten Kopfschmerztabletten durchaus helfen könnten. Die Beklagte hatte er zuvor nicht über bestehende Sicherheitslücken bei der Kundin informiert. Der Kläger erhielt am 26.08.2019 eine fristlose Kündigung. Er erhob dagegen Kündigungsschutzklage.
Mit Urteil vom 15.01.2020 wies das Arbeitsgericht Siegburg die Klage ab und entschied, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Durch sein Vorgehen hat der Kläger nach Überzeugung der 3. Kammer gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eklatant verstoßen. Sensible Kundendaten sind zu schützen. Der Kläger hat seinen Datenzugriff missbraucht und eine Sicherheitslücke beim Kunden ausgenutzt. Die Kunden dürfen der Beklagten und deren Mitarbeiter Schutz und keinesfalls Missbrauch von etwaigen Sicherheitslücken erwarten. Auch für das Aufdecken vermeintlicher Sicherheitslücken dürfen Kundendaten nicht missbraucht werden. Der Kläger hat somit massiv das Vertrauen der Kundin in die Beklagte und deren Mitarbeiter gestört und damit die Kundenbeziehung massiv gefährdet. Dies rechtfertigt eine fristlose Kündigung.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.
Arbeitsgericht Siegburg – Aktenzeichen 3 Ca 1793/19 vom 15.01.2020.
