Das OLG Hamm hat entschieden, dass § 43b Satz 1 TKG im Verhältnis zwischen Vermieter und Mietern nicht anwendbar ist und kein eigenständiges Kündigungsrecht des Mieters für einen vom Vermieter gestellten Breitbandkabelanschluss besteht.
Aus den Entscheidungsgründen:
§ 43b Satz 1 TKG ist im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Mietern nicht anwendbar, weil zwischen der Beklagten und ihren jeweiligen Mietern kein Vertrag über die Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste besteht.
(1) § 43b Satz 1 TKG bestimmt, dass die anfängliche Mindestlaufzeit eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten 24 Monate nicht überschreiten darf, und trifft damit eine Bestimmung über den zulässigen und unzulässigen Inhalt von Verträgen. Die Vorschrift beschreibt indes nicht ausdrücklich, für welche Arten von Verträgen (Vertragstypen) diese Inhaltsbestimmung gelten soll. Es liegt indes auf der Hand, dass die Vorschrift (nur) für Verträge gelten soll, die der Anbieter gerade in seiner Eigenschaft als „Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten“ geschlossen hat, also nur für Verträge über die Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste und nicht für jedweden Vertrag, dessen Vertragspartner (zufällig) auf der einen Seite ein Verbraucher und auf der anderen Seite ein Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten sind, Geltung beansprucht. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Erwähnung des „Teilnehmers“ in § 43b Satz 2 TKG (die in § 43b Satz 1 TKG genannten „Verbraucher“ sind eine Teilmenge der Personengruppe der „Teilnehmer“): „Teilnehmer“ ist nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 20 TKG jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten einen Vertrag über die Erbringung derartiger Dienste geschlossen hat (Hervorhebungen durch den Senat).
(2) Zwischen der Beklagten und ihren jeweiligen Mietern besteht kein Vertrag über die Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste.
(a) Es ist bereits fraglich, ob die im Rahmen des Mietverhältnisses erfolgende Versorgung der Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen überhaupt ein „Telekommunikationsdienst“ im Sinne des Telekommunikationsgesetzes ist. „Telekommunikationsdienste“ sind nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 24 TKG „in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen“.
(aa) Die Übertragung von Fernseh- und Hörfunksignalen reicht nach der vorstehenden Legaldefinition als Übertragungsgegenstand für einen Telekommunikationsdienst aus. Das Vorliegen eines Telekommunikationsdienstes lässt sich auch nicht mit der Begründung verneinen, die Beklagte sei gegenüber ihren Mietern nicht für die Signalübertragung verantwortlich. Der Vermieter hat nämlich neben der reinen Überlassung der Mietsache auch sämtliche Leistungen, aus denen Betriebskosten resultieren, als mietvertragliche Pflicht zu erbringen (Zehelein in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. [2020], § 556 Rdnr. 5). Im Falle eines Signalausfalls haftet die Beklagte gegenüber ihren Mietern nach den mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften (§§ 536 ff. BGB). Dass die Beklagte die Verantwortung für die sogenannte „Netzebene 4“ auf die N GmbH übertragen hat, ist im Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Mietern ohne Belang.
(bb) Es ist indes fraglich, ob die Leistungspflicht der Beklagten im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG „ganz oder überwiegend“ (vgl. allgemein zu diesem Tatbestandsmerkmal: EuGH, Urteil vom 13.06.2019 – C-193-18 – , Rdnr. 34 ff.; OVG NRW, Urteil vom 05.02.2020 – 13 A 17/16 – , Rdnr. 42 ff.) in der Übertragung von Signalen besteht. Sollte zur Ermittlung des Anteils der Signalübertragung an der Leistung der Beklagten auf deren Gesamtleistung, deren wesentlicher Kern die Gewährung des Gebrauchs der vermieteten Wohnung ist (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB), abzustellen sein, wäre die von der Beklagten geschuldete Signalübertragung lediglich eine von mehreren nachgeordneten Nebenleistungen und keineswegs der „überwiegende“ Teil der Leistung.
(b) Der in der Übertragung von Signalen bestehende Dienst der Beklagten ist aber jedenfalls nicht „öffentlich zugänglich“ (a.A. für die Versorgung vermieteter Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunksignalen: Busch/Riewerts, Kommunikation & Recht 2017, 769 [772 f.]). „Öffentlich zugänglich“ ist ein Telekommunikationsdienst nach § 3 Nr. 17a TKG dann, wenn er der Öffentlichkeit zur Verfügung steht. Unter „Öffentlichkeit“ ist jeder unbestimmte Personenkreis zu verstehen (Schütz in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. [2013], § 6 Rdnr. 44) bzw. – anders ausgedrückt – jede beliebige natürliche oder juristische Person, die nach Eigenart der jeweiligen Leistung als Empfänger, Nutzer oder Verbraucher in Betracht kommt (OVG NRW, MMR 2002, 636). Bei den Mietern eines Mehrfamilienwohnhauses handelt es sich hingegen nicht um einen unbestimmten Personenkreis, sondern um eine von der Öffentlichkeit durch ihre Eigenschaft als Mieter von Wohnungen in bestimmten Immobilien klar abgegrenzte Personengruppe. Die Leistung der Beklagten steht auch nicht jeder Person, die nach der Eigenart der Leistung als Nutzer in Betracht kommt, zur Verfügung, sondern nur einem (kleinen) Teil dieser Personengruppe, nämlich den Mietern der Wohnungen der Beklagten. Dass die Beklagte ihre Wohnungen „öffentlich“ auf dem Wohnungsmarkt anbietet, ändert hieran nichts. Denn in den Genuss der Signalübertragungsleistung der Beklagten kann nicht jeder Fernseh- und Hörfunkinteressierte kommen, sondern nur solche Personen, die an dem Empfang von Fernseh- und Hörfunkprogrammen interessiert sind und zusätzlich noch eine weitere persönliche Voraussetzung, nämlich den Abschluss eines Mietvertrages mit der Beklagten, erfüllen.
cc) § 43b Satz 1 TKG ist im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Mietern auch nicht analog anwendbar. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. § 43b TKG ist durch Art. 1 Nr. 35 des „Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen“ vom 03.05.2012 (BGBl. 2012 I, S. 958) in das Telekommunikationsgesetz eingefügt worden. Durch Art. 4 des vorerwähnten „Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen“ vom 03.05.2012 ist § 2 Nr. 15 lit. b) der Betriebskostenverordnung, der die Umlage der laufenden monatlichen Grundgebühren für Breitbandanschlüsse (frühere Fassung: „laufenden monatlichen Grundgebühren für Breitbandkabelanschlüsse“) auf die Mieter ermöglicht, neu gefasst worden. Der Gesetzgeber hat mithin in demselben Gesetz sowohl den Kunden- und Verbraucherschutz im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes als auch das miet- und betriebskostenrechtliche Umlageverhältnis geregelt, ohne im Mietrecht Schutzvorschriften einzuführen, die inhaltlich dem Regelungsgehalt des § 43b TKG entsprechen. Das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke muss vor diesem Hintergrund verneint werden.
Der BGH hat entschieden, das eine Klausel zur automatischen Verlängerung eines auf 6 Monate befristeten Makler-Alleinauftrags um je 3 Monate, wenn nicht innerhalb einer Frist von 4 Wochen gekündigt wird, zulässig und wirksam ist.
Die Pressemitteilung des BGH:
Zur Wirksamkeit einer Klausel zur automatischen Verlängerung eines Makler-Alleinauftrags
Der unter anderem für das Maklerrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass einem Immobilienmakler in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich ein auf sechs Monate befristeter Makleralleinauftrag erteilt werden kann, der sich automatisch um jeweils drei weitere Monate verlängert, wenn er nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen gekündigt wird.
Sachverhalt:
Die Klägerin ist als Maklerin tätig. Die Beklagte wollte ihre Eigentumswohnung verkaufen und schloss mit der Klägerin eine als "Alleinverkaufsauftrag" bezeichnete Vereinbarung. Nach dem von der Klägerin vorformulierten Vertragsdokument war der Auftrag zunächst auf sechs Monate befristet und sollte sich jeweils um weitere drei Monate verlängern, falls er nicht gekündigt wird. In dem Alleinverkaufsauftrag wird um Beachtung von "Informationen für den Verbraucher" gebeten. Dabei handelt es sich um drei von der Klägerin ebenfalls vorformulierte Anlagen. In einer dieser Anlagen heißt es unter anderem: "Der Vertrag verlängert sich automatisch, wenn er nicht von einer Partei unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt wird." Nach dem Alleinverkaufsauftrag sollte die Klägerin von der Beklagten beim Verkauf der Wohnung eine Provision erhalten und auch von dem Erwerber der Wohnung eine Provision fordern dürfen.
Die Beklagte kündigte die Maklervereinbarung mit der Klägerin nicht und beauftragte kurz vor Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von sechs Monaten einen anderen Makler. Dieser wies der Beklagten eine Käuferin nach, an die die Beklagte ihre Eigentumswohnung verkaufte. Dieser Makler erhielt sowohl von der Beklagten als auch von der Käuferin eine Provision.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der ihr entgangenen Provisionen.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Maklervereinbarung der Parteien sei vor dem Verkauf der Eigentumswohnung ausgelaufen, weil sich ihre Laufzeit nicht automatisch verlängert habe. Die entsprechende Klausel in der vorformulierten Vereinbarung sei unwirksam, weil sie den Auftraggeber eines Makleralleinauftrags im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteilige.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:
Ein Makleralleinauftrag, mit dem sich der Makler zum Tätigwerden verpflichtet und durch den der Maklerkunde auf sein Recht verzichtet, einen weiteren Makler mit der Suche nach geeigneten Vertragspartnern zu beauftragen, kann grundsätzlich wirksam unter Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen werden. Bei einem solchen Makleralleinauftrag kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine an dem Zeitbedarf für eine erfolgversprechende Tätigkeit orientierte Mindestlaufzeit vereinbart werden; für den einem Immobilienmakler erteilten Alleinauftrag ist eine Bindungsfrist von sechs Monaten regelmäßig angemessen. Auch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene automatische Verlängerung der zunächst auf sechs Monate vereinbarten Vertragslaufzeit eines Makleralleinauftrags um jeweils drei Monate bei unterbliebener Kündigung ist grundsätzlich unbedenklich und - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Schließlich wird ein Maklerkunde bei Vereinbarung einer ersten Vertragslaufzeit von sechs Monaten und von automatischen Verlängerungen um jeweils drei Monaten durch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene vierwöchige Frist zur Kündigung des einfachen Makleralleinauftrags nicht unangemessen benachteiligt.
Im Streitfall ist die Regelung über die automatische Verlängerung des Maklervertrags bei unterbliebener Kündigung allerdings deshalb unwirksam, weil sich das Erfordernis der Einhaltung einer Kündigungsfrist von vier Wochen lediglich aus einer der Anlagen zum Formularvertrag ergibt. Aus dem Hinweis im Formularvertrag, die Anlagen zum Vertrag mit "Informationen für Verbraucher" seien zu "beachten", ergibt sich entgegen § 305 Abs. 2 BGB nicht ausdrücklich, dass diese Anlagen auch Regelungen zum Vertragsinhalt enthalten. Die Regelung zur Einhaltung einer vierwöchigen Kündigungsfrist ist daher nicht Bestandteil des Vertrags. Da die Verlängerungsklausel nach dem Willen der Klägerin zusammen mit der Regelung der Kündigungsfrist gelten sollte, ist die Verlängerungsklausel damit insgesamt unwirksam.
Danach ist der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch unbegründet. Die Beklagte hat zwar gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen, weil sie noch vor Ende der vereinbarten sechsmonatigen Laufzeit des der Klägerin erteilten Alleinauftrags einen anderen Makler beauftragt hat. Da sich die spätere Käuferin nach Ablauf der Mindestlaufzeit des von der Beklagten mit der Klägerin geschlossenen Vertrags auch bei der Klägerin als Interessentin gemeldet hatte, war ferner davon auszugehen, dass die Klägerin sowohl von der Beklagten als auch von der Käuferin eine Provision erhalten hätte, wenn sich der Makleralleinauftrag verlängert und die Beklagte keinen anderen Makler beauftragt hätte. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 252, 280 BGB auf Schadensersatz in Höhe der ihr entgangenen Provision besteht aber nicht, weil sich der Vertrag wegen der Unwirksamkeit der Verlängerungsklausel nicht verlängert hat.
Vorinstanzen:
LG Stuttgart - Urteil vom 22. Juni 2018 - 30 O 19/18
OLG Stuttgart - Urteil vom 6. Februar 2019 - 3 U 146/18
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Das LAG Nürnberg hat entschieden, dass die Abberufung und Kündigung des internen Datenschutzbeauftragten aus wichtigem Grund möglich ist. §§ 38 Abs. 2 iVm § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG ist insoweit mit Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO vereinbar.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Beklagte zu 1) bedurfte auch für die Abberufung der Klägerin als ihre interne Datenschutzbeauftragte eines wichtigen Grundes. Diese nunmehr in §§ 38 Abs. 2 iVm § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG enthaltene nationale Regelung verstößt nicht gegen Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DS-GVO.
1. Auch die Abberufung des Datenschutzbeauftragten ist in der DS-GVO nicht abschließend geregelt. Nach Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DS-GVO darf der Datenschutzbeauftragte zwar nicht wegen der Erfüllung seiner Aufgaben abberufen oder benachteiligt werden. Damit ist aber nicht geregelt, unter welchen weitergehenden Voraussetzungen eine Abberufung des Datenschutzbeauftragten tatsächlich erfolgen kann. Mit der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten überträgt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die entsprechenden Aufgaben als Teil seiner arbeitsvertraglichen Pflichten. Der Arbeitsvertragsinhalt ändert sich (BAG 23.03.2011 - 10 AZR 652/09 - Rn 30; 13.03.2007 - 9 AZR 612/05 - Rn 23). Die Abberufung als interner Datenschutzbeauftragter zielt damit im Umkehrschluss ebenfalls auf eine Änderung der arbeitsvertraglichen Pflichten. Damit handelt es sich auch beim besonderen nationalen Abberufungsschutz nach § 38 Abs. 2 iVm § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG im Kern um eine arbeitsrechtliche Regelung. Es bedurfte daher auch bezüglich der arbeitsrechtlichen Regeln über die Abberufung keiner ausdrücklichen Öffnungsklausel (a.A. Kühling/Buchner/Kühling/Sackmann, 2. Aufl., 2018, BDSG § 38 Rn 20; Ehmann/Sehmayr/Heberlein, 2.Aufl., 2018, DS-GVO Art. 38 Rn 28), da die europarechtliche Kompetenznorm sich insoweit in Art. 153 Abs. 1 lit. b AEUV („Arbeitsbedingungen“) findet. In diesem Bereich wird die EU jedoch nicht durch Verordnung, sondern durch Richtlinien tätig und hindert strengere Schutzmaßnahmen der Mitgliedstaaten nicht (Art. 153 Abs. 4, 2. Spiegelstrich). Ebenso wie der Kündigungsschutz dient auch verstärkte nationale Abberufungsschutz gerade dem Ziel, dass der als Arbeitnehmer abhängig beschäftigte interne Datenschutzbeauftragte seine Pflichten und Aufgaben in vollständiger Unabhängigkeit ausüben kann (s. Erwägungsgrund 97 der DS-GVO). Der externe Datenschutzbeauftrage steht hingegen nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen und ist somit gerade nicht abhängig beschäftigt. Dies alles spricht dafür, dass die DS-GVO bezogen auf interne Datenschutzbeauftragte einen national verstärkten Abberufungsschutz nicht ausschließen wollte.
Mit dem Bundesgesetzgeber (BT-Drs. 18/11326, 82) vertritt die Berufungskammer daher die Auffassung, dass es sich auch bei dem besonderen Abberufungsschutz eines internen Datenschutzbeauftragten um eine arbeitsrechtliche Regelung handelt, die ergänzend zu den Vorgaben der DS-GVO auch im BDSG n. F. beibehalten werden kann (LAG Sachsen 19.08.2019 - 9 Sa 268/18 Rn 49; ErfK/Franzen, 20. Aufl., 2020, BDSG § 38 Rn 7; BeckOK DatenschutzR/Moos BDSG § 38 Rn 18; Pauly in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 2. Aufl. 2018, § 38 BDSG Rn 17; Körffer in Paal/Pauly, a.a.O § 6 BDSG, Rn 3).
2. Ein wichtiger Grund für die Abberufung der Klägerin als Datenschutzbeauftragte lag nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht überzeugend unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BAG vom 23.03.2011 - 10 AZR 562/09 herausgearbeitet. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere nicht darin, einen internen Datenschutzbeauftragten durch einen externen Datenschutzbeauftragten aus organisatorischen, finanziellen oder personalpolitischen Gründen zu ersetzen. Weitere Ausführungen seitens des Berufungsgerichts sind hierzu nicht veranlasst.
3. Unabhängig davon folgt nach Überzeugung des erkennenden Gerichts auch aus dem Vortrag der Beklagten zu 1), dass die Abberufung jedenfalls auch wegen der Erfüllung der Aufgaben der Klägerin als Datenschutzbeauftragte erfolgte und damit nicht in Einklang mit Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DS-GVO stand. Die Beklagte zu 1) beruft sich darauf, dass die Abberufung der Klägerin als Datenschutzbeauftragte wegen des relativ hohen Risiko- und Haftungspotenzials für Anwendungs- und Ausführungsfehler im Bereich Datenschutz und der daraus resultierenden Notwendigkeit der dringend notwendigen Professionalisierung für den Aufgabenbereich des Datenschutzbeauftragten erfolgt sei.
Diese Risiken und Notwendigkeiten lagen jedoch bereits bei der Einstellung der Klägerin zum 15.01.2018 vor. Die DS-GVO stammt vom 27.04.2016. Das diese ergänzende BDSG wurde am 30.06.2017 verkündet. In beiden Regelungswerken ist als Datum des Inkrafttretens von Anfang an der 25.05.2018 bestimmt gewesen. Die Klägerin wurde praktisch unmittelbar nach Beginn des Arbeitsverhältnisses mit Datum vom 15.01./31.01.2018 zur Datenschutzbeauftragten gem. § 4f BDSG aF bestellt. Die Bestellung zur Datenschutzbeauftragten war Teil der Aufgabenbeschreibung 9155, aus der sich gem. § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages die Arbeitsaufgaben der Klägerin ergaben. Wenn die Beklagte zu 1) nunmehr anführt, die Verlagerung der Aufgaben auf einen externen Datenschutzbeauftragten sei aus Gründen der Professionalisierung notwendig, die Klägerin andererseits aber von Anfang an mit der Aufgabe der Datenschutzbeauftragten betraut wurde, so heißt das, dass die Klägerin ihre Aufgaben insoweit nicht ausreichend professionell wahrgenommen hat, um die von Anfang an absehbaren Risiken zu beherrschen.
Dies steht im Widerspruch zu der Behauptung, die Abberufung der Klägerin als Datenschutzbeauftragte sei nicht im Zusammenhang damit erfolgt, wie die Klägerin ihre Aufgaben als Datenschutzbeauftragte erfüllt habe. Die Beklagte zu 1) hat keinerlei Gründe vorgetragen, warum eine ausreichende Professionalisierung nicht durch Einräumung von mehr Zeit für die Klägerin für den Datenschutz hätte erreicht werden können. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund des behaupteten Wegfalls anderer Arbeitsaufgaben auf Grund der unternehmerischen Entscheidung. Werden jedoch nach Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DS-GVO nicht explizit verbotene Gründe für die Abberufung nur vorgeschoben, ist die Abberufung unwirksam (Kühling/Buchner/Bergt, 2. Aufl., 2018, DS-GVO Art. 38 Rn 30).
Im Übrigen wird der europarechtlich gewährte Abberufungsschutz weit auszulegen sein, um zu gewährleisten, dass der Datenschutzbeauftragte seine Pflichten und Aufgaben in vollständiger Unabhängigkeit ausüben kann, wie in Erwägungsgrund 97 des DS-GVO festgehalten ist (vgl. hierzu EuArbRK/Franzen 3. Aufl., 2020, DS-GVO Art. 38, Rn 4).
Das LAG Köln hat entschieden, dass die umfangreiche private Internetnutzung am Dienst-PC während der Arbeitszeit trotz Verbot eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.
Aus den Entscheidungsgründen:
" a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
aa) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist in zwei Stufen zu prüfen (vgl. bspw. BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16, Rn. 13, NZA 2017, 1179, 1180; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98 ff.). Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist (1. Stufe). Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (2. Stufe) (st. Rspr., siehe bspw. BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15, Rn. 21 mwN, juris; BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 20 mwN, NJW 2013, 104 ff.).
bb) Sowohl die Nichteinhaltung von vorgegebenen Arbeitszeiten als auch die Verrichtung von Privattätigkeiten während der Arbeitszeit unter Nutzung des dienstlichen PCs als auch ausufernde Privattelefonate während der Arbeitszeit können an sich einen wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06, Rn. 19, NZA 2007, 922 ff.; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rn. 27 mwN, NZA 2006, 98 ff.; Kramer, NZA 2004, 457, 459; Mengel, NZA 2005, 752, 753). Bei einer privaten Internetnutzung ebenso wie Privattelefonaten oder der Verrichtung von Neben- und privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche (Hauptleistungs-)Pflicht zur Arbeit, nämlich die Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung. Private Telefonate und die private Internetnutzung während der Arbeitszeit dürfen die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt (BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06, Rz. 19, juris; BAG, Urteil vom 27. April 2006 – 2 AZR 386/05, Rz. 25; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rz. 27, NZA 2006, 98 ff.; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. Februar 2018 – 7 Sa 406/17, Rn. 78, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Januar 2016 – 5 Sa 657/15, Rn. 76, juris). Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit den Dienst-PC in erheblichem zeitlichen Umfang für private Angelegenheiten, kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er muss vielmehr damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht (vgl. nur BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rz. 27, NZA 2006, 98 ff.; Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Juni 2016 – 16 Sa 1711/15, Rn. 84, juris).
cc) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 21 mwN, NJW 2013, 104 ff.).
dd) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 22 mwN, NJW 2013, 104 ff.).
b) Hieran gemessen stellt der dem Kläger durch die Beklagte vorgeworfene Arbeitszeitbetrug durch private Nutzung von Internet und E-Mail vom 28.11.2017, 29.11.2017 und 01.03.2018 sowie in den Monaten November 2017 bis einschließlich Februar 2018 einen an sich geeigneten Kündigungsgrund dar (1. Stufe). Die Täuschung des Arbeitgebers darüber, dass ein Arbeitnehmer gearbeitet habe, während tatsächlich – wegen Privattätigkeiten – keine Arbeitsleistung erbracht wurde, stellt regelmäßig einen Grund dar, der geeignet ist, das Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden (vgl. unter anderem Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 29. September 2014 – 2 Sa 181/14, Rn. 27, NZA-RR 2015 128, 129). Der Kläger hat den ihm vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug zulasten der Beklagten zur Überzeugung der Berufungskammer begangen.
aa) Die Beklagte hat den Arbeitszeitbetrug des Klägers durch private Tätigkeiten während der Arbeitszeit, indem der Kläger entgegen des am 23.11.2017 – nachträglich – vereinbarten ausdrücklichen Verbots der Privatnutzung des dienstlichen Laptops zu privaten Zwecken im Internet „gesurft“ ist und E-Mails zu privaten Zwecke von Dritten gelesen und an diese geschrieben hat, in Ergänzung zu der unstreitigen E-Mail-Korrespondenz mit dem Vater am 29.11.2017, wie folgt begründet und dargelegt:
Am 28.11.2017 habe der Kläger ab 08:40 Uhr bis 17:17 Uhr über den Browser Mozilla Firefox insgesamt 616 Webseiten zu privaten Zwecken aufgerufen, zB. Facebook, Spiegel-Online, Whatsapp, Booking.com, Landal Ferienparks, Kinderhotels, Familien Parks, Bild.de, 1&1-Email (für Frau V W = Mutter des Klägers) und softeware–billiger.de (Suche für den Vater des Klägers, insgesamt 15 URLs im Zusammenhang mit einer Lizenz für Windows 10). Im Zeitraum von 11:47 Uhr bis ca. 15:42 Uhr entfallen nahezu sämtliche Web-Aufrufe auf die Homepages von Autoscout24, Autohaus S , Autohaus H , Peugeot, Autohaus K , RKG Autohaus, Autocenter D und automobile.de. Insgesamt wurden in dem zuletzt genannten Zeitraum über 290 URLs in Bezug auf Autorecherchen aufgerufen. Mit allen drei Browsern habe der Kläger an dem Tag über 860 URLs aufgerufen, dh. im Schnitt alle 33,49 Sekunden. Bzgl. der URL-Aufrufe wird auf den Internet-Browser-Verlauf auf Bl. 97-107 d.A. (= Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.07.20118) Bezug genommen. Am 28.11.2017 habe der Geschäftsführer der Beklagten zudem einen auswärtigen Gesprächstermin gehabt, wo allein die Anreisezeit mit dem Auto zwei Stunden betrage, dh. der Kläger habe die Beklagte bewusst hintergehen wollen.
Am 29.11.2017 habe der Kläger zwischen 8:28 Uhr und 14:55 Uhr insgesamt 174 URLs im Zusammenhang mit Autorecherchen aufgerufen. Zwischenzeitlich erfolgte die unstreitige E-Mail-Korrespondenz mit dem seinem Vater, wobei der Kläger die in den E-Mails genannten URLs aufgerufen habe.
Am 01.03.2018 habe der Kläger zwischen 10:24 Uhr und 17:40 Uhr 205 Webseiten zu privaten Zwecken aufgerufen, ua. Facebook, Spiegel-Online, Kunde S D , Videos auf Youtube, Bild.de, Express.de. Insofern wird auf die Daten aus dem Log-File des Internet-Browsers auf Bl. 122-125 d.A. (= Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.07.2018)
Ferner habe der Kläger in der Zeit vom 21.11.2017 bis zum 27.02.2018 über den Internet-Browser insgesamt 500 Aufrufe der Outlook Web App bzgl. einer E-Mail-Adresse aufgerufen, die bei seinem vormaligen Arbeitgeber (Firma S D ) gehostet wird. Bzgl. der Daten (Tag, Uhrzeit) der einzelnen Aufrufe wird auf Bl. 258-264 d.A. Bezug genommen.
Des Weiteren habe der Kläger im Zeitraum vom 06.11.2017 bis zum 28.02.2018 an 32 unterschiedlichen Tagen während der Arbeitszeit über 80 Änderungen an der Webseite der Mutter (https://www.m .de/) vorgenommen und dafür insgesamt rund 9 Stunden aufgewandt. Hinzu kämen noch rund 35 E-Mails an die Mutter bzgl. der Änderungen. Bzgl. der einzelnen Zeiträume der Änderungen wird auf Bl. 412-418 d.A. Bezug genommen.
Zwischen dem 02.11.2017 und dem 01.03.2018 habe der Kläger zudem 559 Mal sein E-Mail-Konto ( w @p .de) seiner privaten Firma (P ) von seinem Laptop aufgerufen, wobei der Kläger insofern 90 E-Mails bearbeitet habe. Diese Aufrufe fanden zu allen Uhrzeiten des Arbeitstages statt.
bb) Die diesbezüglichen Einlassungen des Klägers sind nicht erheblich. Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt zum Umfang der privaten Nutzung von Internet und E-Mail über den dienstlichen Laptop ist daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es nicht.
Im Hinblick auf die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozess ist zunächst an den Wortlaut des § 138 ZPO zu erinnern, der wie folgt lautet:
„(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.“
Die aus Absatz 1 folgende Wahrheitspflicht obliegt den Parteien und ihren Bevollmächtigten im Interesse einer geordneten Rechtspflege dem Gericht und dem Gegner gegenüber. Sie ist Pflicht zur subjektiven Wahrhaftigkeit im Sinne eines Verbots der wissentlichen Falschaussage und erstreckt sich auf Behauptung und Bestreiten tatsächlicher Umstände. Ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht ist die bewusste Behauptung unwahrer Tatsachen, ebenso das Verschweigen bekannter Tatsachen, deren Vortrag für die begehrte Entscheidung erforderlich ist, sowie das eigener Überzeugung widersprechende Bestreiten. Erkennbar unwahres Vorbringen bleibt im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt.
Die Pflicht zum vollständigen Vortrag im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO besagt, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf, was im Grunde schon aus der Wahrheitspflicht folgt, sich aber insbesondere auf die Frage auswirkt, wie umfangreich der Gegner nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erwidern hat. Diese Erklärungslast des Gegners nach Abs. 2 ist in Bestehen und Umfang im Übrigen davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei zuvor vorgetragen hat und welche Tatsachen unstreitig sind. Die Erklärungen müssen gleichermaßen den Anforderungen des Abs. 1 folgen, sie müssen also wahr und vollständig sein.
Die Verteilung der Darlegungslast zwischen der klagenden und der beklagten Partei folgt im Übrigen grundsätzlich aus der allgemeinen Beweislastregelung, der zufolge jeder, der sich auf eine ihm günstige Norm beruft, deren Voraussetzungen darlegen und beweisen muss. Dieser Grundsatz ist in den letzten Jahren zunehmend durch die Rechtsprechung des BGH zur sogenannten „sekundären Darlegungslast“ geprägt und teilweise aufgehoben worden. Ihr zufolge darf sich der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1982 – VIII ZR 279/81, juris; BGH, Urteil vom 14. Juni 2005 – VI ZR 179/04, juris). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06, juris). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gemäß Abs. 3 als zugestanden anzusehen (st. Rspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – I ZR 230/12, juris; siehe hierzu und mit weiteren Nachweisen: Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 138 ZPO, Rn. 7 ff.; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 31. Oktober 2018 – 6 Sa 652/18, Rn. 147, juris). In diesem Falle bedarf es also keiner Beweisaufnahme zum Beweis der von beweisbelasten Hauptpartei behaupteten Tatsachen.
cc) Hieran gemessen steht zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufgrund des konkreten Sachvortrags der Beklagten und des nicht hinreichend substantiierten Bestreitens des Klägers sowie der unstrittigen E-Mail-Korrespondenz zwischen ihm und seinem Vater fest, folgendes Ausmaß eines Arbeitszeitbetruges fest:
(1) Am 28.11.2017 hat der Kläger von 08:40 Uhr bis 17:17 Uhr über den Browser Firefox von seinem Laptop insgesamt 616 Webseiten zu privaten Zwecken – zB. Facebook, Spiegel-Online, Whatsapp, Booking.com, Landal Ferienparks, Kinderhotels, Familien Parks, Bild.de, 1&1-Email (für Frau V W = Mutter des Klägers) – und damit im Schnitt alle 50 Sekunden (= 517 Minuten = 31.020 Sekunden / 616) eine andere URL aufgerufen. Im Zeitraum von 11:47 Uhr bis ca. 15:42 Uhr entfallen 290 URL-Aufrufe auf die Homepages von Autoscout24, Autohaus S , Autohaus H , Peugeot, Autohaus K , RKG Autohaus, Autocenter D und automobile.de, was einen URL-Aufruf alle 49 Sekunden durchschnittlich bedeutet. Und mit allen drei Browsern hat der Kläger an dem Tag über 860 URLs aufgerufen, was im Schnitt alle 36 Sekunden einen URL-Aufruf bedeutet. Die Beklagte hat in der Anlage B 7zum Schriftsatz vom 03.07.2018 (Bl. 97-107 d.A.) die einzelnen URL-Aufrufe und die Uhrzeiten dargelegt. Hierzu gehören auf die 15 URL-Aufrufe im Zusammenhang mit der Lizenz für Windows 10 für den Vater des Klägers (www.software-billiger.de). Dem ist der Kläger nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich zu den einzelnen Seiten-Aufrufen nicht näher eingelassen, weil er es aus seiner Erinnerung heraus nicht mehr könnte. Dies ist mit § 138 ZPO nicht zu vereinbaren, denn die Beklagte kann nicht mehr tun, als die unerlaubten URL-Aufrufe aufzuzeigen. Soweit der Kläger behauptet, er habe URLs zu privaten Zwecken nur während der Pausenzeiten aufgerufen, ist dies offensichtlich unzutreffend, denn der Kläger hat nicht den ganzen Arbeitstag oder zumindest – soweit es die Autoseiten-Aufrufe betrifft – von 11:47 bis 15:42 Uhr Mittagspause gemacht. Der Kläger hat daher mittlerweile eine halbe Stunde insgesamt (dh. am 28./29.11.2017 zusammen) für Privatnutzung des Internets zugestanden, ohne allerdings klar darzulegen, wann diese im Einzelnen gewesen sein soll. Auch hat er nicht dargelegt, ob und wann er dann an dem Tag seine Mittagspause genommen soll. Insgesamt steht damit zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger den gesamten 28.11.2017 nicht gearbeitet hat, denn bei der durchschnittlichen Zeitspanne der einzelnen URL-Aufrufe kann dazwischen keine sinnvolle Arbeitsleistung des Klägers liegen. Soweit der Kläger behauptet, dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ganz viele und umfangreiche Projekte und Tätigkeiten ausgeübt hat, hat der Kläger nicht konkret dargelegt, welche Arbeitsleistung er denn konkret am 28.11.2017 erbracht haben will. Er hat sich im Übrigen auch nicht dagegen gewandt, dass der Zeitraum von 08:40 Uhr bis 17:17 Uhr Arbeitszeit gewesen wäre, denn der Kläger hat sich sogar einer Mehrarbeit an diesem Tag berühmt und er hat auch die Vergütung für diesen Arbeitstag erhalten.
(2) Am 29.11.2017 hat der Kläger – während er mit seinem Vater diverse E-Mails bzgl. des beabsichtigten Autokaufs schrieb – zwischen 8:28 Uhr und 14:55 Uhr insgesamt 174 URLs im Zusammenhang mit Autorecherchen aufgerufen, was durchschnittlich alle zwei Minuten einen URL-Aufruf bedeutet. Zwischenzeitlich erfolgte die unstreitige E-Mail-Korrespondenz mit seinem Vater, wobei der Kläger die in den E-Mails genannten URLs aufgerufen hat. Ausgehend von drei Minuten Arbeitszeit für das Lesen einer E-Mail und deren Beantwortung (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 15. Mai 2010 – 12 Sa 875/09, Rn. 43, NZA-RR 2010, 505 ff. = MMR 2010, 639 ff.), ergibt sich bei isolierter Betrachtung der insgesamt 13 E-Mails bereits ein Zeitaufwand von 39 Minuten. Nach Überzeugung der Berufungskammer hat jedoch der Kläger auch an diesem Tag keine Arbeitsleistung erbracht. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger zwischen 8:28 Uhr und 14:55 Uhr insgesamt 174 URLs im Zusammenhang mit seiner Autorecherche aufrief und mit seinem Vater regen E-Mail-Korrespondenz betreffend die Autorecherche führte. Insoweit genügt das pauschale Bestreiten des Klägers zu den konkreten Vorhaltungen der Beklagten nicht, sondern hat gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die Geständnisfiktion zur Folge. Dies folgt daraus, dass der Kläger selbst am 29.11.2017 um 09:47 Uhr an seinen Vater schrieb, dass bei ihm langsam aber stetig der Gedanke, sein Auto zu wechseln, reift. In der gesamten E-Mail-Korrespondenz zwischen ihm und seinem Vater, die sich über den gesamten Arbeitstag zog, ging es ausschließlich um die Anschaffung eines neuen Privatwagens. Zudem ergibt sich aus den E-Mails, dass der Kläger sich u.a. die von seinem Vater vorgeschlagenen Autos auch auf dem Firmenrechner der Beklagten während seiner Arbeitszeit ansah. Dies ergibt sich beispielsweise daraus, dass er in der E-Mail von 10:50 Uhr seinem Vater schrieb, dass beide Autos zu seinen Anforderungen passen. Hätte sich der Kläger die von seinem Vater vorgeschlagenen Kfz nicht angesehen, wäre ihm eine entsprechende Beurteilung nicht möglich gewesen. Dasselbe ergibt sich aus den E-Mails von 15:39 Uhr und von 15:57 Uhr, wo der Vater dem Kläger eine Kfz-Konfiguration samt Rabatt übersendet, auf die der Kläger antwortet. Auch hat der Kläger an diesem Tag Arbeitszeit darauf verbracht, selbst Kfz im Internet zu recherchieren. Dies zeigt sich unter anderem an seiner E-Mail an seinen Vater von 13.17 Uhr in der er schreibt: „Was hältst Du denn von dem Wagen"? Der E-Mail war ein Link auf ein bestimmtes Auto beigefügt. Des Weiteren schrieb der Kläger in dieser E-Mail, dass es ihm sehr gut gefällt, dass die Türen sich nach hinten öffnen, da er vor der Tür nicht so viel Platz hat. Eine Genehmigung für die Internetrecherche durch die Beklagte gab es nicht. Einen dienstlichen Zweck, wonach der Besuch u.a. der Internetseite Mobile.de zu Recherchezwecken für die Beklagte erfolgt sei, ist eine nicht näher dargelegt Behauptung des Klägers, die die Berufungskammer als reine Schutzbehauptung bewertet. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche programmiertechnischen Features dieser Homepage für die – nach den Behauptungen der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnene – Skylife-App relevant gewesen sein sollen. Soweit der Kläger mittlerweile eine halbe Stunde insgesamt (dh. am 28./29.11.2017 zusammen) für die Privatnutzung des Internets zugestanden hat, hat er allerdings nicht dargelegt, wann diese im Einzelnen gewesen sein soll. Auch hat er nicht dargelegt, ob und wann er dann an dem Tag seine Mittagspause genommen soll, so dass es unsubstantiiert ist, wenn der Kläger behauptet, er habe die gesamte Suche nach einem Auto innerhalb seiner Pausenzeit vorgenommen. Dies würde nämlich bedeuten, dass der Kläger von 08:28 Uhr (Beginn der Internetrecherche zu Kfz) bis einschließlich 16:04 Uhr (= Uhrzeit der letzten E-Mails des Vaters des Klägers an diesem Tag) Pause hat. Die Berufungskammer ist zudem – ebenso wie das Arbeitsgericht – zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger sich nicht nur minutenweise mit dem Thema der Autorecherche an diesem Tag auseinandergesetzt hat, sondern vielmehr den gesamten Arbeitstag hierauf verwendete. Bei einem durchschnittlichen Aufrufe einer neuen URL alle zwei Minuten und einem durchgehenden und nicht nur knappen E-Mail-Verkehr mit dem Vater, wobei alle E-Mails jeweils auf die vorherige E-Mail antworten oder zumindest damit im Zusammenhang stehen, bleibt für eine Arbeitsleistung an diesem Tag nichts übrig. Die Auswertung der Angaben auf einer URL, auf der Gebrauchtwagen abgebildet und bei denen es teilweise um die genaue Autokonfiguration (zB. Klimaanlage, Navigationssystem, Sitzheizung) und den Endpreis, ggfls. mit Rabatt, geht, nimmt erheblich Zeit in Anspruch, wobei die Kammer insofern durchschnittlich drei Minuten veranschlagt. Dies entspricht der Lebenserfahrung der Berufungskammer, da alle erkennenden Richter bereits selbst Autorecherche im Internet vorgenommen haben. Soweit der Kläger behauptet, dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ganz viele und umfangreiche Projekte und Tätigkeiten ausgeübt hat, hat der Kläger nicht konkret dargelegt, welche Arbeitsleistung er denn konkret am 29.11.2017 erbracht haben will. Er hat sich im Übrigen auch nicht dagegen gewandt, dass der Zeitraum von 08:28 Uhr bis 16:04 Uhr Arbeitszeit gewesen wäre, denn der Kläger hat sich sogar einer Mehrarbeit an diesem Tag berühmt und er hat auch die Vergütung für diesen Zeitraume erhalten.
(3) Am 01.03.2018 hat der Kläger zwischen 10:24 Uhr und 17:40 Uhr 205 Webseiten zu privaten Zwecken aufgerufen, ua. Facebook, Spiegel-Online, Kunde S D , Videos auf Youtube, Bild.de, Express.de, dh. im Schnitt alle zwei Minuten eine neue URL. Die Beklagte hat in der Anlage B 8 zum Schriftsatz vom 03.07.2018 (Bl. 122-125 d.A.) die einzelnen URL-Aufrufe und die Uhrzeiten dargelegt. Dem ist der Kläger nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich zu den einzelnen Seiten-Aufrufen nicht näher eingelassen, weil er es aus seiner Erinnerung heraus nicht mehr könnte. Dies ist mit § 138 ZPO nicht zu vereinbaren, denn die Beklagte kann nicht mehr tun, als die unerlaubten URL-Aufrufe aufzuzeigen. Soweit der Kläger behauptet, er habe URLs zu privaten Zwecken nur während der Pausenzeiten aufgerufen, ist dies offensichtlich unzutreffend, denn der Kläger hat nicht den ganzen Arbeitstag von 10:24 bis 17:40 Uhr Mittagspause gemacht, zumal der Kläger nicht dargelegt hat, ob und wann er dann an dem Tag seine Mittagspause genommen soll. Insgesamt steht damit zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger damit auch den gesamten 01.03.2018 nicht gearbeitet hat, denn bei der durchschnittlichen Zeitspanne der einzelnen URL-Aufrufe kann dazwischen keine sinnvolle Arbeitsleistung des Klägers liegen. Soweit der Kläger behauptet, dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ganz viele und umfangreiche Projekte und Tätigkeiten ausgeübt hat, hat der Kläger nicht konkret dargelegt, welche Arbeitsleistung er denn konkret am 01.03.2018 erbracht haben will. Er hat sich im Übrigen auch nicht dagegen gewandt, dass der Zeitraum von 10:24 Uhr bis 17:40 Uhr Arbeitszeit gewesen wäre, denn der Kläger hat auch die Vergütung für diesen Zeitraum erhalten.
(4) Ferner hat der Kläger in der Zeit vom 21.11.2017 bis zum 27.02.2018 über den Internet-Browser insgesamt 500 Aufrufe der Outlook Web App bzgl. einer E-Mail-
Adresse aufgerufen, die bei seinem vormaligen Arbeitgeber (Firma S D ) gehostet wird. Bzgl. der Daten (Tag, Uhrzeit) der einzelnen Aufrufe wird auf Bl. 258-264 d.A. Bezug genommen. Auch hier ist der Kläger dem Sachvortrag der Beklagten nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich mit den einzelnen Zeitangaben der Beklagten nicht näher auseinandergesetzt. Der Sachvortrag der Beklagten gilt insofern gemäß den obigen Ausführungen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine dienstliche Veranlassung ist nicht zu erkennen. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang lediglich eine Konkurrenztätigkeit bei seinem früheren Arbeitgeber bestritten, nicht aber insofern die nicht-dienstliche und damit private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit. Die Kammer geht insofern bezogen auf den Login-Vorgang und den E-Mail-Check von durchschnittlich einer Minute aus und damit von insgesamt 500 Minuten (was mehr als ein ganzen Arbeitstag á acht Stunden ausmacht) an Zeit aus, die der Kläger in dem Zeitraum nicht gearbeitet hat und damit die Beklagte geschädigt hat.
(5) Ferner hat der Kläger im Zeitraum vom 06.11.2017 bis zum 28.02.2018 an 32 unterschiedlichen Tagen während der Arbeitszeit über 80 Änderungen an der Webseite der Mutter (https://www.m .de/) vorgenommen und dafür insgesamt rund 9 Stunden aufgewandt. Hinzu kommen noch rund 35 E-Mails an die Mutter bzgl. der Änderungen. Bzgl. der einzelnen Zeiträume der Änderungen und der E-Mails wird auf Bl. 412-418 d.A. Bezug genommen. Auch hier ist der Kläger dem Sachvortrag der Beklagten nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich mit den einzelnen Zeitangaben der Beklagten nicht näher auseinandergesetzt. Der Sachvortrag der Beklagten gilt insofern gemäß den obigen Ausführungen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden Eine dienstliche Veranlassung ist nicht zu erkennen. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang lediglich eine Konkurrenztätigkeit bestritten, nicht aber insofern die nicht-dienstliche und damit private Nutzung. Auch dem von der Beklagten geschätzten Zeitumfang der Privatnutzung ist der Kläger nicht entgegen getreten und für die Berufungskammer erscheint dieser plausibel.
(6) Schließlich hat der Kläger im Zeitraum vom 02.11.2017 bis zum 01.03.2018 insgesamt 559 Mal sein E-Mail-Konto ( .w @ .de) seiner privaten Firma (P ) von seinem Laptop aufgerufen, wobei der Kläger insofern 90 E-Mails bearbeitet hat, wobei diese Aufrufe zu allen Uhrzeiten des Arbeitstages stattfanden. Auch hier ist der Kläger dem Sachvortrag der Beklagten nicht erheblich entgegen getreten. Der Sachvortrag der Beklagten gilt insofern gemäß den obigen Ausführungen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden Eine dienstliche Veranlassung ist nicht zu erkennen. Ausgehend von geschätzten drei Minuten für das Lesen und Beantworten einer E-Mail (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 15. Mai 2010 – 12 Sa 875/09, Rn. 43, NZA-RR 2010, 505 ff. = MMR 2010, 639 ff.) ist insofern von weiteren 270 Minuten und damit weiteren 4,5 Stunden auszugehen, an denen der Kläger nicht gearbeitet hat.
(7) Damit hat der Kläger im Ergebnis an drei Tagen (28.11.2017, 29.11.2017 und 01.03.2018) sowie im Zwischenzeitraum über kumuliert mehrere Stunden und damit an mehr als fünf kompletten Arbeitstagen, was wiederum mindestens einer Arbeitswoche entspricht, aufgrund von als exzessiv zu bewertenden privaten Tätigkeiten im Internet während der Arbeitszeit seine Hauptleistungspflicht verletzt.
(8) Soweit der Kläger den genannten URL-Aufrufen, die an den einzelnen Tagen bzw. in den genannten Zeiträumen erfolgt ist, generell entgegen hält, dass aus Erfahrung der gesuchten Seiten im Nachhinein die Webseite erneut besucht wurde um zu schauen, wie ein entsprechendes Feature programmiertechnisch umgesetzt wurde, ist dies für die Berufungskammer nicht nachvollziehbar. Entsprechendes gilt für seine Einlassung, wonach verschiedene Features für die App gewünscht gewesen seien, die auf diesen Seiten teilweise vorzufinden waren. Der Kläger hat damit keinen dienstlichen Bezug hinreichend substantiiert dargelegt. Er hätte dafür vielmehr darlegen müssen, mit welcher konkreten Tätigkeit er im Zeitpunkt des jeweiligen URL-Aufrufs betraut war und welches Feature von welcher URL er für seine Arbeit benötigt hätte, damit die Beklagte sich ihrerseits im Rahmen von § 138 ZPO darauf hätte einlassen können.
(9) Soweit der Kläger der Beklagten die Manipulation der Log-Dateien der Internet-Browser durch Veränderung der Zeitangaben vorwirft, ist dies als eine Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten. Dieser Vorwurf ist durch nichts belegt. Selbst wenn es generell relativ einfach wäre, die Browserchronik zu verändern, bedeutet dies nicht, dass die Beklagte dies getan hätte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten ohnehin attestiert, ein Quereinsteiger in die IT zu sein und damit über keine IT-Kenntnisse zu verfügen. Soweit der Kläger einzelne URL-Aufrufe benannt hat, die nicht von ihm stammen können, weil sich aus den GPS-Standortdaten seines Mobiltelefons abweichende Ortsangaben ergeben sollen, ist darauf hinzuweisen, dass es um die Auswertung eines Laptops, dh. eines transportablen Computers geht. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er den Laptop nicht dabei gehabt hätte. Außerdem ist auch nicht zu erkennen, dass die Standortdaten des Mobiltelefons des Klägers zwingend richtig sind. Und selbst wenn einzelne URL-Aufrufe nicht vom Kläger stammen sollten, bedeutete dies nicht, dass die restlichen Angaben bzgl. der URL-Aufrufe unzutreffend wären. Der Kläger kann jedenfalls mit dem nicht belegten Manipulationsvorwurf seine sekundäre Darlegungs- und Beweislast nicht wiederum auf die Beklagte verlagern.
(10) Letztlich schließen auch etwaige geleistete Überstunden des Klägers entgegen dessen Auffassung den dargelegten Arbeitszeitbetrug nicht aus. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe nicht alle tatsächlich geleisteten Überstunden geltend gemacht, so dass er Privattätigkeiten während der Arbeitszeit nicht „einfach“ mit Überstunden „verrechnen kann“. Abgesehen davon, dass schon nicht zu erkennen ist, ob diese behaupteten Überstunden überhaupt geleistet und von der Beklagten angeordnet oder zumindest geduldet wurden oder sonst wie zur Erbringungen der Arbeitsleistung erforderlich waren, ist der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung zur Ableistung der geschuldeten Arbeitszeit nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Arbeitsleistung ggfls. zu anderen Zeiten erbracht wurde (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18, Rn. 22, juris).
dd) Soweit die vorliegenden Sachverhalte der Beklagten, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer K , bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung am 07.03.2018 noch nicht – vollständig – bekannt gewesen sein sollten, sondern erst durch den IT-Sachverständigen und dessen Gutachten vom 01.07.2018 bekannt wurden, hat dies vorliegend keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung, da es durchweg um tatsächliche Umstände handelt, die bereits vor Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen. Wenn und soweit diese erst später bekannt gewordenen Umstände in den Kündigungsschutzprozess eingeführt werden, handelt sich insofern um ein sog. Nachschieben von Kündigungsgründen, das in nicht-mitbestimmten Betrieben – wie bei der Beklagten – nach der Rechtsprechung des BAG ohne weiteres zulässig ist. Dies gilt auch bei § 626 BGB, denn die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gilt nur für die Erklärung der Kündigung. Ist die Kündigung als solche rechtzeitig erklärt, schließt § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ein Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe nicht aus (BAG, Urteil vom 23. Mai 2013 – 2 AZR 102/12, Rn. 33, juris; siehe bereits BAG, Urteil vom 4. Juni 1997 – 2 AZR 362/96, zu II 3 b der Gründe, BAGE 86, 88). Für die Beurteilung, ob ein nachgeschobener Sachverhalt dem Arbeitgeber schon im Kündigungszeitpunkt bekannt war, kommt es auf den Wissensstand des Kündigungsberechtigten an, dh. vorliegend ausschließlich Herrn K . Zu fordern ist in sachlicher Hinsicht - wie im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB - eine positive, vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. In personeller Hinsicht kommt es hier - wie bei § 626 Abs. 2 BGB - auf die entsprechende Kenntnis in der Person des Kündigungsberechtigten an. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich maßgeblich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs (siehe BAG, Urteil vom 18. Juni 2015 – 2 AZR 256/14 –, Rn. 48, juris).
ee) Einer prozessualen Verwertung der Inhalte der E-Mails auf dem dienstlichen Laptop und der Einträge in den Log-Dateien der Internet-Browser steht auch kein sog. prozessuales Verwertungsverbot (vgl. GMP/Prütting, 9. Aufl. 2018, § 58 ArbGG Rn. 34 ff, wobei die jüngste Rechtsprechung des 2. Senats des BAG dies umfassender als sein „Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot“ bezeichnet, vgl. BAG, Urteil vom 27 Juli .2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 16, NZA 2017, 1327, 1328) entgegen. Auch wenn der Kläger als betroffener Arbeitnehmer sich vorliegend – vorsorglich – weder auf die Rechtswidrigkeit der Informations- und Beweismittelbeschaffung berufen noch deren prozessuale Verwertung gem. § 295 ZPO gerügt hat, um dadurch die Rechtswirkungen des § 138 Abs. 3 ZPO (siehe oben) zu verhindern (vgl. HWK/Lembke, 8. Aufl. 2018, Vorb. BDSG, Rn. 112; Pötters/Wybitul, NJW 2014, 2074 (2079); vgl. auch BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08, Rn. 32 und 34, NZA 2011, 571, 574; Schreiber ZZP 122 (2009), 227, 241), müssen die erkennenden Gerichte aufgrund der verfassungsrechtlichen Determinierung von Amts wegen prüfen, ob ein prozessuales Verwertungsverbot eingreift, sobald sich aus dem Vorbringen des Prozessgegners und seiner Beweisantritte Anhaltspunkte für „Verwertbarkeitszweifel“ ergeben (Niemann, JbArbR Bd. 55 S. 41, 63 f.). Solche Zweifel werden vorliegend zugunsten des Klägers unterstellt, da er „massive Datenverstöße“ der Beklagten gerügt hat.
(1) Weder die ZPO noch das ArbGG enthalten – ausdrückliche – Regelungen zur prozessualen Unverwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) durch die Tatsachengerichte grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel. Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Das Zivil- oder Arbeitsgericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten. Umgekehrt ist es zugleich an den Vortrag der Parteien und einen ihm unterbreiteten, entscheidungserheblichen Sachverhalt gebunden. Der Tatsachenvortrag einer Partei kann nicht ohne gesetzliche Grundlagen unbeachtet und „unverwertet“ bleiben. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das Gericht grundsätzlich berücksichtigen. Das Zivilprozessrecht kennt grundsätzlich kein Verbot der „Verwertung” von entscheidungserheblichem Sachvortrag. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots, das zugleich die Erhebung der angebotenen Beweise hindern soll, einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 20, NZA 2014, 143, 145). Dies gilt ebenso für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot (BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 21 mwN, NZA 2017, 112, 113; siehe auch Reitz NZA 2017, 273, 277). Prozessuale Verwertungsverbote stellen also die begründungsbedürftige Ausnahme dar (Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 286 ZPO Rn. 15 ff.).
Ein das Gericht bindendes Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, oder weil dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist („verfassungsrechtliches Verwertungsverbot“) (Schreiber ZZP 122 (2009), 227, 229; BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08, Rn. 29, NZA 2011, 571 ff.). Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), insbesondere zur fairen Handhabung des Prozess- und Beweisrechts bzw. einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 16, NZA 2017, 1327, 1328) verpflichtet (BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 1 BvR 421/05, Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202ff. = NJW 2007, 753 ff.; BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08, Rn. 31, NZA 2011, 571, 573). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG) Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten des Arbeitnehmers geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind (BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 23, NZA 2017, 112, 113). Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von persönlichen Daten und Erkenntnissen, die bspw. heimlich beschafft wurden, mit datenschutzrechtlichen Belangen (insbesondere Art. 88 DSGVO iVm. § 26 BDSG) oder mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des hiervon betroffenen Beweisgegners vereinbar sind (BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11, Rn. 28, NZA 2012, 1025, 1027); BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 – XII ZB 107/08, Rn. 21, NJW 2013, 2668 ff.), selbst wenn die rechtswidrige Beschaffung nicht vom Gericht veranlasst wurde. Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 16, NZA 2017, 1327, 1328); BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 21, NZA 2014, 143, 145). Dem Schutz des Grundrechts eines jeden, selbst zu entscheiden, ob persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden, dienen auch Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie Art. 7 und 8 GRCh (BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 23, NZA 2017, 112, 113). Im Ergebnis bedeutet dies eine Prüfung dahingehend, dass eine rechtswidrige Sachverhalts- bzw. Beweismittelbeschaffung wegen der Bindung an die Grundrechte der Gerichte nicht noch um eine grundrechtswidrige prozessuale Verwertung ergänzt werden soll.
Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Arbeitnehmers ein (1. Stufe), das – jedenfalls außerhalb des unantastbaren Kernbereich privater Lebensführung – nicht schrankenlos gewährleistet wird, überwiegt bei einer Güterabwägung das Interesse des Arbeitgebers an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Umstände auf Seiten des Arbeitgebers hinzutreten (2. Stufe). Anderenfalls würde die (Grund )Rechtsverletzung, die der Arbeitgeber bei der Informationsbeschaffung begangen hat, durch das Gericht perpetuiert, weil mit der prozessualen Verwertung der Beweismittel durch Beweiserhebung ein – erneuter bzw. fortgesetzter – Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einherginge (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 19, NZA 2014, 143, 145). Mitentscheidend für die Frage der Perpetuierung ist auch die Intensität des Eingriffs (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 26, NZA 2014, 143, 146); ErfK/Schmidt, 20. Aufl. 2020, Art. 2 GG, Rn. 96), wobei die Heimlichkeit typischerweise das Gewicht der Freiheitsbeeinträchtigung erhöht (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 31 mwN, NZA 2014, 143, 147). Das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 1 BvR 421/05, Rn. 94, BVerfGE 117, 202ff. = NJW 2007, 753 ff.; BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 24, NZA 2017, 112, 114), denn damit liefe der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht weitgehend leer. Vielmehr müssen diese weiteren Umstände gerade die Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt und damit als schutzbedürftig erweisen (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11, Rn. 29, NZA 2012, 1025, 1028). Sie können etwa darin liegen, dass sich der Beweisführer mangels anderer Erkenntnisquellen in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage (vgl. § 227 BGB bzw. §§ 32, 34 StGB) befindet (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 29 mwN, NZA 2014, 143, 146; Lunk, NZA 2009, 457, 461; Dzida/Grau, NZA 2010, 1201, 1202; siehe zum Ganzen ausführlich: Tiedemann, in: Kramer, IT-Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2019, München, Teil B V, Rz. 540 ff.).
(2) Bei den in den Log-Dateien der Internet-Browser auf dem Laptop des Klägers erfolgenden Protokollierungen sowie bei denen im E-Mail-Programm gespeicherten E-Mails handelt es sich um personenbezogene Daten im Sinne von § 3 Abs. 1 BDSG aF / Art. 4 Nr. DSGVO. Soweit es die Browserchronik betrifft, weisen die Dateien aus, wann vom Nutzer welche URLs im Internet mit welchem Titel aufgerufen wurden. Darin liegen persönliche bzw. sachliche Verhältnisse des Nutzers des Rechners im Hinblick auf sein Verhalten. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der dokumentierten Zuordnung des Laptops zum Kläger die Person des Nutzers bestimmbar im Sinne von § 3 Abs. 1 BDSG aF / Art. 4 Nr. DSGVO. Bei den E-Mails ergibt sich ohnehin aus der Empfänger- bzw. Absenderangabe.
(3) Ferner kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Protokollierung der Internetzugriffsdaten in der Browserchronik (Log-Dateien) ein Erheben und Verarbeiten (Speichern) personenbezogener Daten des Klägers gem. § 3 Abs. 3 und 4 BDSG aF durch die Beklagte als gem. § 3 Abs. 7 BDSG aF verantwortliche Stelle darstellt. Insofern ist davon auszugehen, dass die Speicherung nicht vom Kläger sondern von der Beklagten konfiguriert und eingestellt wurde. Da die vorliegend streitgegenständlichen Speichervorgänge vor dem Inkrafttreten der DSGVO und des BDSG nF am 25.05.2018 passierten, ist insofern noch das BDSG aF heranzuziehen. Da die Auswertung unmittelbar nach dem 07.03.2018 bis Anfang Juli 2018 durch die Beklagte – unter Einschaltung eines externen IT-Sachverständigen – erfolgte, liegt hierin ein Nutzen personenbezogener Daten im Sinne von § 3 Abs. 5 BDSG aF (bis 25.05.2018) bzw. eine Verarbeitung personenbezogener Daten iSv. Art. 4 Nr. 2 DSGVO (ab 25.05.2018). Dasselbe gilt bzgl. der empfangenen/gesendeten E-Mails.
(4) Mangels eines Betriebsrates liegt keine kollektive Regelung vor, die die og. Datenverarbeitung durch die Beklagte rechtfertigen könnte. Auch eine rechtswirksame Einwilligung des Klägers liegt nicht vor. Zwar hat der Kläger in § 2 Abs. 3 der Vereinbarung vom 23.11.2017 erklärt, dass er „sein Einverständnis“ erklärt, „dass der Arbeitgeber die auf den Arbeitsmitteln befindlichen Daten aus Zwecke der Zuordnung zu geschäftlichen oder privaten Vorgängen überprüft und auswertet“. Diese Einwilligung ist rechtlich jedoch unwirksam, da sie unpräzise und zu weit gefasst ist. Der Kläger kann hieraus nicht entnehmen, welche Daten die Beklagte auswertet, und insbesondere auch nicht, dass die Beklagte ggfls. private E-Mails prüft. Insofern konnte der Kläger die potentielle Reichweite seiner Einwilligung nicht erkennen.
(5) Vorliegend gestattet jedoch § 32 Abs. 1 BDSG aF / § 26 Abs. 1 BDSG nF der Beklagten sowohl Erhebung und Verarbeitung (Speicherung) der bei Internetnutzung entstehenden Verlaufsdaten in der Browserchronik und der E-Mails, als auch deren spätere Nutzung (Auswertung), auch im vorliegenden Prozess. Hiernach dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach dessen Begründung für seine Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.
Der Kläger, der als Softwareprogrammierer eingestellt wurde, weiß das Internet-Browser sog. Log-Dateien erstellen, denn der Kläger hat in diesem Verfahren darauf hingewiesen, dass es auch den sog. Inkognito-Modus gibt, bei dem derartige Speicherung unterbleibt und den er auch manchmal verwendet hat. Die Berufungskammer geht daher davon aus, dass insofern eine offene Speicherung von personenbezogenen Dateien auf dem dienstlichen Laptop des Klägers erfolgte. Hinzu kommt, dass der Kläger aus § 2 Abs. 3 der Vereinbarung vom 23.11.2017 entnehmen kann, dass die Beklagte eine Überprüfung und Auswertung vornimmt, was denklogisch deren vorherige Speicherung voraussetzt. Damit erhebt und verarbeitet (speichert) die Beklagte die bei der Internetnutzung durch Beschäftigte entstehenden Verlaufsdaten (URL-Aufrufe mit Webseite und Uhrzeit) in der Chronik des Internetbrowsers und speichert die E-Mails zu Zwecken der Missbrauchskontrolle. Diese Speicherung erfolgt damit zum Zwecke der Durchführung des Arbeitsverhältnisses nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF / § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nF, um die Einhaltung des Verbots der privaten Nutzung des Internets und der E-Mails überprüfen zu können. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Daten vorliegend gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF / § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG nF zum Zwecke der Aufdeckung von Straftaten erhebt und verarbeitet, bestehen hingegen nicht.
Die bei Aufbau einer Internetverbindung zu einer bestimmten Webseite protokollierten Daten über den Zeitpunkt des Aufrufs, Adresse der aufgerufenen Webseite und deren Titel sowie die Speicherung der E-Mails sind geeignet, die missbräuchliche Nutzung des Internets durch Beschäftigte der Beklagten zu überprüfen. Die Beklagte hat ein legitimes Interesse, zu überprüfen, ob eine gegen arbeitsvertragliche Vereinbarungen verstoßende regelwidrige Internutzung erfolgt, was anhand der URLs der aufgerufenen Webseiten und der empfangenen und erhaltenen E-Mails festgestellt werden kann. Hierdurch kann auch auf einen ggf. fehlenden dienstlichen Bezug und damit einer privaten Nutzung des Internets geschlossen werden. Anhand des protokollierten Zeitpunktes des Aufrufs kann überprüft werden, ob der Aufruf während oder außerhalb der Arbeitszeit erfolgte. Dabei geht die Datenerhebung und -speicherung auch nicht über das Maß des Erforderlichen hinaus. Weitergehende Informationen über den Inhalt der Internetaktivität werden nicht gespeichert. Damit ist die genannte Speicherung geeignet und erforderlich, den Internetgebrauch auf regelwidrige Nutzung im Sinne von § 2 Abs. 3 der Vereinbarung vom 23.11.2017 oder auf exzessive, also über das Maß einer ggf. über das sozial-adäquate Maß hinaus gehende Nutzung hin zu überprüfen.
Auch die nach dem 07.03.2018 erfolgte Nutzung der Verlaufsdaten der Internet-Browser des Laptops des Klägers und der E-Mails sowie deren Auswertung ist durch § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF / § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nF gerechtfertigt. Sie erfolgte im Rahmen der Zweckbestimmung und damit zur Missbrauchskontrolle im Rahmen der Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zwar bereits gekündigt, jedoch hatte der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben. Ob es tatsächlich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gekommen war, war damit unsicher. Die Beklagte wollte durch den IT-Sachverständigen Zufall überprüfen lassen, ob und in welchem konkreten Ausmaß ein zeitlicher oder inhaltlicher Missbrauch der Nutzung des Internets durch den Kläger vorlag. Das konnte sie nur durch Einsicht in die bei den vom Laptop des Klägers ausgehenden Internetzugriffen entstandenen Verlaufsdaten und E-Mails tun.
Dass die Beklagte die ausgewerteten personenbezogenen Daten im Kündigungsschutzprozess auch als Beweismittel nutzen wollte, diente zudem der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses iSv. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF bzw. § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nF. Unter diese Anwendungsalternative fallen die Speicherung und Verwendung von personenbezogenen Daten durch den Arbeitgeber, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess benötigt.
Die Auswertung war zu den genannten Zwecken auch erforderlich. Das konkrete Ausmaß eines Missbrauchs des dienstlichen Internetzugangs ließ sich nur durch eine Auswertung der Log-Dateien und der empfangenen/gesendeten E-Mails feststellen. Der Kläger hat sich auf andere Möglichkeiten nicht berufen und solche sind auch nicht zu erkennen.
Dass der Kläger durch die Beklagte bei der Auswertung nicht hinzugezogen wurde, ist dabei unerheblich. Bei der Feststellung der Erforderlichkeit der zu Zwecken des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF / § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG vorgenommenen Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten kommt es im Einzelfall zwar darauf an, ob die in Anwesenheit des Beschäftigten erfolgende Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung gegenüber der in Abwesenheit erfolgenden als milderes Mittel anzusehen und daher die in Abwesenheit des Beschäftigten oder gar heimlich durchgeführte Datenergebung, -verarbeitung oder -nutzung als nicht erforderlich angesehen werden kann. Die Heimlichkeit einer in Grundrechte eingreifenden Maßnahme erhöht typischerweise das Gewicht der Freiheitsbeeinträchtigung (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rz. 33, juris). Eine in Anwesenheit des Klägers durchgeführte Auswertung der Log-Dateien der Internet-Browser sowie der empfangenen/gesendeten E-Mails ist unter Berücksichtigung ihrer Zwecke und der besonderen Umstände des vorliegenden Falles jedoch kein gegenüber der ohne seine Hinzuziehung erfolgenden Auswertung milderes Mittel. Die Art und Weise der Auswertung wäre auch bei Anwesenheit des Klägers keine andere gewesen. Es handelt sich dabei – soweit es die Log-Dateien betrifft – um das Auslesen von automatisiert generierten Einträgen zu Tag, Uhrzeit und URLs bestimmter mittels des Browsers aufgerufener Internetseiten. Der Kläger hätte die Auswertung der einzelnen aufgerufenen Internetseiten nicht durch die freiwillige Bekanntgabe der täglichen Zeiten privater Internetnutzung abwenden können, denn nach eigenem Vortrag hat er dazu keine genauen Erinnerungen. Durch ungefähre Angaben zu dem Umfang täglicher Privatnutzung an einzelnen Tagen hätte er die Einsichtnahme der Beklagten in die privaten Nutzungsdaten nicht abwenden können. Es war der Zweck der Auswertung, einen möglichen Missbrauch des dienstlichen Internetzugangs durch exzessive oder regelwidrige private Nutzung zu überprüfen. Diese Feststellungen mussten so erfolgen, dass dem Kläger die Stellungnahme zu einzelnen Internetaufrufen möglich war. Dasselbe gilt bzgl. der empfangenen/gesendeten E-Mails. Die entsprechenden Angaben hinsichtlich des Umfangs der privaten Internetnutzung mussten so konkret sein, dass sie substantiiert in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren dargelegt werden konnten und dem Kläger die Möglichkeit zu konkreter und ggf. ihn entlastender Stellungnahme eröffneten.
Soweit der Kläger bei Anwesenheit während der Auswertung zu bestimmten Einträgen in die Log-Dateien hätte Stellung nehmen und ggf. bestreiten können, diese besucht zu haben oder gar konkrete Angaben dazu hätte machen können, ob er zum fraglichen Zeitpunkt überhaupt am Arbeitsplatz war oder sich zumindest in der behaupteten Mittagspause befunden hat, wird in sein Persönlichkeitsrecht nicht in stärkerem Maße eingegriffen als im Falle der ihm nunmehr möglichen Stellungnahme im Kündigungsschutzprozess. Durch seine Stellungnahme zu Auswertungsergebnissen hätte der Kläger die Beklagte von der bereits ausgesprochenen Kündigung auch nicht mehr abhalten können, soweit die bereits ausgesprochene Kündigung auf die Auswertungsergebnisse gestützt wird, konnte er sich nunmehr im Prozess dazu äußern.
Auch ist vorliegend nicht zu erkennen, dass die offene bzw. dem Kläger bekannte Speicherung der og. personenbezogenen Daten als präventive Maßnahme einen wie auch immer gearteten psychischen Anpassungsdruck erzeugt hätte, so dass er bei objektiver Betrachtung in seiner Freiheit, sein Handeln aus eigener Selbstbestimmung zu planen und zu gestalten, wesentlich gehemmt gewesen wäre (vgl. BAG, Urteil vom 27 Juli .2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 31, NZA 2017, 1327, 1330 f. = ZD 2018, 41 ff.), so dass die vorliegend stichprobenartig kontrollierte Auswertung der Verlaufsdaten der Internet-Browser einer prozessualen Verwertbarkeit nicht entgegen steht, damit der Arbeitgeber die Nichteinhaltung eines von ihm aufgestellten kompletten Verbots der Privatnutzung von IT-Einrichtungen prozessual darlegen kann.
(6) Da die Regelungen des § 32 Abs. 1 BDSG aF / § 26 BDSG nF vorliegend von der Beklagten eingehalten wurden und die Regelungen des BDSG das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) schützen, können diese datenschutzrechtlichen Bestimmungen einer prozessualen Verwertung der personenbezogenen Daten (vgl. Dzida/Grau, NZA 2010, 1201, 1204); Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 342); Heinemann, MDR 2001, 137, 141 f.) von dem dienstlichen Laptop des Klägers nicht entgegen gehalten werden.
c) Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung (2. Stufe) überwiegt – gemessen an den og. Leitlinien aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an dessen Fortsetzung mindestens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.
Das LG Mainz hat entschieden, dass bei vorzeitiger berechtigter Kündigung eines Mobilfunkvertrages durch den Mobilfunkanbieter dieser einen Anspruch auf Schadensersatz unter Anrechnung ersparter Aufwendungen hat.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Vergütung einer Internetnutzung im Ausland und Schadensersatzansprüche eines Mobilfunkdienstanbieters bei vorzeitiger Vertragsbeendigung
Die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mainz hatte in einer Klage eines Mobilfunkanbieter gegen einen gewerblichen Kunden über die Vergütung einer Internetnutzung im Ausland und Schadensersatzansprüche des Mobilfunkdienstanbieters bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu entscheiden (11 HK O 15/17).
Die Kammer hat die Ansprüche des Mobilfunkdienstanbieters teilweise als unbegründet angesehen und die Klage insoweit abgewiesen.
Das Gericht hat im Wesentlichen ausgeführt, wenn ein Kunde gegen eine Rechnung eines Mobilfunkdienstanbieters Beanstandungen erhebe, die innerhalb der Rügefrist von regelmäßig 8 Wochen ausreichend begründet wurden, so habe der Dienstanbieter eine technische Prüfung zur Klärung der Beanstandungen vorzunehmen. Inhalt und Ergebnis der technischen Prüfung habe der Dienstanbieter spätestens im Prozess darzulegen. Unterlasse der Dienstanbieter die gebotene technische Prüfung, könne er den Anspruch auf Vergütung wegen der beanstandeten Rechnungsposition nicht erfolgreich geltend machen.
Der Mobilfunkdienstanbieter könne bei Zahlungsverzug des Kunden den Mobilfunkvertrag vorzeitig fristlos kündigen. In dem Fall stehe ihm ein Schadensersatzanspruch gegen den Kunden zu. Berechne der Mobilfunkdienstanbieter seinen Schaden konkret, so müsse er in seiner Berechnung alle durch die vorzeitige Vertragsbeendigung ersparten Aufwendungen berücksichtigen. Hierzu gehörten die Terminierungsentgelte, die der Anbieter wegen ausbleibender Gespräche des Kunden in andere Mobilfunknetze nicht mehr an andere Mobilfunknetzanbieter zahlen müsse. Für den Umfang der ersparten Terminierungsentgelte treffe den Anbieter eine sekundäre Darlegungslast.
Da die Kammer diese Voraussetzungen teilweise nicht als erfüllt ansah, wies es die Klage des Mobilfunkdienstanbieters teilweise ab.
Das BAG hat entschieden, dass der Sonderkündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert endet. Es gilt dann der nachwirkende Sonderkündigungsschutz.
Leitsatz des BAG:
Der Sonderkündigungsschutz des Beauftragten für den Datenschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (aF) endet mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF. Gleichzeitig beginnt der nachwirkende Sonderkündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF.
Das ArbG Siegburg hat entschieden, dass der Missbrauch von Kundendaten durch einen IT-Mitarbeiter die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Fristlose Kündigung wegen Missbrauchs von Kundendaten
Ein IT-Mitarbeiter ist verpflichtet, sensible Kundendaten zu schützen und darf diese nicht zu anderen Zwecken missbrauchen. Ein Verstoß gegen diese Pflichten rechtfertigt in der Regel eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber.
Der Kläger war seit 2011 bei der Beklagten als SAP-Berater tätig. Der Kläger bestellte vom Rechner eines Spielcasinos aus Kopfschmerztabletten für zwei Vorstandsmitglieder einer Kundin der Beklagten, wobei er zwecks Zahlung per Lastschrift auf zuvor von einem verschlüsselten Rechner der Kundin auf einen privaten Memory-Stick heruntergeladene Namen, Anschriften und Bankverbindungsdaten von Kunden der Kundin zurückgriff. Im Rahmen der Bestellung ließ der Kläger dem Vorstand dieser Kundin die Anmerkung zukommen, dass sie aufgrund der Bestellung sehen könnten, wie einfach Datenmissbrauch sei, was bei ihnen zu Kopfschmerzen führen müsste, wobei die bestellten Kopfschmerztabletten durchaus helfen könnten. Die Beklagte hatte er zuvor nicht über bestehende Sicherheitslücken bei der Kundin informiert. Der Kläger erhielt am 26.08.2019 eine fristlose Kündigung. Er erhob dagegen Kündigungsschutzklage.
Mit Urteil vom 15.01.2020 wies das Arbeitsgericht Siegburg die Klage ab und entschied, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Durch sein Vorgehen hat der Kläger nach Überzeugung der 3. Kammer gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eklatant verstoßen. Sensible Kundendaten sind zu schützen. Der Kläger hat seinen Datenzugriff missbraucht und eine Sicherheitslücke beim Kunden ausgenutzt. Die Kunden dürfen der Beklagten und deren Mitarbeiter Schutz und keinesfalls Missbrauch von etwaigen Sicherheitslücken erwarten. Auch für das Aufdecken vermeintlicher Sicherheitslücken dürfen Kundendaten nicht missbraucht werden. Der Kläger hat somit massiv das Vertrauen der Kundin in die Beklagte und deren Mitarbeiter gestört und damit die Kundenbeziehung massiv gefährdet. Dies rechtfertigt eine fristlose Kündigung.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.
Arbeitsgericht Siegburg – Aktenzeichen 3 Ca 1793/19 vom 15.01.2020.
EuGH
Urteil vom 19.12.2019 C-390/18
Airbnb Ireland
Der EuGH hat entschieden, dass das Angebot von Airbnbals Dienst der Informationsgesellschaft gem Richtlinie 2000/31 einzuordnen ist.
Tenor der Entscheidung:
1. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), der auf Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft verweist, ist dahin auszulegen, dass ein Vermittlungsdienst, der darin besteht, über eine elektronische Plattform gegen Entgelt eine Geschäftsbeziehung zwischen potenziellen Mietern und gewerblichen oder nicht gewerblichen Vermietern, die kurzfristige Beherbergungsleistungen anbieten, anzubahnen, und gleichzeitig auch einige Zusatzdienstleistungen zu diesem Vermittlungsdienst zur Verfügung zu stellen, als „Dienst der Informationsgesellschaft“ einzustufen ist, der unter die Richtlinie 2000/31 fällt.
2. Art. 3 Abs. 4 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2000/31 ist dahin auszulegen, dass sich ein Einzelner dagegen wehren kann, dass ein Mitgliedstaat gegen ihn im Rahmen eines Strafverfahrens mit Bestellung als Zivilpartei Maßnahmen anwendet, mit denen der freie Verkehr eines Dienstes der Informationsgesellschaft, den er von einem anderen Mitgliedstaat aus anbietet, beschränkt wird, wenn die Maßnahmen nicht entsprechend dieser Bestimmung mitgeteilt wurden.
Die Pressemitteilung des EuGH:
Frankreich darf von Airbnb nicht verlangen, dass sie über einen Gewerbeausweis für Immobilienmakler verfügt, da diese Anforderung der Kommission nicht gemäß der Richtlinie über den elektronischen Rechtsverkehr mitgeteilt wurde
Mit Urteil von heute der Gerichtshof zum einen entschieden, dass ein Vermittlungsdienst, der darin besteht, über eine elektronische Plattform gegen Entgelt eine Geschäftsbeziehung zwischen potenziellen Mietern und gewerblichen oder nicht gewerblichen Vermietern, die kurzfristige Beherbergungsleistungen anbieten, anzubahnen, und gleichzeitig auch einige Zusatzleistungen zu diesem Vermittlungsdienst zur Verfügung zu stellen, als „Dienst der Informationsgesellschaft“
einzustufen ist, der unter die Richtlinie 2000/31 über den elektronischen Geschäftsverkehr fällt.
Zum anderen ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass sich ein Einzelner dagegen wehren kann, dass ein Mitgliedstaat gegen ihn im Rahmen eines Strafverfahrens mit Bestellung als Zivilpartei Maßnahmen anwendet, mit denen der freie Verkehr eines solchen Dienstes, den er von einem anderen Mitgliedstaat anbietet, beschränkt wird, wenn diese Maßnahmen nicht
entsprechend Art. 3 Abs. 4 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Richtlinie mitgeteilt wurden.
Der Ausgangsrechtsstreit fügt sich in ein Strafverfahren ein, dass in Frankreich infolge einer Anzeige mit Bestellung als Zivilpartei eingeleitet wurde, die die Association pour un hébergement et un tourisme professionnels (AHTOP, Vereinigung für eine professionelle Beherbergung und einen professionellen Tourismus) gegen Airbnb Ireland erstattet hatte. Airbnb Ireland ist ein irisches Unternehmen, das eine elektronische Plattform verwaltet, die es gegen Entrichtung einer Gebühr u. a. in Frankreich ermöglicht, eine Geschäftsbeziehung zwischen gewerblichen und nichtgewerblichen Vermietern, die kurzfristige Beherbergungsleistungen anbieten, und Personen anzubahnen, die solche Unterkünfte suchen. Airbnb Ireland bietet den Vermietern ferner Zusatzleistungen an, wie eine Vorlage zur Festlegung des Inhalts ihres Angebots, eine Haftpflichtversicherung, ein Tool zur Schätzung des Mietpreises oder auch auf diese Leistungen bezogene Zahlungsdienstleistungen.
AHTOP, die gegen Airbnb Ireland Anzeige erstattet hatte, berief sich darauf, dass sich dieses Unternehmen nicht damit begnüge, über die namensgebende Plattform eine Geschäftsbeziehung zwischen zwei Parteien anzubahnen, sondern vielmehr die Tätigkeit eines Immobilienmaklers ausübe, ohne im Besitz eines Gewerbeausweises zu sein, und damit gegen die sogenannte Loi Hoguet verstoße, ein Gesetz, das in Frankreich für berufliche Tätigkeiten im Immobilienbereich gilt.
Airbnb Ireland macht ihrerseits geltend, dass die Richtlinie 2000/31 in jedem Fall dieser Regelung entgegenstehe.
Der Gerichtshof, der zur Einstufung des von Airbnb Ireland angebotenen Vermittlungsdienstes befragt wurde, hat unter Bezugnahme auf das Urteil Asociación Profesional Elite Taxi darauf hingewiesen, dass ein Vermittlungsdienst grundsätzlich einen von der nachfolgenden Dienstleistung, auf die er sich bezieht, unabhängigen „Dienst der Informationsgesellschaft“ darstellt, wenn er den in Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2015/1535 3 – auf den Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 verweist – genannten Voraussetzungen entspricht. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Vermittlungsdienst offensichtlich ein integraler Bestandteil einer Gesamtdienstleistung ist, deren Hauptbestandteil rechtlich anders einzustufen ist.
Im vorliegenden Fall ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass ein Vermittlungsdienst wie der von Airbnb Ireland angebotene diese Voraussetzungen erfüllt und die zwischen diesem Vermittlungsdienst und der Beherbergungsleistung bestehenden Verbindungen nicht die Annahme rechtfertigen, dass er nicht als „Dienst der Informationsgesellschaft“ einzustufen ist und damit nicht unter die Richtlinie 2000/31 fällt.
Um die Unabhängigkeit eines solchen Vermittlungsdiensts im Verhältnis zu den Beherbergungsleistungen, auf die er sich bezieht, zu unterstreichen, hat der Gerichtshof zunächst darauf hingewiesen, dass dieser Dienst nicht nur auf die unmittelbare Realisierung solcher Dienstleistungen gerichtet ist, sondern vielmehr im Wesentlichen darin besteht, ein Instrument für
die Präsentation von und die Suche nach zu vermietenden Unterkünften anzubieten, das den Abschluss von künftigen Mietverträgen erleichtert. Daher kann diese Art der Dienstleistung nicht als eine bloße Ergänzung einer Gesamtdienstleistung der Beherbergung angesehen werden. Der Gerichtshof hat sodann hervorgehoben, dass ein Vermittlungsdienst wie der von Airbnb Ireland angebotene für die Erbringung von Beherbergungsleistungen nicht unverzichtbar ist, da Mieter und Vermieter hierzu zahlreiche andere, bisweilen seit Langem verfügbare Kontaktwege offenstehen.
Schließlich hat der Gerichtshof festgestellt, dass sich der Akte nichts dafür entnehmen lässt, dass Airbnb den Betrag der von den Vermietern, die ihre Plattform nutzen, verlangten Mieten festlegen oder deckeln würde.
Der Gerichtshof hat auch klargestellt, dass die weiteren, von Airbnb Ireland angebotenen Dienstleistungen diese Feststellung nicht in Frage stellen können, da es sich bei den verschiedenen Dienstleistungen um bloße Ergänzungen zu dem von diesem Unternehmen angebotenen Vermittlungsdienst handelt. Darüber hinaus hat er darauf verwiesen, dass – im Gegensatz zu den in den Urteilen Asociación Profesional Elite Taxi und Uber France in Rede stehenden Vermittlungsdiensten – weder der fragliche Vermittlungsdienst noch die von Airbnb Ireland angebotenen Zusatzdienstleistungen die Feststellung zulassen, dass das Unternehmen einen entscheidenden Einfluss auf die Beherbergungsleistungen ausübt, auf die sich seine Tätigkeit bezieht, und zwar sowohl bezogen auf die Festsetzung des verlangten Mietpreises als auch bezogen auf die Auswahl der Vermieter oder der Unterkünfte, die auf seiner Plattform angeboten werden.
Der Gerichtshof hat zudem geprüft, ob sich Airbnb Ireland im Ausgangsrechtsstreit mit der Begründung, dass die Loi Hoguet von Frankreich nicht gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2000/31 mitgeteilt wurde, gegen die Anwendung eines Gesetzes wie der Loi Hoguet wenden kann, mit dem der freie Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft, die von einem Anbieter von einem anderen Mitgliedstaat aus erbracht werden, eingeschränkt wird.
Hierzu hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der Umstand, dass dieses Gesetz vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2000/31 erlassen wurde, Frankreich nicht von seiner Pflicht zur Unterrichtung befreien kann. Danach hat er in Anlehnung an den im Urteil CIA Security International verfolgten Ansatz festgestellt, dass dieser Pflicht, die eine wesentliche Verfahrensvorschrift darstellt, unmittelbare Wirkung zuzuerkennen ist. Missachtet ein Mitgliedstaat seine Pflicht zur Unterrichtung über eine solche Maßnahme, kann dies daher von einem Einzelnen nicht nur im Rahmen eines gegen ihn gerichteten Strafverfahrens geltend gemacht werden, sondern auch gegenüber dem Schadensersatzbegehren einer anderen Person, die sich als Zivilpartei bestellt hat.
BGH
Urteil vom 17.10.2019 I ZR 34/18
Valentins
MarkenG § 30 Abs. 1 und 5; BGB § 157
Leitsätze des BGH:
a) Für eine schriftliche Dokumentation des Abschlusses eines Lizenzvertrags genügt eine schriftliche Vereinbarung, der sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung der Abschluss eines Gestattungs- oder Lizenzvertrags entnehmen lässt.
b) Hält sich der Lizenznehmer nicht an ein dem Lizenzgeber gegenüber abgegebenes Versprechen, nach dem Lizenzvertrag nicht gestattete Verwendungen der lizenzierten Marke zu unterlassen, kann dies den Lizenzgeber zu einer außerordentlichen Kündigung des Lizenzvertrags berechtigen.
c) Das Recht zur Kündigung eines Lizenzvertrags kann jedenfalls dann isoliert durch eine Vereinbarung an den Erwerber der Marke abgetreten werden, wenn das Markenrecht nach § 27 Abs. 1 MarkenG übertragen wird und derjenige, dem vor der Übertragung eine Lizenz erteilt worden ist, sich auf den Sukzessionsschutz des § 30 Abs. 5 MarkenG berufen kann. Die Frage, ob das Kündigungsrecht auf den Zessionar übergehen soll, ist im Wege der - ergänzenden - Vertragsauslegung zu beantworten.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 - I ZR 34/18 - OLG Karlsruhe - LG Mannheim
Das OLG Dresden hat entschieden, dass die Sparkasse Zwickau Prämiensparverträge mit einer Laufzeit von 99 Jahren nicht vorzeitig kündigen kann.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Urteil im Streit um Prämiensparverträge - Sparkasse darf Prämiensparverträge mit einer Laufzeit von 99 Jahren nicht vorzeitig kündigen
Der Sachverhalt:
Die beklagte Sparkasse Zwickau hatte 1994 und 1996 drei unbefristete Prämiensparverträge abgeschlossen. Die Klägerin ist Erbin der früheren Kunden. 2015 wurden alle drei Verträge auf sie umgeschrieben. Neben einer variablen Verzinsung sehen diese Verträge eine anfänglich wachsende, dem Sparer gutzuschreibende jährliche Prämie vor, die nach 15 Jahren die Hälfte des in dem jeweiligen Jahr vertragsgemäß gezahlten Sparbeitrags erreicht und fortan nicht mehr weiter wächst. In den umgeschriebenen Verträgen heißt es unter Ziffer 4: "Der Vertrag wird mit einer Laufzeit von 1188 Monaten abgeschlossen." In Ziffer 3.2 heißt es, die in der Anlage aufgeführte Prämienstaffel sei für die gesamte Laufzeit des Vertrages fest vereinbart. Die Prämienstaffel listet die Prämie für einen Zeitraum von 99 Jahren auf, wobei jedes Jahr einzeln aufgeführt wird. Die Angabe von 1188 Monaten war in den drei Vertragsurkunden durch die Beklagte vorgegeben, die ausführt, dies beruhe darauf, dass das verwendete EDV-System auch für unbefristete Verträge die Eingabe einer bestimmten Zahl von Monaten verlangte.
Die beklagte Sparkasse kündigte die drei Verträge im Jahr 2017. Die Klägerin hält diese Kündigungen für unwirksam und beantragt, dies festzustellen, sowie festzustellen, dass die Verträge durch die Beklagte nicht vor 2094 bzw. 2096 ordentlich gekündigt werden können. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da in den umgeschriebenen Verträgen keine Laufzeit, sondern nur eine Höchstfrist vereinbart worden sei, die einer früheren Kündigung durch die Beklagte nicht entgegenstehe.
Die Entscheidung:
Der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden hat das Urteil des Landgerichts Zwickau abgeändert und der Klage stattgegeben. In den umgeschriebenen Verträgen sei eine Laufzeit - und nicht nur eine Höchstfrist - von 1188 Monaten (99 Jahren) vereinbart worden. Das folge aus dem Wortlaut der Verträge, die sowohl unter Ziffer 4 als auch unter Ziffer 3 von einer Laufzeit sprächen. Die Prämienstaffel, die die 99 Jahre ausweise, korrespondiere hiermit. Die Verträge sprächen damit an mehreren Stellen einheitlich von einer Laufzeit von 1188 Monaten. Die beklagte Sparkasse müsse sich an dieser durch sie selbst vorformulierten Laufzeit festhalten lassen. Unter Berücksichtigung des Wortlauts der Ziffer 4 und der Tatsache, dass sich diese 99 Jahre auch in der Prämienstaffel wiederfinden, sei die Auslegung, eine solche Laufzeit sei mit der Klausel gemeint, nicht völlig fernliegend. Dass die beklagte Sparkasse und die Klägerin übereinstimmend etwas anderes als das, was beiderseits unterschrieben worden sei, gewollt hätten, hat der Senat nicht feststellen können. Der Sparkasse habe es freigestanden, in diese Spalte keinen bestimmten Wert einzutragen oder einen solchen jedenfalls im ausgedruckten Exemplar zu streichen.
Damit scheide eine ordentliche Kündigung gemäß Nr. 26 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen aus.
Ein wichtiger Grund für die Kündigung läge ebenfalls nicht vor.
OLG Dresden, Urteil vom 21. November 2019, Az.: 8 U 1770/18
In einem weiteren Verfahren, dem ein Prämiensparvertrag zugrunde liegt, bei dem die Prämienstaffel und die Laufzeitangabe nicht übereinstimmen, hat der Senat heute lediglich über die Unzulässigkeit einer Klageerweiterung entschieden, nicht aber in der Sache selbst. Das Verfahren wird fortgesetzt.
OLG Dresden, Urteil und Beschluss vom 21. November 2019, Az.: 8 U 538/19
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass die Kündigung des Agenturvertrages mit der Lagardère Sports Germany GmbH durch den Karlsruher SC unwirksam war.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
KSC weiterhin an Agenturvertrag mit Lagardère Sports Germany GmbH gebunden
Kurzbeschreibung: Laut heutigem Urteil des Landgerichts Karlsruhe (Zivilkammer 3) besteht der Agenturvertrag des KSC mit der Fa. Lagardère Sports Germany GmbH im Moment weiter. Zwei Kündigungen des KSC waren rechtlich wirkungslos. Der KSC muss zudem mögliche Schäden ersetzen, wobei bislang kein konkreter Betrag eingeklagt wurde.
Der KSC hatte die Klägerin, eine international tätige Vermarktungsagentur für Sportrechte, im Dezember 2016 engagiert, damit ihm diese – gegen Provision – Vermarktungsverträge mit Dritten vermittelt. Mit der Agentur, damals noch „SPORTFIVE GmbH & Co.KG“ genannt, gab es Verbindungen schon seit 2011.
Im Dezember 2018 erklärte der KSC die Kündigung des Agenturvertrags zum 31.3.2019, weil das nötige Vertrauensverhältnis nicht mehr bestehe. Die Agentur widersprach der Kündigung, da im Vertrag vereinbart worden sei, dass aus diesem Grund nicht gekündigt werden könne. Trotzdem teilte der KSC im Februar 2019 seinen Geschäftspartnern und Werbekunden mit, dass der Vertrag zum 31.3.2019 aufgelöst sei. Die Agentur widersprach dem mit einer Email, in der sie dem KSC Vertragsbruch vorwarf. Der KSC fand die weitere Zusammenarbeit sei damit unzumutbar geworden und kündigte erneut. Die Agentur reichte daraufhin Klage ein, um feststellen zu lassen, dass der Vertrag weiter gelte bis zum vereinbarten Auslaufen und der KSC für eventuelle Schäden durch die Bekanntgabe der Kündigung einstehen müsse.
Das Landgericht hat beide Kündigungen des KSC für unwirksam erklärt. Die erste Kündigung – auf § 627 Abs. 1 BGB gestützt - greift nicht, weil die Parteien dieses Kündigungsrecht in ihrem Vertrag wirksam ausgeschlossen haben. Zwar kann die Kündigung wegen Vertrauensverlusts in der Regel nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen werden. Die entsprechende Klausel hatten KSC und Agentur aber individuell ausgehandelt (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Deshalb stellt der vereinbarte Kündigungsausschluss keine AGB dar und bindet KSC und Agentur.
Die zweite Kündigung des KSC („aus wichtigem Grund“ nach § 626 Abs. 1 BGB) blieb ohne Wirkung, weil dem KSC die Fortsetzung des Vertrags durchaus zumutbar sei, so das Landgericht Karlsruhe. Den Vorwurf des Vertragsbruchs habe der KSC selbst „provoziert“, weil er – zu Unrecht – das Ende des Vertrags gegenüber Geschäftspartnern und Werbekunden verkündet hatte.
Der KSC muss, so stellt das Landgericht fest, grundsätzlich auch mögliche Schäden ersetzen, die durch die Kündigungen und die Nachricht an die Geschäftspartner und Werbekunden entstanden sind. Die Agentur müsste aber, um Schadenersatz zu bekommen, konkrete Schäden – ggfl. im Rahmen einer neuen Klage – beziffern und belegen.
Einen Teil der Klage hat das Gericht trotzdem abgewiesen: die Agentur wollte festgestellt haben, dass der Vertrag bis zu seinem Auslaufen gilt. Dies war nicht möglich, weil – auch für das Gericht - nicht sicher zu sagen ist, ob der Vertrag aus anderen Gründen eines Tages vorzeitig vom KSC oder der Agentur beendet werden kann.
LG Karlsruhe, Urteil vom 15.11.2019, Az. 3 O 32/19
Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Parteien können binnen Monatsfrist Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen.
Zitierte Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB)
§ 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.
Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.
Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
§ 627 Fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
Das AG Düsseldorf hat entschieden, dass die Beleidigung des Vermieters als "Huso" und die Androhung von Gewalt durch den Mieter in einem sozialen Netzwerk eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigt.
Aus den Entscheidungsgründen:
Gemäß § 543 Abs. 1 BGB kann jede Partei den Mietvertrag aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift liegt dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Der zur außerordentlichen Kündigung berechtigende wichtige Grund muss aus dem Risikobereich des Kündigungsempfängers herrühren, wobei die Störung des Vertragsverhältnisses von diesem nicht verschuldet sein muss (anstatt vieler: Weidenkaff, in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 543 Rn. 5). Zu berücksichtigende Faktoren im Rahmen der vorzunehmenden umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls sind dabei unter anderem die bisherige und künftige Dauer des Vertragsverhältnisses, das bisherige Verhalten der Vertragsparteien, die Art, Dauer, Häufigkeit und Auswirkung der Störung oder Pflichtverletzung sowie eine etwaige Wiederholungsgefahr (anstatt vieler: Weidenkaff, in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 543 Rn. 33). Die Frage, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar ist, ist objektiv zu beurteilen. Eine lange Restdauer führt eher als eine kurze zur Unzumutbarkeit (anstatt vieler: Weidenkaff, in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 543 Rn. 35). Nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls können auch grobe und/oder öffentliche formale Beleidigungen eine Vertragspartei zur außerordentlichen Kündigung berechtigen (Bieber, in MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 543 Rn. 12; Weidenkaff, in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 543 Rn. 39). Darüber hinaus sind auch tätliche Angriffe des Mieters auf den Vermieter sowie diesbezügliche Bedrohungen von Leib und Leben des Vermieters geeignet, zur (außerordentlichen) Kündigung eines Mietverhältnisses zu berechtigen (Blank, in Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl. 2017 Rn. 38). Danach ist die Kündigung des Klägers zu Recht erfolgt.
Sofern der Kläger – insofern in der Sache unerwidert – vorgetragen hat, der Beklagte habe am Abend des 18.12.2018 auf seinem Facebook-Profil im Rahmen des Beitrages „Schon wieder fristlose Kündigung Mietvertrag bekommen, wollen die das sich durchdrehe???" eine Drohung gegenüber dem Beklagten geäußert, stellt dies einen Kündigungsgrund dar. Der Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, den Beitrag öffentlich geteilt zu haben, sondern lediglich ausgeführt, den Kläger am 18.12.2018 nicht bedroht zu haben. Das Gericht sieht in dem Beitrag hingegen eine Drohung.
Der Inhalt einer Erklärung ist regelmäßig durch eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Durch den Beitrag vom 18.12.2018 hat der Beklagte seinen Unmut über eine erhaltene fristlose Kündigung seines Mietvertrages zum Ausdruck gebracht. Der Unmut ist zum einen daraus herzuleiten, dass der Beitrag mit Kot-Smileys hinterlegt war, zum anderen dadurch, dass der Beklagte die rhetorische Frage angeschlossen hat, ob „die wollen, dass er durchdrehe“. Dadurch ist eindeutig erkennbar, dass der Beklagte, als er den Beitrag verfasst hat, über den Erhalt einer fristlosen Kündigung seines Mietvertrages erzürnt war. Die – grammatikalisch falsche – Formulierung „wollen die das ich durchdrehe“ enthält auch einen bedrohenden Charakter, denn im allgemeinen Sprachgebrauch wird in einem solchen Zusammenhang „durchdrehen“ mit einem Angriff auf die körperliche Unversehrtheit und/oder die Ehre verbunden. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass sich diese Bedrohung auf den Kläger als seinen Vermieter bezieht, denn einerseits hat der Beklagte einen unmittelbaren Bezug zum Erhalt einer fristlosen Kündigung seines Mietvertrages dargelegt und zum anderen ist nicht dargetan, dass der Beklagte noch weitere Mietverträge unterhält, bezüglich derer er eine fristlose Kündigung erhalten hat. Die Drohung bezieht sich daher auf den Kläger. Es ist diesem als Vermieter nicht zumutbar, eine solche – öffentliche – Beleidigung seines Mieters hinzunehmen.
Der Kläger war auch aufgrund des öffentlichen Beitrages des Beklagten vom 07.12.2018 zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt. Am Ende des – im Hinblick auf Rechtschreibung und Grammatik fehlerhaften – Beitrages erklärt der Beklagte, dass „der Vermieter zu weit gehe“ und „er das jetzt selbst regeln wolle“. Zuvor spricht er von Löwen, die in Käfige gesperrt und in die Enge getrieben werden und davon „Schwänze zu lecken“. Bei verständiger Auslegung kann dieser Beitrag nur als Drohung in Bezug auf den Kläger verstanden werden. Dies wird insbesondere durch die Bezugnahme auf in Käfige gesperrte und in die Enge getriebene Löwen ersichtlich, handelt es sich hierbei um ein sehr gefährliches Raubtier, dass dafür bekannt ist, sein Aggressionspotential als Tier gerade dann auszuüben, wenn es in die Enge gedrängt wird. Der Beitrag verdeutlicht, dass sich der Beklagte als solch ein gefährliches Tier ansieht. Mithin kommt der Ankündigung, „das jetzt selbst zu regeln“ ein bedrohender Charakter zu.
Die Kündigung ist gleichfalls aufgrund der erfolgten Beleidigung des Beklagten gegenüber dem Beklagten gerechtfertigt. Nach der vorzunehmenden Auslegung des Erklärungsinhaltes hat das Gericht keinen Zweifel daran, dass mit der Bezeichnung „Huso“ in dem Beitrag der Vermieter des Beklagten gemeint gewesen ist. In dem Satz unmittelbar vor der Bezeichnung „Dieser Huso“ wird als einzige Person der Vermieter des Beklagten genannt. Unter Anwendung der Gesetze der deutschen Grammatik kann sich die Bezeichnung „Huso“ daher einzig und allein auf den Vermieter beziehen. In dem Beitrag wird ausgeführt, dass die Nachbarn des Verfassers dessen Musik hören könnten und der Vermieter da gewesen sei, um mit einer Kündigung des Mietverhältnisses zu drohen. Mithin ist ersichtlich, dass sich der Beitrag auf den Vermieter des Verfassers bezieht.
Sofern der Beklagte in Abrede stellt, dass er den vorgenannten Beitrag öffentlich eingestellt habe, ist das Bestreiten unsubstantiiert. Der Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Beitrag um einen Ausdruck von seinem Facebook-Profil handelt. Dieses ist – was gerichtsbekannt ist – passwortgeschützt, so dass lediglich solche Personen einen Beitrag verfassen können, die über ein Passwort verfügen. Dies trifft zunächst regelmäßig auf den Inhaber des Profils zu, mithin auf den Beklagten. Sofern der Beklagte daher in Abrede stellt, den Beitrag verfasst zu haben bedarf es eines substantiierten Vortrages, wer wenn nicht er den Beitrag verfasst haben soll, worauf der Beklagte ausdrücklich hingewiesen worden ist, ohne dass dieser das Bestreiten substantiiert hätte.
Letztlich ergibt die vorzunehmende Auslegung auch einen deutlich beleidigenden Inhalt in Bezug auf den Kläger. Die Bezeichnung „Huso“ wird – was gerichtsbekannt ist – allgemein als Abkürzung für das Wort „Hurensohn“ benutzt und hat mithin einen beleidigenden Charakter. Zwar es sich das Gericht dessen bewusst, dass der Beruf einer Prostituierten für sich genommen nicht unehrenhaft ist, zumal es sich dabei um einen legalen Beruf handelt. Seit Jahrzehnten wird die Bezeichnung gleichwohl in vielen Ländern der westlichen Welt als Beleidigung benutzt, so beispielsweise im englischsprachigen Raum mit der Bezeichnung „son of a bitch“ oder in der französischen Sprache mit der Bezeichnung „fils de pute“. Sofern der Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung geltend macht, mit der Bezeichnung könne beispielsweise auch „Hundesohn“ gemeint sein, ist diese Auslegung zum einen aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs fernliegend. Zum anderen stellt auch dies eine Beleidigung dar. Auch wenn sich das Gericht dessen bewusst ist, dass der Hund als Haustier durchaus beliebt ist und mit einem Hund im Allgemeinen positive Eigenschaften wie "Treue" verbunden werden, wird dem Kläger als Sohn eines Hundes das Menschsein abgesprochen. Der Beklagte hat den Kläger daher in dem unmittelbaren Kern seines Menschseins und damit in seiner Würde angegriffen. Diese ist jedoch nach Artikel 1 des Grundgesetzes unantastbar.
Es ist dem Kläger als Vermieter nicht zuzumuten, sich von einem Mieter dergestalt bezeichnen zu lassen, so dass das Kündigungsbegehren auch insoweit begründet ist. Dabei ist im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Äußerung nicht in einem privaten Rahmen getätigt hat, sondern öffentlich.
Letztlich erfolgte die Äußerung auch nicht im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen.
Das OLG Frankfurt hat eine Geldbuße von 6000 EURO wegen Vermietung einer Wohnung über die Internetplattform Airbnb als Ferienwohnung ohne Genehmigung bestätigt. Es liegt ein Verstoß gegen das Hessische Wohnungsaufsichtsgesetz vor.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Geldbußen wegen unerlaubter Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung rechtskräftig
Die Vermietung einer Wohnung ohne Genehmigung zur Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung - über die Plattform „Airbnb“ - verstößt gegen das Hessische Wohnungsaufsichtsgesetz. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) bestätigte wegen Verstoßes hiergegen verhängte Geldbußen von i.H.v. € 6.000,00.
Die Betroffene hatte in vier Fällen ihre in Frankfurt am Main gelegene Wohnung über die Plattform „Airbnb“ jeweils über mehrere Tage an Feriengäste zu einem Preis von 125,00 bis 150,00 € pro Nacht vermietet. Sie war nicht im Besitz der hierfür erforderlichen Genehmigungen. Ihre zuvor mehrfach gestellten Anträge auf Erteilung einer Genehmigung über die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnung hatte die Stadt Frankfurt am Main zurückgewiesen.
Das Amtsgericht Frankfurt am Main hatte die Betroffene mit Urteil vom 30.11.2018 zur Zahlung von Geldbußen in Höhe von insgesamt € 6.000,00 verurteilt. Durch die Vermietung der Wohnung habe die Betroffene gegen die auf Grundlage des Hessischen Wohnungsaufsichtsgesetzes von der Stadt Frankfurt am Main erlassene Ferienwohnungssatzung verstoßen.
Gemäß dieser Satzung können Bußgelder bis zu € 25.000,00 verhängt werde. Bei der Bemessung der Höhe der Geldbußen ist u.a. zu berücksichtigen, dass die Bußgelder die durch die unrechtmäßige Vermietung erlangten Mieteinnahmen übersteigen.
Das OLG hat die gegen das amtsgerichtliche Urteil gerichtete Rechtsbeschwerde als unbegründet verworfen. Die angefochtene Entscheidung weise keine Rechtsfehler zum Nachteil der Betroffenen auf.
Das amtsgerichtliche Urteil ist damit rechtskräftig.
Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2.8.2019, Az. 2 Ss-OWi 438/19
(vorausgehend Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 30.11.2018, Az. 946 OWi 752 Js 52335/18)
Erläuterungen:
§ 12a Hessiches Wohnungsaufsichtsgesetz Ferienwohnungen
(1) 1 Gemeinden mit angespannten Wohnungsmärkten können durch Satzung, deren Geltungsdauer fünf Jahre nicht überschreiten darf, bestimmen, dass im Gemeindegebiet oder in Teilen davon Wohnraum nur mit Genehmigung zur
1. wiederholten, nach Tagen oder Wochen bemessenen entgeltlichen Überlassung als Ferienwohnung oder
2. Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, genutzt werden darf.
2 Die Satzung muss Vorgaben enthalten, unter welchen Voraussetzungen eine Genehmigung erteilt wird.
3 Die Satzung kann Ausnahmen von der Genehmigungspflicht zulassen, insbesondere für die kurzzeitige Zwischennutzung der Wohnung bei Abwesenheit der Bewohnerin oder des Bewohners, die kurzzeitige Zwischennutzung eines geringen Teils der selbstgenutzten Wohnung und den Bestandsschutz bereits genehmigter Ferienwohnungen.
(2) Angespannte Wohnungsmärkte liegen vor, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist.
13 [1] Bußgeldvorschriften
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
1....
5. Wohnraum ohne eine aufgrund einer Satzung nach § 12a erforderliche Genehmigung zu den dort genannten Zwecken überlässt.
(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfundzwanzigtausend Euro geahndet werden. ...
In Ausgabe 14/2019, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel " Faule Abmahnungen - Der BGH hat entschieden dass Unterlassungserklärungen gekündigt werden können".
Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass ein Arbeitgeber auch ohne Anfangsverdacht einer erheblichen Pflichtverletzung durch einen Arbeitsnehmer, Daten auf einem Dienstrechner einsehen darf, sofern diese nicht ausdrücklich als privat gekennzeichnet sind.
Aus den Entscheidungsgründen:
"bb) Das Berufungsgericht durfte die Inhalte der Datei „Tankbelege.xls“ in seine Würdigung einbeziehen. Der entsprechende Sachvortrag der Beklagten unterliegt keinem Verwertungsverbot.
(1) Nach der inzwischen gefestigten Senatsrechtsprechung greift in einem Kündigungsrechtsstreit jedenfalls dann kein Verwertungsverbot zugunsten des Arbeitnehmers ein, wenn der Arbeitgeber die betreffende Erkenntnis oder das fragliche Beweismittel im Einklang mit den einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorschriften erlangt und weiterverwandt hat (ausführlich BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 14 ff.). So liegt es im Streitfall. Die Einsichtnahme in die Datei „Tankbelege.xls“ sowie die weitere Verarbeitung und Nutzung der aus ihr gewonnenen Erkenntnisse durch die Beklagte waren nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (im Folgenden BDSG aF) zulässig.
(2) Nach dieser Bestimmung dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung iSd. Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zulässig erhobene Daten den Verdacht einer solchen Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF auch verarbeitet und genutzt werden. Der Begriff der Beendigung umfasst dabei die Abwicklung eines Beschäftigungsverhältnisses. Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 22; 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 28, BAGE 159, 380).
(3) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF entfaltet keine „Sperrwirkung“ dergestalt, dass eine anlassbezogene Datenerhebung durch den Arbeitgeber ausschließlich zur Aufdeckung von Straftaten zulässig wäre und sie nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zulässig sein könnte (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 30, BAGE 159, 380; ausführlich BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 28 ff., BAGE 159, 278). Allerdings muss die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF „erforderlich“ sein. Es hat eine „volle“ Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen. Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten müssen geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. Dies beurteilt sich ggf. für jedes personenbezogene Datum gesondert (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 24).
(4) Der vom Senat bei der Anwendung von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF herangezogene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt dem durch die Richtlinie 95/46/EG sowie Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (dazu EuGH 11. Dezember 2014 - C-212/13 - [Ryneš] Rn. 28) und Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (dazu EuGH 9. November 2010 - C-92/09 und C-93/09 - [Volker und Markus Schecke] Rn. 52; BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 20 f.) garantierten Schutzniveau für die von einer Datenerhebung Betroffenen (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 25; EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - [Köpke/Deutschland]).
(5) Bei der Interessenabwägung stellt eine „berechtigte Privatheitserwartung“ des Betroffenen einen beachtlichen Faktor dar (EGMR 9. Januar 2018 - 1874/13, 8567/13 - [López Ribalda ua./Spanien] Rn. 57; [Große Kammer] 5. September 2017 - 61496/08 - [Bărbulescu/Rumänien] Rn. 119 - 122; vgl. auch Erwägungsgrund 47 zur Verordnung [EU] 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG [Datenschutz-Grundverordnung; DS-GVO]: „vernünftige Erwartungen“), der selbst dann zugunsten des Nichtverarbeitungsinteresses des Arbeitnehmers den Ausschlag geben kann, wenn das Verarbeitungsinteresse des Arbeitgebers hoch ist. So dürfen Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass besonders eingriffsintensive Maßnahmen nicht ohne einen durch Tatsachen begründeten Verdacht einer Straftat oder schweren Pflichtverletzung ergriffen werden und insbesondere nicht „ins Blaue hinein“ oder wegen des Verdachts bloß geringfügiger Verstöße eine heimliche Überwachung und ggf. „Verdinglichung“ von ihnen gezeigter Verhaltensweisen erfolgt (für die verdeckte Videoüberwachung vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 28, BAGE 156, 370; für die verdeckte Observation durch einen Detektiv vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 26 ff., BAGE 159, 278; für ein verdecktes Keylogging vgl. BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 30, BAGE 159, 380).
(6) Demgegenüber können weniger intensiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreifende Datenerhebungen, -verarbeitungen und -nutzungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF ohne Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Anfangsverdachts - zumal einer Straftat oder anderen schweren Pflichtverletzung - erlaubt sein. Das gilt vor allem für nach abstrakten Kriterien durchgeführte, keinen Arbeitnehmer besonders unter Verdacht stellende offene Überwachungsmaßnahmen, die der Verhinderung von Pflichtverletzungen dienen (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 31, BAGE 159, 380). So kann es aber auch liegen, wenn der Arbeitgeber aus einem nicht willkürlichen Anlass prüfen möchte, ob der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten vorsätzlich verletzt hat, und er - der Arbeitgeber - dazu auf einem Dienstrechner gespeicherte Dateien einsieht, die nicht ausdrücklich als „privat“ gekennzeichnet oder doch offenkundig „privater“ Natur sind. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Maßnahme offen erfolgt und der Arbeitnehmer im Vorfeld darauf hingewiesen worden ist, welche legitimen Gründe eine Einsichtnahme in - vermeintlich - dienstliche Ordner und Dateien erfordern können (vgl. EGMR [Große Kammer] 5. September 2017 - 61496/08 - [Bărbulescu/Rumänien] Rn. 119 - 122), und dass er Ordner und Dateien durch eine Kennzeichnung als „privat“ von einer Einsichtnahme ohne „qualifizierten“ Anlass ausschließen kann (vgl. EGMR 22. Februar 2018 - 588/13 - [Libert/Frankreich]). Der Arbeitnehmer muss dann billigerweise mit einem jederzeitigen Zugriff auf die vermeintlich rein dienstlichen Daten rechnen. Zugleich kann er „private“ Daten in einen gesicherten Bereich verbringen.
(7) In Anwendung dieser Grundsätze durfte die Beklagte die Datei „Tankbelege.xls“ kopieren, öffnen und einsehen. Die damit verbundene Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten des Klägers war verhältnismäßig.
(a) Die Beklagte hat aus einem nicht willkürlichen Anlass ein legitimes Ziel verfolgt. Sie wollte letztlich prüfen, ob der Kläger vorsätzlich seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat.
(b) Das Kopieren, Öffnen und Einsehen der Datei „Tankbelege.xls“ war geeignet, diesen Zweck zu fördern.
(c) Die vorgenannte Datenverarbeitung war erforderlich, um den verfolgten Zweck zu erreichen. Es standen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung.
(aa) Eine Einsichtnahme in die Datei unter Heranziehung eines Mitglieds des Betriebsrats oder des Datenschutzbeauftragten hätte kein milderes Mittel dargestellt. Dadurch hätte nicht die Möglichkeit bestanden, die Datenerhebung ganz abzuwenden oder doch auf die Art und Weise ihrer Durchführung „abschwächenden“ Einfluss zu nehmen (zu einem solchen Fall BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 31, BAGE 145, 278). Die Untersuchung musste auch nicht im Beisein des Klägers erfolgen. Dieser hatte sich im Nachgang zur Herausgabe seines Dienstrechners noch einmal an die interne Revision gewandt und mitgeteilt, dass sich einige, von ihm näher bezeichnete private Daten auf der Festplatte befänden. Die Beklagte durfte annehmen, dass der Kläger gegen die Auswertung anderer Daten keine Einwände habe. Das betraf ua. den Ordner „DW“ und die Datei „Tankbelege.xls“. Beide hatte der Kläger nicht als „privat“ angeführt.
(bb) Die Maßnahme stellt sich nicht deshalb als unnötig schwerwiegender Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers dar, weil die Beklagte die Festplatte des Dienstrechners zum Zweck der computerforensischen Untersuchung kopiert hat. Durch das Kopieren ist der Inhalt der Dateien nicht verändert worden. Auch wurde die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung der Daten nicht erhöht. Das gilt umso mehr, als der Kläger unmittelbar nach dem Kopieren aufgefordert worden ist, die auf der Original-Festplatte befindlichen Daten zu löschen.
(d) Das Kopieren, Öffnen und Einsehen der Datei war nicht unangemessen. Das Nichtverarbeitungsinteresse des Klägers überwog nicht das Verarbeitungsinteresse der Beklagten.
(aa) Die Beklagte hatte ein erhebliches Interesse daran, vorsätzliche Pflichtverletzungen des Klägers aufzudecken.
(bb) Zwar lag kein durch Tatsachen begründeter Anfangsverdacht - zumal einer Straftat oder schweren Pflichtverletzung - vor. Auch ist nicht festgestellt, ob die Beklagte im Vorfeld des Verlangens, den Dienstrechner herauszugeben, gegenüber dem Kläger die Gründe (allgemein) bezeichnet hatte, die eine Einsichtnahme in dienstliche Ordner und Dateien erfordern können und ob sie ihn auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht hat, Ordner und Dateien durch eine Kennzeichnung als „privat“ von einer Einsichtnahme ohne „qualifizierten“ Anlass auszuschließen.
(cc) Gleichwohl stellte sich die von der Beklagten durchgeführte Maßnahme, was die hier allein interessierende Einsichtnahme in nicht ausdrücklich als „privat“ gekennzeichnete oder doch offenkundig als „privat“ zu erkennende Dateien anbelangt, nicht als so eingriffsintensiv dar, dass sich das Nichtverarbeitungsinteresse des Klägers in einer Abwägung gegen das Verarbeitungsinteresse der Beklagten durchsetzen könnte. Die Untersuchung wurde offen durchgeführt. Ihre mögliche Reichweite war klar. Der Kläger wusste, dass die gesamte Festplatte seines Dienst-Laptops einer computerforensischen Analyse unterzogen werden sollte. In eben diesem Bewusstsein hat er bestimmte Daten gegenüber der internen Revision als „privat“ benannt. Die Beklagte durfte hernach davon ausgehen, dass die übrigen, von ihm nicht angeführten Daten für ihre „Augen“ bestimmt waren. Es geht nicht zu ihren Lasten, wenn der Kläger den Ordner „DW“ nebst der Datei „Tankbelege.xls“ vergessen oder das Einsehen von deren Inhalten durch die Beklagte für „ungefährlich“ erachtet haben sollte.
(8) Durfte die Datei „Tankbelege.xls“ kopiert, geöffnet und eingesehen werden, stellte sich ihre weitere Verwendung im Hinblick auf einen potenziellen Rechtsstreit um die Wirksamkeit einer auszusprechenden Kündigung unproblematisch als rechtmäßig dar. Das Führen einer derartigen Aufstellung, aber auch die in der Aufstellung enthaltenen Daten stellten ein Indiz für ein schweres, ggf. zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsvertrags berechtigendes Fehlverhalten dar (Rn. 47).
(9) Die Verwertung der von der Beklagten in zulässiger Weise ermittelten Inhalte der Datei „Tankbelege.xls“ im vorliegenden Rechtsstreit ist nach Maßgabe der DS-GVO und des BDSG in der seit dem 25. Mai 2018 geltenden Fassung ebenfalls rechtmäßig (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 45 ff.).
(10) Für den vorliegenden Rechtsstreit ist es ohne Belang, ob die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der anderen personenbezogenen Daten im Zug der computerforensischen Untersuchung des Dienstrechners den Vorgaben des BDSG aF entsprach. Sollte die Beklagte insofern gegen die Vorgaben des BDSG aF verstoßen haben, folgte daraus nicht ein Verbot, die in der Datei „Tankbelege.xls“ enthaltenen personenbezogenen Daten zu verwerten (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 33).
(11) Die mögliche Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats, Verfahrensregelungen in einer Betriebsvereinbarung oder „internen Regeln“ des Arbeitgebers ist für die Frage, ob ein Sachvortragsverwertungsverbot eingreift, irrelevant (vgl. BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 36, BAGE 157, 69; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 44, BAGE 156, 370). Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass in einer einschlägigen Betriebsvereinbarung ein „eigenständiges Verwertungsverbot“ bestimmt gewesen wäre. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob die Betriebsparteien gegenüber den Gerichten über das formelle Recht hinausgehende Verwertungsverbote begründen oder doch dem Arbeitgeber die Berufung auf einen Sachvortrag in einem Rechtsstreit mit dem betreffenden Arbeitnehmer wirksam versagen können.
b) Die Beklagte hat alle ihr zumutbaren Anstrengungen unternommen, den Sachverhalt aufzuklären."
