LG Bonn: Gesundheitsportal des Bundes gesund.bund.de verstößt gegen das Gebot der Staatsferne der Presse
LG Bonn
Urteil vom 28.06.2023
1 O 79/21
Das LG Bonn hat entschieden, dass das Gesundheitsportal des Bundes gesund.bund.de gegen das Gebot der Staatsferne der Presse verstößt.
Aus den Entscheidungsgründen:
Denn der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. dem aus Art. 5 Abs. 1 S.2 GG folgenden Gebot der Staatsferne der Presse zu.
Gemäß § 8 Abs. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen (§ 3 Abs. 1 UWG). Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG).
a. Die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG stehen der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten zu.
Die Eigenschaft als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Ein solches ist anzunehmen, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten der einen die andere beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann. Auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2018 - I ZR 112/17, GRUR 2019, 317 - Crailsheimer Stadtblatt II, Urteil vom 26.012017 - I ZR 217/15, GRUR 2017, 918 - Wettbewerbsbezug, mwN). Für die Mitbewerber-Eigenschaft der Beklagten im Fall „WarnWetter-App“ hat der BGH es ausreichen lassen, dass „beide Parteien Wetter-Apps anbieten“. Sie seien
„daher Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, die in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen“ (BGH, Urteil vom 12.03.2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App, Rn. 43). Genauso liegt es hier, denn sowohl die Klägerin als auch die Beklagte bieten digitale Gesundheitsportale mit ähnlichen Inhalten in ähnlicher Aufmachung an.
b. Das Betreiben des ausdrücklich werbe- und anzeigenfreien NGP stellt auch eine „geschäftliche Handlung“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der BGH hat zu der Frage, wann eine „geschäftliche Handlung“ des Staates anzunehmen ist, in der Entscheidung WarnWetter-App (BGH, Urteil vom 12.03.2020 – I ZR 126/18, Rn. 48 ff.) die bis dahin gängigen Abgrenzungsformeln zwischen erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit einerseits und hoheitlicher Tätigkeit andererseits präzisiert und ausgeführt:
„Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vornimmt, muss zunächst zwischen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten einerseits und hoheitlichen Tätigkeiten andererseits unterschieden werden (BGH, Urteil vom 27.07.2017 – I ZR 162/15, GRUR 2018, 196 Rn. 23 = WRP 2018, 186 – Eigenbetrieb Friedhöfe; Urteil vom 20.12.2018 – I ZR 112/17, GRUR 2019, 189 Rn. 55 = WRP 2019, 317 – Crailsheimer Stadtblatt II = GewArch 2019, 108), wobei eine hoheitliche Tätigkeit in diesem Sinne vorliegt, wenn die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig wird (vgl. BGH, GRUR 2019, 741 Rn. 14 – Durchleitungssystem). Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden. Bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen, solange sich das Handeln innerhalb der Ermächtigungsgrundlage bewegt, die insoweit den Handlungsspielraum vorgibt (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe; GRUR 2019, 189 Rn. 55 – Crailsheimer Stadtblatt II, mwN = GewArch 2019, 108). Nimmt die öffentliche Hand öffentliche Aufgaben wahr, bewegt sie sich dabei jedoch außerhalb des ihr durch eine Ermächtigungsgrundlage zugewiesenen öffentlichrechtlichen Aufgabenbereichs, ist ihr Handeln als geschäftliche Handlung anzusehen mit der Folge, dass sie sich an den Regeln des Wettbewerbsrechts messen lassen muss (vgl. BGH, GRUR 2019,189 Rn. 56 – Crailsheimer Stadtblatt II = GewArch 2019, 108) und – wenn die weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 UWG vorliegen – zur Unterlassung verpflichtet ist. Handelt die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und wird sie dabei ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen. Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe, mwN).“
Diese Abgrenzungskriterien hat der BGH in nachfolgenden Entscheidungen, insbesondere der Entscheidung dortmund.de weder aufgegeben noch geändert. Vielmehr hat er in der Entscheidung dortmund.de keine Ausführungen dazu gemacht, ob er in Ansehung des Betriebes des Stadtportals von einer geschäftlichen Handlung im Sinne des UWG ausgeht. Denn er hat die Klage bereits mangels Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG abgewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, dortmund.de, Rn. 20 ff. juris) und die Frage, ob zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht und eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegt, ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 66, juris, dortmund.de).
(1) Gemessen an den so entwickelten Abgrenzungskriterien liegt mit dem Betrieb des NGP in der Gestaltung von Februar 2021 eine geschäftliche Handlung i.S.d. UWG vor, da das NGP die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage überschreitet. Diese hat der Gesetzgeber erst nach Erstellung des NGP durch das DVPMG mit § 395 SGB V geschaffen. Zwar bewegt sich das NGP rein formal innerhalb der Vorgaben des § 395 SGB V. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Vorschrift ihrem Wortlaut nach überhaupt keine inhaltlichen oder sonst einschränkenden Vorgaben mit Bezug auf die Ausgestaltung des NGP macht. Er ermächtigt das BMG lediglich zur Errichtung und zum Betrieb eines lediglich seiner allgemeinen Art nach beschriebenen „elektronischen, über allgemein zugängliche Netze (...) aufrufbaren Informationsportals, das gesundheits- und pflegebezogene Informationen barrierefrei in allgemein verständlicher Sprache zur Verfügung stellt” und bezeichnet dieses als „Nationales Gesundheitsportal“.
(2) Die Vorschrift ist jedoch – wie jede andere einfachgesetzliche Norm – im Einklang mit der Verfassung auszulegen. Hieraus folgt, dass § 395 SGB V nur den Betrieb eines
solchen Portals zulässt und hierzu ermächtigt, welches sich in den Grenzen von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG hält und dessen verfassungsrechtliche Garantien nicht verletzt. Diese – durch verfassungskonforme Auslegung zu ermittelnden – Grenzen von § 395 SGB V hält das NGP in seiner hier maßgeblichen Gestaltung vom Februar 2021 jedoch nicht ein. Denn es verletzt in dieser Ausgestaltung die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Darin liegt zugleich eine unzulässige geschäftliche Handlung i.S.v. § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, da es sich bei dem aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitenden Gebot der Staatsferne der Presse nach ständiger Rechtsprechung des BGH um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt (vgl. stellvertretend für viele BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 20 f., juris, dortmund.de).
(3) Das für den Staat bestehende, aus der objektiv-rechtlichen Komponente der Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (auch "Institut der freien Presse", vgl. Grabenwarter in Dürig/Herzog/Scholz, GG, 82. Ergänzungslieferung Januar 2018, Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 Rn. 353; Bonner Kommentar/Degenhart, 185. Lieferung Juli 2017, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 40) abgeleitete Gebot, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, regelt die Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Falle ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben. Dieses Gebot ist im Sinne des § 3a UWG zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das Gebot der Staatsferne der Presse setzt der am Markt tätigen öffentlichen Hand zugunsten der anderen Marktteilnehmer – insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung – enge Grenzen. Es soll nicht bestimmte Anbieter von bestimmten Märkten fernhalten, sondern lässt zu, dass private und staatliche Stellen sich in einem überschneidenden Bereich auf dem Markt begegnen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2018 – I ZR 112/17 – Crailsheimer Stadtblatt II - juris, Rn. 19 und BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn.21).
Unerheblich ist insoweit, dass sich das hier in Frage stehende staatliche Handeln, zu dem § 395 SGB V ermächtigt, nicht auf ein Druckerzeugnis bezieht, sondern auf ein digitales sog. „Telemedien-Angebot“. Denn das verfassungsrechtliche Gebot der Staatsferne der Presse bezieht sich „auf ein ausuferndes Informationshandeln des Staates, gleich in welcher Form, das die Kommunikationsprozesse der freien Presse als Verbindungs- und Kontrollorgan zwischen dem Volk und seiner gewählten
Vertretung und damit die Meinungsbildung von unten nach oben gefährdet“ (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 37 m.w.N.). Unerheblich ist auch, dass die Beklagte mit dem NGP nur eine bestimmte Sparte der Informationsbranche bedient, nämlich die Gesundheitspresse.
Ob staatliches Informationshandeln durch Betreiben von Portalen oder anderen Diensten in bzw. über das Internet (oder allgemein: „Telemedien“) das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt, hatten in den vergangenen Jahren die OLG Hamm und München sowie der BGH zu entscheiden. Streitgegenständlich waren in den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm und München sowie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2022 die im Internet zugänglichen „Stadtportale“ der Städte München und Dortmund. Darüber hinaus hatte der BGH im Jahr 2020 über die sog. WarnWetter-App des Deutschen Wetterdienstes zu entscheiden (Urteil vom 12.03.202 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App). Der Bundesgerichtshof hat in den genannten Urteilen die bereits in der Entscheidung Crailsheimer Stadtblatt II“ entwickelten Grundsätze für staatliches Informationshandeln fortgeführt und näher ausgestaltet. Danach sind für die konkrete Beurteilung staatlicher Publikationen mit Blick auf das Gebot der Staatsferne der Presse „Art und Inhalt der veröffentlichten Beiträge auf ihre Neutralität sowie Zugehörigkeit zum Aufgabenbereich der Gemeinde zu untersuchen und ist unter Einbeziehung des äußeren Erscheinungsbilds eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 35 bis 39] - Crailsheimer Stadtblatt II). Dabei begründen einzelne, die Grenzen zulässiger staatlicher Öffentlichkeitsarbeit überschreitende Artikel allein keine Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse. Notwendig ist vielmehr eine wertende Betrachtung der Publikation insgesamt, bei der sich jede schematische Betrachtungsweise verbietet“ (BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 40 f.] - Crailsheimer Stadtblatt II; BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 40 m.w.N.). Im Rahmen dieser wertenden Gesamtbetrachtung legen bestimmte Indizien eine Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse nahe. So ist „bei der erforderlichen wertenden Betrachtung der Publikation insgesamt (…) neben den inhaltlichen Kriterien insbesondere zu berücksichtigen, wie die Informationen den angesprochenen Gemeindemitgliedern präsentiert werden. Je stärker die kommunale Publikation den Bereich der ohne weiteres zulässigen Berichterstattung überschreitet und bei den angesprochenen Verkehrskreisen als funktionales Äquivalent zu einer privaten Zeitung wirkt, desto eher sind die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und die daraus abgeleitete Marktverhaltensregelung des Gebots der Staatsferne der Presse verletzt. Keinesfalls darf die kommunale Publikation den Lesern eine Fülle von Informationen bieten, die den Erwerb einer Zeitung – jedenfalls subjektiv – entbehrlich macht. Je deutlicher - in Quantität und Qualität – eine kommunale Publikation Themen besetzt, derentwegen Zeitungen gekauft werden, desto wahrscheinlicher ist der Leserverlust bei der privaten Presse und eine damit einhergehende, dem Institut der freien Presse zuwiderlaufende Meinungsbildung durch den Staat von oben nach unten“ (vgl. BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 40] - Crailsheimer Stadtblatt II, mwN; BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 52).
Bei der Beurteilung des Gesamtcharakters der Publikation sind auch ihre optische Gestaltung, redaktionelle Elemente der meinungsbildenden Presse, wie Glossen, Kommentare oder Interviews, und die Frequenz des Vertriebs zu berücksichtigen. Allein die Verwendung pressemäßiger Darstellungselemente und eine regelmäßige Erscheinungsweise führen zwar nicht automatisch zu einer Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse. Die Grenze wird aber überschritten, wenn das Druckwerk nicht mehr als staatliche Publikation erkennbar ist. Erfolgt die Verteilung kostenlos, erhöht sich die Gefahr einer Substitution privater Presse (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 53, juris m.w.N.).
Bei Online-Informationsangeboten, die nach ihren technischen Gegebenheiten nicht den für Druckerzeugnisse bestehenden Kapazitätsbeschränkungen unterliegen, ist das quantitative Verhältnis zwischen zulässigen und unzulässigen Beiträgen regelmäßig weniger aussagekräftig als bei Printmedien. Daher kann für die Gesamtbetrachtung bedeutsam sein, ob gerade die das Gebot der Staatsferne der Presse verletzenden Beiträge besonderes Gewicht haben und das Gesamtangebot prägen. Dafür können Verlinkungen auf diese Beiträge sprechen – zum Beispiel von der Startseite des Informationsangebots – oder der Umstand, dass sie zu den meistgelesenen Beiträgen zählen.
Es ist dabei Aufgabe des jeweiligen Klägers, alle anspruchsbegründenden Tatsachen für einen Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse darzulegen und zu beweisen. Hierzu gehören neben substantiiertem Vortrag zu einzelnen unzulässigen redaktionellen Beiträgen auch substantiierter Vortrag dazu, dass die wertende Gesamtbetrachtung der Publikation zu einer Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse führt (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 58, juris). Nicht ausreichend ist pauschaler Vortrag, das Informationshandeln verstoße gegen Art. 5 GG. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, das bemängelte Portal ohne weiteren konkreten Vortrag in allen Einzelheiten auf mögliche Verstöße hin zu untersuchen (BGH a.a.O. Rn. 57).
In der an diesen Grundsätzen orientierten Gesamtschau verstößt das NGP gegen Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 3a UWG.
(aa) Zwar sind die Inhalte des Portals schon aufgrund des Domainnamens „gesund.bund.de“ und des am Ende der jeweiligen Seiten aufgebrachten Bundesadlers als staatliche Publikation erkennbar. Die Erkennbarkeit als staatliche Publikation führt allerdings für sich genommen noch nicht dazu, dass das Portal in der streitgegenständlichen Form in jedem Fall zulässig wäre (vgl. auch OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 120, juris). Die Grenzen der Zulässigkeit sind dann überschritten, wenn eine Publikation nicht mehr als staatliche erkennbar ist. Ein Umkehrschluss ist aber nicht zulässig: Die Erkennbarkeit als staatliche Publikation führt nicht zur automatischen Zulässigkeit des Informationshandelns (vgl. hierzu OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 121 f., juris).
(bb) Auch der Umstand, dass das NGP sich in der Verwendung der Gestaltungsmittel an anderen Internet-Publikationen orientiert bzw. diesen gleicht – etwa durch die Verbindung von Text, Bild und graphischen Darstellungen – genügt für sich allein genommen nicht zur Annahme einer unzulässigen Publikation. Vielmehr ist die Aufmachung als „internettypisch“ einzustufen.
(cc) Allerdings überschreitet die große Mehrheit der in den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und „Gesund leben“ eingestellten Artikel die Grenzen zulässigen staatlichen Informationshandelns. Für beide Rubriken besteht schon keine Kompetenz der Beklagten, sich in derart weitgehendem Maße und Umfang ohne jeglichen konkreten Anlass informierend zu betätigen.
Zwar ist dem Staat und seinen Einheiten die Teilhabe an öffentlicher Kommunikation durch Öffentlichkeitsarbeit und Informationstätigkeit nicht grundsätzlich verboten. Legitim und im Einzelfall sogar geboten ist Öffentlichkeitsarbeit im Sinne einer Selbstdarstellung des Staates. In der demokratischen Ordnung des Grundgesetzes ist es legitim und notwendig, dass Regierungen und gesetzgebende Körperschaften ihre Politik in der Öffentlichkeit darstellen sowie künftig zu lösende Fragen darlegen und erläutern. Es ist ihr Recht und auch ihre Aufgabe, Politik verständlich zu machen, die Bevölkerung über Politik und Recht im jeweiligen Aufgabenkreis zu informieren und staatliche Tätigkeit transparent zu gestalten. Derartiges Informationshandeln ist auch in presseähnlicher Form und auch im Internet zulässig (BGH GRUR 2019, 189 Rn. 37 – Crailsheimer Stadtblatt II). Darüber hinaus ist auch eine situationsbedingte Informationstätigkeit in besonderen Gefahrenlagen und in aktuellen Krisen zulässig und im Einzelfall sogar geboten (BGH GRUR 2019, 139 Rn. 39 – Crailsheimer Stadtblatt II). Es ist ggf. Aufgabe des Staates, zum Ausgleich aktueller Informationsdefizite in akuten Angelegenheiten, insbesondere zur Abwehr von Gefahren informierend tätig zu werden (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 –, BVerfGE 105, 252-279).
Die weit überwiegende Mehrzahl der Artikel in den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und
„Gesund leben“ lässt sich aber keiner dieser Kategorien zulässigen staatlichen Informationshandelns zuordnen. Es geht (von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen) weder um gefahrenbezogene Information der Bürger zur Abwehr konkreter akuter Gefahrensituationen, noch um die Erklärung und Darstellung von Regierungspolitik. Vielmehr handelt es sich bei der Rubrik „Krankheiten A-Z“ um eine Art „Gesundheitslexikon“, in welchem die Beklagte Informationen allgemeinster Natur internettypisch aufbereitet und zur Verfügung stellt. Ähnlich verhält es sich bei der Rubrik „Gesund leben“, in welcher die Beklagte in den unterschiedlichsten Lebensbereichen Tipps und Ratschläge für „gesundes Leben“ gibt.
Es genügt auch nicht, dass mit Blick auf die behandelten Themen ein Bezug zu dem Aufgabenspektrum des Gesundheitsministeriums besteht. Ein allgemein thematischer Aufgabenbezug kann für sich allein genommen das Informationshandeln staatlicher Stellen bereits deshalb nicht rechtfertigen, weil die einzelnen Fachressorts auf Bundes- und Landesebene nahezu alle gesellschaftlichen Bereiche abdecken. Ließe man den bloßen thematischen Bezug zu den Aufgabenbereichen der Fachressorts ausreichen, würde dies die verfassungsrechtlichen Schranken für staatliche Öffentlichkeitsarbeit weitgehend aufheben. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2022 dortmund.de herleiten. Denn der Bundesgerichtshof hat die breit angelegte Informationskompetenz der Kommune dort ausdrücklich aus dem Recht zur kommunalen Selbstverwaltung hergeleitet, welchem Verfassungsrang zukommt. Auf eine ähnlich verfassungsrechtlich geschützte Position kann die Beklagte sich aber schon nicht berufen. Sie ist weder Grundrechtsträgerin noch kann sie ähnlich einer Kommune für sich das Recht in Anspruch nehmen, aus Gründen des (Stadt-)Marketings eine Fülle von Informationen
der unterschiedlichsten Sparten (Rubriken) in aktualisierter Version dauerhaft vorhalten zu müssen. Bei den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und „Gesund leben“ geht es nicht um eine werbende informative Darstellung des Ministeriums, seiner Aufgabenbereiche und angestoßener politischer Projekte. Ebenso wenig genügt es, dass die Beklagte von einem Informationsdefizit der Bevölkerung in Sachen
„Gesundheit“ bzw. von einer mangelnden „Gesundheitskompetenz“ ausgeht. Insoweit hat der Bundesgerichtshof betont, dass die Grenzen (kommunaler) Öffentlichkeitsarbeit es verbieten, auch bei einer vermeintlich unzureichenden Versorgung mit Informationen über das örtliche Geschehen durch die private Presse, eine solche angeblich vorhandene Informationslücke durch eine eigene, von amtlichen Bezügen losgelöste Informationstätigkeit zu schließen (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 39 m.w.N.). Diese Wertung ist auf die Öffentlichkeitsarbeit einer obersten Bundesbehörde wie der Beklagten ohne weiteres zu übertragen.
Die Inhalte des NGP führen zudem in den angesprochenen Rubriken „Krankheiten A- Z“ und „Gesund leben“ zu einem Substitutionseffekt zu Lasten der privaten Anbieter ähnlicher Formate wie beispielsweise der Klägerin. Die Artikel des NGP sind in diesen Bereichen derart ähnlich aufbereitet – sie sind nahezu identisch strukturiert und weisen auch im Hinblick auf ihre grafische Gestaltung und Illustrationen eine frappierende Ähnlichkeit auf – und verfolgen dieselbe Zielsetzung, dass der private Leser sie als funktionales Äquivalent zu den Angeboten privater Akteure begreift. Anschaulich hat die Klägerin dies etwa für die Artikel „Generalisierte Angststörung“,
„Aphten“ und „Brustkrebs“ aus der Rubrik „Krankheiten A-Z“ sowie „Wie funktioniert gesunde Ernährung?“ aus der Rubrik „Gesund leben“ dargestellt. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Anlage K70, Bl 2283 ff. d.A. Bezug genommen. Hierin begründet liegt die Gefahr eines Leserverlustes bei den privaten Anbietern ähnlicher Portale wie etwa der Klägerin. Denn die Beklagte bietet eine Fülle von Informationen, wegen derer Leser im Netz gerade die Seiten der Klägerin oder ihrer privaten Konkurrenten aufrufen. Damit macht sie das Angebot der privaten Anbieter jedenfalls aus subjektiver Hinsicht eines Lesers entbehrlich. Auf einen solchen
„Substitutionseffekt“ scheint das Angebot der Beklagten auch angelegt zu sein, denn die Beklagte nimmt für sich in Anspruch, den Nutzern eine neutrale und besonders zuverlässige Information anzubieten und hat ihr Portal in der Öffentlichkeit damit auch beworben. Außerdem solle – nach den Worten des damaligen Gesundheitsministers Spahn – „wer Gesundheit googelt, (…) künftig auf dem Nationalen Gesundheitsportal landen“. Diese Aussage kann nur dahingehend
verstanden werden, dass die Beklagte ihr Angebot an die Stelle der für unzureichend empfundenen Angebote konkurrierender privater Akteure setzen möchte.
(dd) In der Rubrik „Pflege“ informiert die Beklagte über Leistungen des Staates bzw. der Pflegeversicherung als eines Systems der sozialen Sicherung. Sie kann für sich betrachtet dem Bereich staatlicher Öffentlichkeitsarbeit als Information über staatliche Einrichtungen und Leistungen angesehen werden.
(ee) In der Rubrik „Gesundheit Digital“ verletzt die Beklagte die Pflicht des Staates zu neutralem und sachlichen Informationshandeln. Die Beiträge zum e-Rezept und zum elektronischen Impfpass lassen eine differenzierte Darstellung vermissen. Kritisch zu beurteilende Aspekte werden nicht dargestellt, sondern ausschließlich die Vorteile und Chancen der digitalen Errungenschaften.
(ff) In der Gesamtschau überwiegen qualitativ die Rubriken und Artikel, mit denen die Beklagte die Grenzen des staatlichen Informationshandelns überschreitet und das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt. Denn der inhaltliche Schwerpunkt des NGP liegt auf den Rubriken „Krankheiten A-Z” und „Gesund leben“. Dahinter treten die anderen Rubriken zurück. Mit dem Gros der Artikel in den Hauptkategorien überschreitet die Beklagte – wie dargestellt – ihre Kompetenz zu staatlichem Informationshandeln. Dies führt im Wege der wertenden Gesamtbetrachtung zur Unzulässigkeit des Portals insgesamt. Auch belegt nicht zuletzt der Vergleich des Inhalts des NGP bei Klageerhebung (Anl. K1) und im Dezember 2022 (Anl. K71), dass mit dem NGP die Möglichkeit zu einem immer weiter ausufernden Informationshandeln geschaffen wurde, von der kontinuierlich Gebrauch gemacht wird. Dabei werden gerade die Rubriken ihrem Inhalt und Umfang nach stark ausgeweitet, die vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unzulässig sind.
Die Beklagte geht fehl in der Annahme, ein Unterlassungsanspruch sei schon deshalb nicht begründet, da die Klägerin eine konkrete Gefährdung bzw. Beeinträchtigung ihrer eigenen Geschäftstätigkeit etwa durch einen Leserverlust nicht dargelegt habe. Darauf kommt es nicht an. Weder im Rahmen von § 3a UWG noch auf Ebene des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist erforderlich, dass eine konkrete Gefährdung der Presse dargetan wird (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 59, juris). Vielmehr genügt eine abstrakte Gefährdung der Presse. Diese liegt im vorliegenden Fall insbesondere in der funktionellen Austauschbarkeit des Angebots der Beklagten im Vergleich zum Angebot der Klägerin und anderer privater Akteure begründet.
Auch eine Abwägung mit den Belangen der Beklagten führt nicht dazu, im Ergebnis von einem zulässigen staatlichen Informationshandeln auszugehen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 14.07.2022 (dortmund.de) hervorgehoben, dass es bei der Frage der Zulässigkeit einer kommunalen Publikation um einen Konflikt zwischen staatlicher Kompetenz einerseits und grundrechtlicher Freiheit andererseits geht und die beiden genannten Verfassungsnormen mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen sind (vgl. Winkler, JZ 2019, 367, 368 mwN; Schröder, WRP 2020, 1278 Rn. 7 bis 10). Im Ergebnis müsse dabei jedoch die Institutsgarantie aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG größtmögliche Wirksamkeit erhalten, während die Gemeinde lediglich in der Lage sein muss, ihre Aufgaben zu erfüllen (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 38, juris). Im vorliegenden Fall kann die Beklagte in einem solchen Abwägungsprozess bereits keine der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie ähnlichen Belange einstellen. Sie bedarf – anders als etwa eine Kommune mit Blick auf ein Stadtportal – nicht des NGP in seiner Gestaltung vom Februar 2021, um ihre Aufgaben sachgerecht zu erfüllen.
c. Eine Wiederholungsgefahr i.S.v. § 8 Abs. 1 S. 1 UWG liegt vor. Diese wird einerseits durch den bereits erfolgten Wettbewerbsverstoß vermutet (vgl. OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 246, juris), liegt aber auch in dem fortgesetzten Betrieb des NGP durch die Beklagte begründet.
Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:
Urteil vom 28.06.2023
1 O 79/21
Das LG Bonn hat entschieden, dass das Gesundheitsportal des Bundes gesund.bund.de gegen das Gebot der Staatsferne der Presse verstößt.
Aus den Entscheidungsgründen:
Denn der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. dem aus Art. 5 Abs. 1 S.2 GG folgenden Gebot der Staatsferne der Presse zu.
Gemäß § 8 Abs. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen (§ 3 Abs. 1 UWG). Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG).
a. Die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG stehen der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten zu.
Die Eigenschaft als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Ein solches ist anzunehmen, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten der einen die andere beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann. Auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2018 - I ZR 112/17, GRUR 2019, 317 - Crailsheimer Stadtblatt II, Urteil vom 26.012017 - I ZR 217/15, GRUR 2017, 918 - Wettbewerbsbezug, mwN). Für die Mitbewerber-Eigenschaft der Beklagten im Fall „WarnWetter-App“ hat der BGH es ausreichen lassen, dass „beide Parteien Wetter-Apps anbieten“. Sie seien
„daher Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, die in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen“ (BGH, Urteil vom 12.03.2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App, Rn. 43). Genauso liegt es hier, denn sowohl die Klägerin als auch die Beklagte bieten digitale Gesundheitsportale mit ähnlichen Inhalten in ähnlicher Aufmachung an.
b. Das Betreiben des ausdrücklich werbe- und anzeigenfreien NGP stellt auch eine „geschäftliche Handlung“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der BGH hat zu der Frage, wann eine „geschäftliche Handlung“ des Staates anzunehmen ist, in der Entscheidung WarnWetter-App (BGH, Urteil vom 12.03.2020 – I ZR 126/18, Rn. 48 ff.) die bis dahin gängigen Abgrenzungsformeln zwischen erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit einerseits und hoheitlicher Tätigkeit andererseits präzisiert und ausgeführt:
„Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vornimmt, muss zunächst zwischen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten einerseits und hoheitlichen Tätigkeiten andererseits unterschieden werden (BGH, Urteil vom 27.07.2017 – I ZR 162/15, GRUR 2018, 196 Rn. 23 = WRP 2018, 186 – Eigenbetrieb Friedhöfe; Urteil vom 20.12.2018 – I ZR 112/17, GRUR 2019, 189 Rn. 55 = WRP 2019, 317 – Crailsheimer Stadtblatt II = GewArch 2019, 108), wobei eine hoheitliche Tätigkeit in diesem Sinne vorliegt, wenn die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig wird (vgl. BGH, GRUR 2019, 741 Rn. 14 – Durchleitungssystem). Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden. Bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen, solange sich das Handeln innerhalb der Ermächtigungsgrundlage bewegt, die insoweit den Handlungsspielraum vorgibt (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe; GRUR 2019, 189 Rn. 55 – Crailsheimer Stadtblatt II, mwN = GewArch 2019, 108). Nimmt die öffentliche Hand öffentliche Aufgaben wahr, bewegt sie sich dabei jedoch außerhalb des ihr durch eine Ermächtigungsgrundlage zugewiesenen öffentlichrechtlichen Aufgabenbereichs, ist ihr Handeln als geschäftliche Handlung anzusehen mit der Folge, dass sie sich an den Regeln des Wettbewerbsrechts messen lassen muss (vgl. BGH, GRUR 2019,189 Rn. 56 – Crailsheimer Stadtblatt II = GewArch 2019, 108) und – wenn die weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 UWG vorliegen – zur Unterlassung verpflichtet ist. Handelt die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und wird sie dabei ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen. Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe, mwN).“
Diese Abgrenzungskriterien hat der BGH in nachfolgenden Entscheidungen, insbesondere der Entscheidung dortmund.de weder aufgegeben noch geändert. Vielmehr hat er in der Entscheidung dortmund.de keine Ausführungen dazu gemacht, ob er in Ansehung des Betriebes des Stadtportals von einer geschäftlichen Handlung im Sinne des UWG ausgeht. Denn er hat die Klage bereits mangels Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG abgewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, dortmund.de, Rn. 20 ff. juris) und die Frage, ob zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht und eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegt, ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 66, juris, dortmund.de).
(1) Gemessen an den so entwickelten Abgrenzungskriterien liegt mit dem Betrieb des NGP in der Gestaltung von Februar 2021 eine geschäftliche Handlung i.S.d. UWG vor, da das NGP die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage überschreitet. Diese hat der Gesetzgeber erst nach Erstellung des NGP durch das DVPMG mit § 395 SGB V geschaffen. Zwar bewegt sich das NGP rein formal innerhalb der Vorgaben des § 395 SGB V. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Vorschrift ihrem Wortlaut nach überhaupt keine inhaltlichen oder sonst einschränkenden Vorgaben mit Bezug auf die Ausgestaltung des NGP macht. Er ermächtigt das BMG lediglich zur Errichtung und zum Betrieb eines lediglich seiner allgemeinen Art nach beschriebenen „elektronischen, über allgemein zugängliche Netze (...) aufrufbaren Informationsportals, das gesundheits- und pflegebezogene Informationen barrierefrei in allgemein verständlicher Sprache zur Verfügung stellt” und bezeichnet dieses als „Nationales Gesundheitsportal“.
(2) Die Vorschrift ist jedoch – wie jede andere einfachgesetzliche Norm – im Einklang mit der Verfassung auszulegen. Hieraus folgt, dass § 395 SGB V nur den Betrieb eines
solchen Portals zulässt und hierzu ermächtigt, welches sich in den Grenzen von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG hält und dessen verfassungsrechtliche Garantien nicht verletzt. Diese – durch verfassungskonforme Auslegung zu ermittelnden – Grenzen von § 395 SGB V hält das NGP in seiner hier maßgeblichen Gestaltung vom Februar 2021 jedoch nicht ein. Denn es verletzt in dieser Ausgestaltung die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Darin liegt zugleich eine unzulässige geschäftliche Handlung i.S.v. § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, da es sich bei dem aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitenden Gebot der Staatsferne der Presse nach ständiger Rechtsprechung des BGH um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt (vgl. stellvertretend für viele BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 20 f., juris, dortmund.de).
(3) Das für den Staat bestehende, aus der objektiv-rechtlichen Komponente der Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (auch "Institut der freien Presse", vgl. Grabenwarter in Dürig/Herzog/Scholz, GG, 82. Ergänzungslieferung Januar 2018, Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 Rn. 353; Bonner Kommentar/Degenhart, 185. Lieferung Juli 2017, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 40) abgeleitete Gebot, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, regelt die Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Falle ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben. Dieses Gebot ist im Sinne des § 3a UWG zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das Gebot der Staatsferne der Presse setzt der am Markt tätigen öffentlichen Hand zugunsten der anderen Marktteilnehmer – insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung – enge Grenzen. Es soll nicht bestimmte Anbieter von bestimmten Märkten fernhalten, sondern lässt zu, dass private und staatliche Stellen sich in einem überschneidenden Bereich auf dem Markt begegnen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2018 – I ZR 112/17 – Crailsheimer Stadtblatt II - juris, Rn. 19 und BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn.21).
Unerheblich ist insoweit, dass sich das hier in Frage stehende staatliche Handeln, zu dem § 395 SGB V ermächtigt, nicht auf ein Druckerzeugnis bezieht, sondern auf ein digitales sog. „Telemedien-Angebot“. Denn das verfassungsrechtliche Gebot der Staatsferne der Presse bezieht sich „auf ein ausuferndes Informationshandeln des Staates, gleich in welcher Form, das die Kommunikationsprozesse der freien Presse als Verbindungs- und Kontrollorgan zwischen dem Volk und seiner gewählten
Vertretung und damit die Meinungsbildung von unten nach oben gefährdet“ (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 37 m.w.N.). Unerheblich ist auch, dass die Beklagte mit dem NGP nur eine bestimmte Sparte der Informationsbranche bedient, nämlich die Gesundheitspresse.
Ob staatliches Informationshandeln durch Betreiben von Portalen oder anderen Diensten in bzw. über das Internet (oder allgemein: „Telemedien“) das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt, hatten in den vergangenen Jahren die OLG Hamm und München sowie der BGH zu entscheiden. Streitgegenständlich waren in den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm und München sowie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2022 die im Internet zugänglichen „Stadtportale“ der Städte München und Dortmund. Darüber hinaus hatte der BGH im Jahr 2020 über die sog. WarnWetter-App des Deutschen Wetterdienstes zu entscheiden (Urteil vom 12.03.202 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App). Der Bundesgerichtshof hat in den genannten Urteilen die bereits in der Entscheidung Crailsheimer Stadtblatt II“ entwickelten Grundsätze für staatliches Informationshandeln fortgeführt und näher ausgestaltet. Danach sind für die konkrete Beurteilung staatlicher Publikationen mit Blick auf das Gebot der Staatsferne der Presse „Art und Inhalt der veröffentlichten Beiträge auf ihre Neutralität sowie Zugehörigkeit zum Aufgabenbereich der Gemeinde zu untersuchen und ist unter Einbeziehung des äußeren Erscheinungsbilds eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 35 bis 39] - Crailsheimer Stadtblatt II). Dabei begründen einzelne, die Grenzen zulässiger staatlicher Öffentlichkeitsarbeit überschreitende Artikel allein keine Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse. Notwendig ist vielmehr eine wertende Betrachtung der Publikation insgesamt, bei der sich jede schematische Betrachtungsweise verbietet“ (BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 40 f.] - Crailsheimer Stadtblatt II; BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 40 m.w.N.). Im Rahmen dieser wertenden Gesamtbetrachtung legen bestimmte Indizien eine Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse nahe. So ist „bei der erforderlichen wertenden Betrachtung der Publikation insgesamt (…) neben den inhaltlichen Kriterien insbesondere zu berücksichtigen, wie die Informationen den angesprochenen Gemeindemitgliedern präsentiert werden. Je stärker die kommunale Publikation den Bereich der ohne weiteres zulässigen Berichterstattung überschreitet und bei den angesprochenen Verkehrskreisen als funktionales Äquivalent zu einer privaten Zeitung wirkt, desto eher sind die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und die daraus abgeleitete Marktverhaltensregelung des Gebots der Staatsferne der Presse verletzt. Keinesfalls darf die kommunale Publikation den Lesern eine Fülle von Informationen bieten, die den Erwerb einer Zeitung – jedenfalls subjektiv – entbehrlich macht. Je deutlicher - in Quantität und Qualität – eine kommunale Publikation Themen besetzt, derentwegen Zeitungen gekauft werden, desto wahrscheinlicher ist der Leserverlust bei der privaten Presse und eine damit einhergehende, dem Institut der freien Presse zuwiderlaufende Meinungsbildung durch den Staat von oben nach unten“ (vgl. BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 40] - Crailsheimer Stadtblatt II, mwN; BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 52).
Bei der Beurteilung des Gesamtcharakters der Publikation sind auch ihre optische Gestaltung, redaktionelle Elemente der meinungsbildenden Presse, wie Glossen, Kommentare oder Interviews, und die Frequenz des Vertriebs zu berücksichtigen. Allein die Verwendung pressemäßiger Darstellungselemente und eine regelmäßige Erscheinungsweise führen zwar nicht automatisch zu einer Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse. Die Grenze wird aber überschritten, wenn das Druckwerk nicht mehr als staatliche Publikation erkennbar ist. Erfolgt die Verteilung kostenlos, erhöht sich die Gefahr einer Substitution privater Presse (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 53, juris m.w.N.).
Bei Online-Informationsangeboten, die nach ihren technischen Gegebenheiten nicht den für Druckerzeugnisse bestehenden Kapazitätsbeschränkungen unterliegen, ist das quantitative Verhältnis zwischen zulässigen und unzulässigen Beiträgen regelmäßig weniger aussagekräftig als bei Printmedien. Daher kann für die Gesamtbetrachtung bedeutsam sein, ob gerade die das Gebot der Staatsferne der Presse verletzenden Beiträge besonderes Gewicht haben und das Gesamtangebot prägen. Dafür können Verlinkungen auf diese Beiträge sprechen – zum Beispiel von der Startseite des Informationsangebots – oder der Umstand, dass sie zu den meistgelesenen Beiträgen zählen.
Es ist dabei Aufgabe des jeweiligen Klägers, alle anspruchsbegründenden Tatsachen für einen Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse darzulegen und zu beweisen. Hierzu gehören neben substantiiertem Vortrag zu einzelnen unzulässigen redaktionellen Beiträgen auch substantiierter Vortrag dazu, dass die wertende Gesamtbetrachtung der Publikation zu einer Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse führt (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 58, juris). Nicht ausreichend ist pauschaler Vortrag, das Informationshandeln verstoße gegen Art. 5 GG. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, das bemängelte Portal ohne weiteren konkreten Vortrag in allen Einzelheiten auf mögliche Verstöße hin zu untersuchen (BGH a.a.O. Rn. 57).
In der an diesen Grundsätzen orientierten Gesamtschau verstößt das NGP gegen Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 3a UWG.
(aa) Zwar sind die Inhalte des Portals schon aufgrund des Domainnamens „gesund.bund.de“ und des am Ende der jeweiligen Seiten aufgebrachten Bundesadlers als staatliche Publikation erkennbar. Die Erkennbarkeit als staatliche Publikation führt allerdings für sich genommen noch nicht dazu, dass das Portal in der streitgegenständlichen Form in jedem Fall zulässig wäre (vgl. auch OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 120, juris). Die Grenzen der Zulässigkeit sind dann überschritten, wenn eine Publikation nicht mehr als staatliche erkennbar ist. Ein Umkehrschluss ist aber nicht zulässig: Die Erkennbarkeit als staatliche Publikation führt nicht zur automatischen Zulässigkeit des Informationshandelns (vgl. hierzu OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 121 f., juris).
(bb) Auch der Umstand, dass das NGP sich in der Verwendung der Gestaltungsmittel an anderen Internet-Publikationen orientiert bzw. diesen gleicht – etwa durch die Verbindung von Text, Bild und graphischen Darstellungen – genügt für sich allein genommen nicht zur Annahme einer unzulässigen Publikation. Vielmehr ist die Aufmachung als „internettypisch“ einzustufen.
(cc) Allerdings überschreitet die große Mehrheit der in den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und „Gesund leben“ eingestellten Artikel die Grenzen zulässigen staatlichen Informationshandelns. Für beide Rubriken besteht schon keine Kompetenz der Beklagten, sich in derart weitgehendem Maße und Umfang ohne jeglichen konkreten Anlass informierend zu betätigen.
Zwar ist dem Staat und seinen Einheiten die Teilhabe an öffentlicher Kommunikation durch Öffentlichkeitsarbeit und Informationstätigkeit nicht grundsätzlich verboten. Legitim und im Einzelfall sogar geboten ist Öffentlichkeitsarbeit im Sinne einer Selbstdarstellung des Staates. In der demokratischen Ordnung des Grundgesetzes ist es legitim und notwendig, dass Regierungen und gesetzgebende Körperschaften ihre Politik in der Öffentlichkeit darstellen sowie künftig zu lösende Fragen darlegen und erläutern. Es ist ihr Recht und auch ihre Aufgabe, Politik verständlich zu machen, die Bevölkerung über Politik und Recht im jeweiligen Aufgabenkreis zu informieren und staatliche Tätigkeit transparent zu gestalten. Derartiges Informationshandeln ist auch in presseähnlicher Form und auch im Internet zulässig (BGH GRUR 2019, 189 Rn. 37 – Crailsheimer Stadtblatt II). Darüber hinaus ist auch eine situationsbedingte Informationstätigkeit in besonderen Gefahrenlagen und in aktuellen Krisen zulässig und im Einzelfall sogar geboten (BGH GRUR 2019, 139 Rn. 39 – Crailsheimer Stadtblatt II). Es ist ggf. Aufgabe des Staates, zum Ausgleich aktueller Informationsdefizite in akuten Angelegenheiten, insbesondere zur Abwehr von Gefahren informierend tätig zu werden (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 –, BVerfGE 105, 252-279).
Die weit überwiegende Mehrzahl der Artikel in den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und
„Gesund leben“ lässt sich aber keiner dieser Kategorien zulässigen staatlichen Informationshandelns zuordnen. Es geht (von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen) weder um gefahrenbezogene Information der Bürger zur Abwehr konkreter akuter Gefahrensituationen, noch um die Erklärung und Darstellung von Regierungspolitik. Vielmehr handelt es sich bei der Rubrik „Krankheiten A-Z“ um eine Art „Gesundheitslexikon“, in welchem die Beklagte Informationen allgemeinster Natur internettypisch aufbereitet und zur Verfügung stellt. Ähnlich verhält es sich bei der Rubrik „Gesund leben“, in welcher die Beklagte in den unterschiedlichsten Lebensbereichen Tipps und Ratschläge für „gesundes Leben“ gibt.
Es genügt auch nicht, dass mit Blick auf die behandelten Themen ein Bezug zu dem Aufgabenspektrum des Gesundheitsministeriums besteht. Ein allgemein thematischer Aufgabenbezug kann für sich allein genommen das Informationshandeln staatlicher Stellen bereits deshalb nicht rechtfertigen, weil die einzelnen Fachressorts auf Bundes- und Landesebene nahezu alle gesellschaftlichen Bereiche abdecken. Ließe man den bloßen thematischen Bezug zu den Aufgabenbereichen der Fachressorts ausreichen, würde dies die verfassungsrechtlichen Schranken für staatliche Öffentlichkeitsarbeit weitgehend aufheben. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2022 dortmund.de herleiten. Denn der Bundesgerichtshof hat die breit angelegte Informationskompetenz der Kommune dort ausdrücklich aus dem Recht zur kommunalen Selbstverwaltung hergeleitet, welchem Verfassungsrang zukommt. Auf eine ähnlich verfassungsrechtlich geschützte Position kann die Beklagte sich aber schon nicht berufen. Sie ist weder Grundrechtsträgerin noch kann sie ähnlich einer Kommune für sich das Recht in Anspruch nehmen, aus Gründen des (Stadt-)Marketings eine Fülle von Informationen
der unterschiedlichsten Sparten (Rubriken) in aktualisierter Version dauerhaft vorhalten zu müssen. Bei den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und „Gesund leben“ geht es nicht um eine werbende informative Darstellung des Ministeriums, seiner Aufgabenbereiche und angestoßener politischer Projekte. Ebenso wenig genügt es, dass die Beklagte von einem Informationsdefizit der Bevölkerung in Sachen
„Gesundheit“ bzw. von einer mangelnden „Gesundheitskompetenz“ ausgeht. Insoweit hat der Bundesgerichtshof betont, dass die Grenzen (kommunaler) Öffentlichkeitsarbeit es verbieten, auch bei einer vermeintlich unzureichenden Versorgung mit Informationen über das örtliche Geschehen durch die private Presse, eine solche angeblich vorhandene Informationslücke durch eine eigene, von amtlichen Bezügen losgelöste Informationstätigkeit zu schließen (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 39 m.w.N.). Diese Wertung ist auf die Öffentlichkeitsarbeit einer obersten Bundesbehörde wie der Beklagten ohne weiteres zu übertragen.
Die Inhalte des NGP führen zudem in den angesprochenen Rubriken „Krankheiten A- Z“ und „Gesund leben“ zu einem Substitutionseffekt zu Lasten der privaten Anbieter ähnlicher Formate wie beispielsweise der Klägerin. Die Artikel des NGP sind in diesen Bereichen derart ähnlich aufbereitet – sie sind nahezu identisch strukturiert und weisen auch im Hinblick auf ihre grafische Gestaltung und Illustrationen eine frappierende Ähnlichkeit auf – und verfolgen dieselbe Zielsetzung, dass der private Leser sie als funktionales Äquivalent zu den Angeboten privater Akteure begreift. Anschaulich hat die Klägerin dies etwa für die Artikel „Generalisierte Angststörung“,
„Aphten“ und „Brustkrebs“ aus der Rubrik „Krankheiten A-Z“ sowie „Wie funktioniert gesunde Ernährung?“ aus der Rubrik „Gesund leben“ dargestellt. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Anlage K70, Bl 2283 ff. d.A. Bezug genommen. Hierin begründet liegt die Gefahr eines Leserverlustes bei den privaten Anbietern ähnlicher Portale wie etwa der Klägerin. Denn die Beklagte bietet eine Fülle von Informationen, wegen derer Leser im Netz gerade die Seiten der Klägerin oder ihrer privaten Konkurrenten aufrufen. Damit macht sie das Angebot der privaten Anbieter jedenfalls aus subjektiver Hinsicht eines Lesers entbehrlich. Auf einen solchen
„Substitutionseffekt“ scheint das Angebot der Beklagten auch angelegt zu sein, denn die Beklagte nimmt für sich in Anspruch, den Nutzern eine neutrale und besonders zuverlässige Information anzubieten und hat ihr Portal in der Öffentlichkeit damit auch beworben. Außerdem solle – nach den Worten des damaligen Gesundheitsministers Spahn – „wer Gesundheit googelt, (…) künftig auf dem Nationalen Gesundheitsportal landen“. Diese Aussage kann nur dahingehend
verstanden werden, dass die Beklagte ihr Angebot an die Stelle der für unzureichend empfundenen Angebote konkurrierender privater Akteure setzen möchte.
(dd) In der Rubrik „Pflege“ informiert die Beklagte über Leistungen des Staates bzw. der Pflegeversicherung als eines Systems der sozialen Sicherung. Sie kann für sich betrachtet dem Bereich staatlicher Öffentlichkeitsarbeit als Information über staatliche Einrichtungen und Leistungen angesehen werden.
(ee) In der Rubrik „Gesundheit Digital“ verletzt die Beklagte die Pflicht des Staates zu neutralem und sachlichen Informationshandeln. Die Beiträge zum e-Rezept und zum elektronischen Impfpass lassen eine differenzierte Darstellung vermissen. Kritisch zu beurteilende Aspekte werden nicht dargestellt, sondern ausschließlich die Vorteile und Chancen der digitalen Errungenschaften.
(ff) In der Gesamtschau überwiegen qualitativ die Rubriken und Artikel, mit denen die Beklagte die Grenzen des staatlichen Informationshandelns überschreitet und das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt. Denn der inhaltliche Schwerpunkt des NGP liegt auf den Rubriken „Krankheiten A-Z” und „Gesund leben“. Dahinter treten die anderen Rubriken zurück. Mit dem Gros der Artikel in den Hauptkategorien überschreitet die Beklagte – wie dargestellt – ihre Kompetenz zu staatlichem Informationshandeln. Dies führt im Wege der wertenden Gesamtbetrachtung zur Unzulässigkeit des Portals insgesamt. Auch belegt nicht zuletzt der Vergleich des Inhalts des NGP bei Klageerhebung (Anl. K1) und im Dezember 2022 (Anl. K71), dass mit dem NGP die Möglichkeit zu einem immer weiter ausufernden Informationshandeln geschaffen wurde, von der kontinuierlich Gebrauch gemacht wird. Dabei werden gerade die Rubriken ihrem Inhalt und Umfang nach stark ausgeweitet, die vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unzulässig sind.
Die Beklagte geht fehl in der Annahme, ein Unterlassungsanspruch sei schon deshalb nicht begründet, da die Klägerin eine konkrete Gefährdung bzw. Beeinträchtigung ihrer eigenen Geschäftstätigkeit etwa durch einen Leserverlust nicht dargelegt habe. Darauf kommt es nicht an. Weder im Rahmen von § 3a UWG noch auf Ebene des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist erforderlich, dass eine konkrete Gefährdung der Presse dargetan wird (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 59, juris). Vielmehr genügt eine abstrakte Gefährdung der Presse. Diese liegt im vorliegenden Fall insbesondere in der funktionellen Austauschbarkeit des Angebots der Beklagten im Vergleich zum Angebot der Klägerin und anderer privater Akteure begründet.
Auch eine Abwägung mit den Belangen der Beklagten führt nicht dazu, im Ergebnis von einem zulässigen staatlichen Informationshandeln auszugehen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 14.07.2022 (dortmund.de) hervorgehoben, dass es bei der Frage der Zulässigkeit einer kommunalen Publikation um einen Konflikt zwischen staatlicher Kompetenz einerseits und grundrechtlicher Freiheit andererseits geht und die beiden genannten Verfassungsnormen mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen sind (vgl. Winkler, JZ 2019, 367, 368 mwN; Schröder, WRP 2020, 1278 Rn. 7 bis 10). Im Ergebnis müsse dabei jedoch die Institutsgarantie aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG größtmögliche Wirksamkeit erhalten, während die Gemeinde lediglich in der Lage sein muss, ihre Aufgaben zu erfüllen (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 38, juris). Im vorliegenden Fall kann die Beklagte in einem solchen Abwägungsprozess bereits keine der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie ähnlichen Belange einstellen. Sie bedarf – anders als etwa eine Kommune mit Blick auf ein Stadtportal – nicht des NGP in seiner Gestaltung vom Februar 2021, um ihre Aufgaben sachgerecht zu erfüllen.
c. Eine Wiederholungsgefahr i.S.v. § 8 Abs. 1 S. 1 UWG liegt vor. Diese wird einerseits durch den bereits erfolgten Wettbewerbsverstoß vermutet (vgl. OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 246, juris), liegt aber auch in dem fortgesetzten Betrieb des NGP durch die Beklagte begründet.
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