Der BGH hat entschieden, dass Telefonica / O2 die Nutzung eines mobilen Datentarifs für stationäre Endgeräte nicht verbieten darf. Insofern liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Endgerätefreiheit vor. Eine entsprechende Klausel in den AGB ist unwirksam.
Die Pressemitteilung des BGH: Bundesgerichtshof zur Endgerätewahlfreiheit bei einem Mobilfunkvertrag mit Internetnutzung
Der für Rechtsstreitigkeiten über Dienstverhältnisse zuständige III. Zivilsenat hat entschieden, dass in einem Mobilfunkvertrag die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsunternehmens unwirksam ist, mit der der Gebrauch des Internetzugangs auf Endgeräte beschränkt wird, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen.
Sachverhalt:
Der Kläger ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Das beklagte Telekommunikationsunternehmen verwendet in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkverträge mit Internetnutzung u.a. die folgende Bestimmung:
"Der mobile Internetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären LTE-Routern)."
Der Kläger nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, es zu unterlassen, in Bezug auf Telekommunikationsverträge mit Verbrauchern diese oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zurückgewiesen.
Die von der Beklagten verwendete Klausel hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Sie verstößt gegen die in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union normierte Endgerätewahlfreiheit und ist daher gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
Die gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV in allen ihren Teilen verbindliche und in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Verordnung (EU) 2015/2120 bestimmt in ihrem Art. 3 Abs. 1, dass Endnutzer eines Internetzugangsdienstes das Recht haben, den Internetzugang mit Endgeräten ihrer Wahl zu nutzen. Der Umfang dieser Endgerätewahlfreiheit richtet sich nicht danach, ob dem Internetzugangsdienst ein Mobilfunkvertrag, ein Festnetzvertrag oder ein anderer Vertragstyp zugrunde liegt. Anknüpfungspunkt für die Endgerätewahlfreiheit ist der Internetzugangsdienst und damit unabhängig von der verwendeten Netztechnologie und den verwendeten Endgeräten der durch den Dienst bereitgestellte Zugang zum Internet. Bei der Nutzung dieses Zugangs kann der Endnutzer grundsätzlich frei unter den zur Verfügung stehenden Endgeräten wählen.
Die Endgerätewahlfreiheit kann nicht wirksam abbedungen werden. Eine Regelung im Sinne der von der Beklagten verwendeten Klausel, die die Nutzung bestimmter Endgeräte ausschließt, obwohl sie technisch zur Herstellung einer Internetverbindung über das Mobilfunknetz geeignet sind, ist daher unwirksam.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO (EU) 2015/2120
Endnutzer haben das Recht, über ihren Internetzugangsdienst, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen.
Vorinstanzen:
LG München I - Urteil vom 28. Januar 2021 - 12 O 6343/20
OLG München - Urteil vom 17. Februar 2022 - 29 U 747/21
Das LG München hat mit der Konzentrationsmaxime in Patentstreitsachen und der Geltendmachung des Einwands nach § 145 PatG befasst.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Zur Konzentrationsmaxime in Patentstreitsachen
Die 21. Zivilkammer (Patentstreitkammer) hat heute in einem internationalen Rechtsstreit zwischen zwei Technologieunternehmen den Antrag der Beklagten auf abgesonderte Verhandlung und Entscheidung über den Zulässigkeitseinwand nach § 145 PatG mit Beschluss zurückgewiesen.
Die Verfahren mit den Az. 21 O 513/22 und 21 O 515/22 sind Teil eines großen, international geführten Rechtsstreits zweier Unternehmen, die wechselseitig eine Vielzahl von Patentverletzungsklagen erhoben haben. In Deutschland sind vor mehreren Landgerichten Klagen rechtshängig. Vor dem Landgericht München I hat die Klägerin die Verletzung von sechs verschiedenen Klagepatenten durch diverse Konzerngesellschaften der Beklagtenseite geltend gemacht. Fünf dieser Klagepatente sollen nach Meinung der Klägerin standardessentiell für die Mobilfunkstandards 4G (LTE) und 5G sein.
Die 21. Zivilkammer hat am 14.09.2022 den ersten Verhandlungstermin in dem Streitkomplex durchgeführt.
In den oben genannten Verfahren haben die Beklagten den Einwand nach § 145 PatG erhoben. Sie meinen, die Klagen vor dem Landgericht München I seien bereits unzulässig. Denn sie hätten „gleichartige Handlungen“ wie die Klagen vor einem anderen Landgericht zum Gegenstand, diese seien aber (zumindest zum Teil) früher zugestellt (und damit erhoben) worden. Die Beklagten haben daher im frühen ersten Termin nach dem Münchner Verfahren in Patentstreitsachen beantragt, die Kammer solle über die Zulässigkeit der Klage nach § 280 Abs. 1 ZPO abgesondert verhandeln und die Klagen wegen Unzulässigkeit nach § 145 PatG endgültig abweisen.
§ 280 Abs. 1 ZPO räumt der Kammer ein Ermessen ein. Dieses hat sie dahingehend ausgeübt, keine abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage anzuordnen und derzeit kein Urteil über die Zulässigkeit der Klage zu erlassen.
Die Kammer führt aus, es sei jetzt noch nicht an der Zeit, über die Zulässigkeit der Klage und insbesondere über den Einwand der Beklagten nach § 145 PatG eine verbindliche Entscheidung zu treffen. Es bestehe derzeit (noch) keine Entscheidungsreife, weil der Gegenstand des Klagepatents bislang nicht hinreichend geklärt sei und daher keine hinreichende Vergleichsmöglichkeit zu dem Gegenstand der Verfahren vor dem anderen Landgericht bestehe.
Zur Begründung führte das Gericht unter anderem aus:
„Es widerspricht dem der Regelung des § 280 ZPO zugrundeliegenden Gedanken der Prozessökonomie, sich bereits zu diesem (frühen) Zeitpunkt (im Verfahren) – dann aber insoweit abschließend – mit zahlreichen technischen Aspekten auseinanderzusetzen und diese verbindlich zu entscheiden. Insbesondere müsste sich die Kammer bereits jetzt umfassend und abschließend mit der – sowohl für die Begründetheit und die Aussetzung maßgeblichen – Auslegung der Patentansprüche befassen, um eine insgesamt widerspruchsfreie Behandlung des Verfahrens sicherzustellen. Dies gilt auch im Hinblick auf die durch die Klägerin aufgeworfene Frage des Verschuldens und dafür, ob die Klägerin der Einrede der Beklagten erfolgreich die Gegeneinrede des mangelnden Verschuldens entgegenhalten kann, weil auch insofern im Einzelfall zahlreiche technische Details eine Rolle spielen (können), die jedoch erst zu gegebener Zeit, später, von der Kammer hinreichend beurteilt werden können.“
Der in beiden Verfahren ergangene Beschluss ist unanfechtbar.
Trotz des Beschlusses heute bleibt der Einwand nach § 145 PatG bestehen. Über den Einwand wird nach dem Haupttermin zu entscheiden sein.
Die 21. Zivilkammer wird in o.g. Verfahren am 21.12.2022 über den von den Beklagten erhobenen kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand (FRAND-Einwand) verhandeln. Haupttermin in der Sache ist auf den 15.03.2023 bestimmt.
Zum Hintergrund:
I. § 145 PatG regelt die sog. Konzentrationsmaxime. Die Norm besagt:
„Wer eine Klage nach § 139 erhoben hat, kann gegen den Beklagten wegen derselben oder einer gleichartigen Handlung auf Grund eines anderen Patents nur dann eine weitere Klage erheben, wenn er ohne sein Verschulden nicht in der Lage war, auch dieses Patent in dem früheren Rechtsstreit geltend zu machen.“
Wegen der Konzentrationsmaxime und aus Sorge, dass eine Klage unzulässig sein könnte, werden Klagen wegen derselben oder gleichartigen Handlungen, auch wenn sie mehrere Klagepatente betreffen, regelmäßig in einer Klageschrift zusammengefasst. Solche Klageschriften sind teils sehr umfangreich. So umfasst die Klageschrift in dem Verfahren 21 O 513/22 fünf Klagepatente. Allein die Klageschrift ist 535 Seiten lang, hinzu kommen zahlreiche Anlagen.
Auch wenn die Patente wegen § 145 PatG in einer Klageschrift geltend gemacht werden, handelt es sich um mehrere Verfahren. Die verschiedenen Patente bilden grundsätzlich unterschiedliche Streitgegenstände (andere Anträge, andere Lebenssachverhalte). Auch die technischen Fragen sind regelmäßig von Patent zu Patent andere. Zur Wahrung der Übersichtlichkeit und der Verhandelbarkeit ist daher in aller Regel eine Abtrennung geboten, geordnet nach den verschiedenen Klagepatenten.
Gleiches gilt, wenn die Klägerseite eine bereits anhängige Klage – wiederum wegen § 145 PatG – um einen neuen Antrag betreffend ein weiteres Patent erweitert.
II. Das Münchner Verfahren in Patentstreitsachen wird seit 2009 von den Patentstreitkammern am Landgericht München I praktiziert. In den Jahren 2019 bis 2020 wurde es vom Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb evaluiert. Kernpunkte sind die Durchführung zweier Termine in der Sache („erster Termin“ und „zweiter Termin“) und ein strenges Fristenregime. Die Durchführung des (frühen) ersten Termins dient der Konzentration auf die wesentlichen Punkte des Verfahrens. In dem ersten Termin werden primär Auslegung des Klagepatents und dessen Verletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen diskutiert. Die regelmäßig erforderliche Diskussion über den Rechtsbestand des Klagepatents ist dem zweiten Termin vorbehalten. Sofern die Klägerin standardessentielle Patente geltend macht und die Beklagte sich mit dem kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand verteidigt, findet häufig ein weiterer „FRAND-Termin“ statt, in dem über die Bemühungen der Parteien um den Abschluss eines fair, reasonable and non discriminatory (FRAND) Lizenzvertrages gesprochen wird.
Diese mit zwei bis drei Terminen aufwändige Verhandlungsleitung hat zum Ziel, in einem für beide Seiten fairen und transparenten Verfahren schnellen und effektiven Rechtsschutz bereitzustellen.
Das EuG hat entschieden, dass Beschluss der EU-Kommission gegen Qualcomm wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für LTE-Chipsätze nichtig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für LTE-Chipsätze: Das Gericht erklärt den Beschluss der Kommission, mit dem Qualcomm eine Geldbuße von rund einer Milliarde Euro auferlegt wurde, für nichtig
Es stellt fest, dass mehrere Verfahrensfehler die Verteidigungsrechte von Qualcomm beeinträchtigt haben und entkräftet die Analyse der Kommission bezüglich des diesem Unternehmen vorgeworfenen Verhaltens Qualcomm ist ein US- merikanisches Unternehmen, das Basisband-Chipsätze entwickelt und liefert, mit denen Smartphones und Tablets ausgestattet werden, damit diese eine Verbindung zu Mobilfunknetzen herstellen können, und die sowohl für Sprachdienste als auch für die Datenübertragung verwendet werden. So werden die Chipsätze an Originalgeräte-Hersteller, darunter Apple, verkauft, die sie in ihre Geräte einbauen.
Mit Beschluss vom 24. Januar 20182 verhängte die Kommission gegen Qualcomm eine Geldbuße in Höhe von fast einer Milliarde Euro wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auf dem Weltmarkt für Chipsätze, die mit dem Standard Long Term Evolution (LTE) kompatibel sind. Der Zeitraum der Zuwiderhandlung erstreckte sich von Februar 2011 bis September 2016.
Nach Ansicht der Kommission war dieser Missbrauch durch Anreizzahlungen gekennzeichnet, aufgrund deren Apple seinen Bedarf an LTE-Chipsätzen ausschließlich durch Lieferungen von Qualcomm habe decken müssen. Unter diesen Umständen war die Kommission der Auffassung, dass diese Zahlungen, die sie als Ausschließlichkeitszahlungen einstuft, geeignet gewesen seien, wettbewerbswidrige Wirkungen zu entfalten, da sie Apples Anreize verringert hätten, sich an konkurrierende Anbieter von LTE-Chipsätzen zu wenden.
Mit seinem Urteil von heute erklärt das Gericht den Beschluss der Kommission insgesamt für nichtig. Es stützt sich zum einen auf die Feststellung mehrerer Verfahrensfehler, die die Verteidigungsrechte von Qualcomm beeinträchtigt haben, und zum anderen auf eine Analyse der wettbewerbswidrigen Auswirkungen der Anreizzahlungen.
Was die Nichtbeachtung der Verteidigungsrechte von Qualcomm anbelangt, stellt das Gericht mehrere Fehler fest, die die Kommission bei der Erstellung der Fallakte begangen hat. Es weist darauf hin, dass die Kommission verpflichtet ist, den genauen Inhalt jeder Unterredung, die zur Sammlung von Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung erfolgt ist, in der von ihr gewählten Form aufzuzeichnen. Im vorliegenden Fall ist die Kommission dieser Verpflichtung u. a. in Bezug auf die Abhaltung von Sitzungen und Telefonkonferenzen mit Dritten nicht in vollem Umfang nachgekommen.
Außerdem stellt das Gericht fest, dass sich der angefochtene Beschluss darauf beschränkt, einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung allein auf dem Markt für LTE-Chipsätze festzustellen, während die Mitteilung der Beschwerdepunkte einen Missbrauch sowohl auf diesem Markt als auch auf dem Markt für UMTS-Chipsätze (UMTS = Universal Mobile Telecommunications System) betraf. Da sich eine solche Änderung der Beschwerdepunkte nach Ansicht des Gerichts auf die Relevanz der Daten auswirkte, auf die sich die wirtschaftliche Analyse von Qualcomm stützte, mit der die Eignung ihres Verhaltens, Verdrängungswirkungen zu entfalten, bestritten werden sollte, hätte die Kommission Qualcomm Gelegenheit geben müssen, dazu gehört zu werden und gegebenenfalls ihre Analyse anzupassen. Folglich hat die Kommission, da sie das Unternehmen zu diesem Punkt nicht angehört hat, dessen Verteidigungsrechte verletzt.
Was die Analyse anbelangt, ob die Zahlungen geeignet waren, wettbewerbswidrige Wirkungen zu entfalten, stellt das Gericht zum einen fest, dass die Kommission für ihre Feststellung, dass die betreffenden Zahlungen den Wettbewerb für den gesamten Bedarf von Apple an LTE-Chipsätzen sowohl für iPhones als auch für iPads beschränken konnten, nicht alle relevanten tatsächlichen Umstände berücksichtigt hat. Das Gericht stellt nämlich fest, dass die Kommission zwar zu dem Ergebnis gelangte, dass die Anreizzahlungen die Anreize für Apple, sich an konkurrierende Anbieter zu wenden, um sich mit LTE-Chipsätzen zu versorgen, verringert haben, jedoch aus dem Beschluss der Kommission hervorgeht, dass Apple für den überwiegenden Teil seines Bedarfs im relevanten Zeitraum, d. h. des Bedarfs, der im Wesentlichen iPhones entsprach, keine technische Alternative zu den LTE-Chipsätzen von Qualcomm hatte. Es gelangt zu dem Ergebnis, dass die Analyse der Kommission nicht unter Berücksichtigung aller relevanten tatsächlichen Umstände vorgenommen wurde und daher rechtswidrig ist.
Zum anderen stellt das Gericht fest, dass die Schlussfolgerung, dass die fraglichen Zahlungen die Anreize für Apple, sich an Wettbewerber von Qualcomm zu wenden, um sich für den Bedarf für bestimmte iPad-Modelle der Jahre 2014 und 2015 mit LTE-Chipsätzen zu versorgen, tatsächlich verringert hätten, nicht genügt, um die Wettbewerbswidrigkeit dieser Zahlungen für den gesamten Bedarf von Apple nachzuweisen. Eine solche begrenzte Analyse kann nämlich die fehlende Berücksichtigung aller relevanten tatsächlichen Umstände im Rahmen des allgemeinen Nachweises der Kommission, dass die fraglichen Zahlungen geeignet seien, im betreffenden Zeitraum wettbewerbswidrige Wirkungen im Hinblick auf den Gesamtbedarf von Apple an LTE-Chipsätzen für iPhones und iPads zu entfalten, nicht heilen. Außerdem stellt das Gericht fest, dass die Kommission jedenfalls keine Analyse entwickelt hat, die den Schluss zuließe, dass die betreffenden Zahlungen die Anreize für Apple, sich an Wettbewerber von Qualcomm zu wenden, um für bestimmte iPad-Modelle der Jahre 2014 und 2015 LTE-Chipsätze zu beziehen, tatsächlich verringert hätten.
Das LG München hat entschieden, dass der Mobilfunkanbieter O2 die Nutzung eines mobilen Datentarifs für stationäre Endgeräte nicht verbieten darf, da dies ein Verstoß gegen die Endgerätefreiheit darstellt. Eine entsprechende Klausel in den AGB ist unwirksam.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel nach§§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Die Klausel ist unwirksam.
Die streitgegenständliche Klausel in Fußnote 7 Satz 3 der „Preisliste Mobilfunk Postpaid"'' der Beklagten (Anlage K 1) ist eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es handelt sich um eine für alle im Tarif „02 Free Unlimited" der Beklagten abgeschlossenen Verträge vorformulierte Vertragsbedingung.
2. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle
a) Zwar sind nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB solche Klauseln von der Inhaltskontrolle ausgenommen, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die hierfür zu zahlende Vergütung unmittelbar regeln. Nach dem im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie ist es den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, und mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es insoweit regelmäßig auch an einem Kontrollmaßstab. Dagegen sind Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11.07.2019-VII ZR266/17; Urteil vom 09.10.2014 - III ZR 32/14).
b) Die streitgegenständliche Klausel betrifft jedoch keine Hauptleistungspflicht im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Hauptleistungspflicht der Beklagten ist die Zurverfügungstellung eines Internetzugangs. Mit welchen Geräten ein .solcher Internetzugang genutzt werden kann, ist keine Frage der Hauptleistungspflicht. Es handelt sich vielmehr um eine technische Ausformung der Leistungserbringung durch die Beklagte. Die Auffassung der Beklagten, die Hauptleistungspflicht bestehe in der Zurverfügungstellung eines Internetzugangs nur für Mobilgeräte, weil es sich um einen speziell für die Verwendung mit solchen Geräten konzipierten Tarif handele, teilt das Gericht nicht. Sie beruht auf einer von der Beklagten - letztlich willkürlich - vorgenommenen Unterteilung des Angebots von Internetzugangsdiensten in mobile und stationäre 11Produktwelten". Eine solche Aufteilung, die von der Beklagten oder anderen Anbietern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen wird, jederzeit veränderlich ist und zudem jegliche Variante von Mischtarifen zulässt, führt nicht dazu, dass jeder Tarif oder jede denkbare Tarifgruppe einen eigenen, neuen Vertragstypus im Rechtssinne darstellt. Es handelt sich vielmehr immer um einen Vertrag über die Nutzung eines Internetzugangs. Eine Klausel, die wie hier die Nutzbarkeit auf bestimmte Geräte beschränkt, definiert demnach nicht die Hauptleistungspflicht des Vertrags, sondern stellt im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine die Leistungspflicht des Verwenders einschränkende Regelung dar. Sie unterliegt der Inhaltskontrolle.
c) Gegen die Definition einer vertraglichen Hauptleistungspflicht spricht im vorliegenden Fall auch die Verortung der Klausel im Vertragswerk: Sie findet sich in einer Fußnote zu einer Preisliste. Diese systematische Einordnung erschiene für Regelungen zur Bestimmung der vertraglichen Hauptleistung zumindest ungewöhnlich. d) Im Übrigen unterliegt die Nutzbarkeit eines Internetanschlusses nur durch bestimmte Endgeräte nicht uneingeschränkt der Dispositionsfreiheit der Parteien. Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 des europäischen Parlaments und des Ratens vom 25.11.2015 (sogenannte Telecom Single Market Verordnung; im Folgenden TSM-VO) normiert die Endgerätefreiheit. Danach haben Endnutzer das Recht, beim Internetzugang Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen. Nach Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO dürfen Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO nicht einschränken. Die Frage, mit welchen Endgeräten die Nutzung eines Internetzugangs aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung erlaubt sein soll, unterliegt damit allenfalls in sehr engen Grenzen der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien. Auch dies führt dazu, dass die Klausel als einschränkende Regelung kontrollfähig ist.
3. Die streitgegenständliche Klausel ist unwirksam, weil sie die Verbraucher als Vertragspartner der Beklagten nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Die Klausel verletzt das Recht der Nutzer auf Endgerätefreiheit.
a) Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO normiert die vom europäischen Gesetzgeber gewollte Endgerätefreiheit. Ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO sollen die Endnutzer beim Zugang zum Internet frei unter den verschiedenen Arten von Endgeräten wählen können. Der Grundgedanke ist ausweislich des Erwägungsgrundes, dass sich zwar grundsätzlich (unionsrechtskonforme) Beschränkungen in Folge der Produktgestaltung oder Regelung durch die Hersteller oder Händler der Endgeräte ergeben können, dass jedoch die Internetzugangsanbieter den Nutzern keine weiteren Beschränkungen hinsichtlich der Nutzung von Endgeräten auferlegen dürfen. Dementsprechend schränkt die Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO die Vertragsfreiheit der Parteien dahingehend ein, dass Vereinbarungen zwischen lnternetzugangsdienstanbieter und Endnutzer die Ausübung der Endgerätefreiheit durch den Verbraucher nicht einschränken dürfen.
b) Die Auffassung der Beklagten, die Endgerätefreiheit sei entsprechend dem Anlass ihrer Aufnahme in die TSM-VO auf den Fall beschränkt, dass Telekommunikationsanbieter den Kunden die Verwendung eigener Geräte aufzwingen wollten, findet im Verordnungstext keine Grundlage. Die TSM-VO entstand vor dem Hintergrund zahlreicher Praktiken der Anbieter, die der Entwicklung des Internets im Sinne der EU Mitgliedstaaten zuwider lief. Sie soll gewährleisten, dass „das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten" kommt (vgl. Erwägungsgrund 3 zur TSM-VO). Einzelne Praktiken der Anbieter wie fehlende „Netzneutralität" oder ein „Routerzwang" mögen Anlass der Regelung gewesen sein. Ihr Inhalt geht jedoch ausweislich der Erwägungsgründe und vor allem ausweislich des Verordnungstextes darüber hinaus. Es mag sein, dass die Endgerätefreiheit nicht „absolut" gilt. Klauseln, die die Verwendung einzelner Endgeräte für die Kunden eines Tarifs nach deren individuellen Nutzungsabsichten wirtschaftlich unattraktiv machen, stellen nicht automatisch einen Verstoß dar (vgt. dazu LG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2019 - 12 O 158/18). Die Verordnung gewährt sie jedoch zunächst uneingeschränkt und untersagt vertragliche Abweichungen zu Lasten des Kunden.
c) Die streitgegenständliche Klausel beschränkt die Endgerätefreiheit der Verbraucher. Die Formulierung „der mobile Internetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären L TE-Routern)" schließt jegliche Endgeräte von der Nutzung aus, die mit einem Kabel dauerhaft an die Stromversorgung angeschlossen werden.
d) Soweit die Beklagte meint, eine Einschränkung liege tatsächlich nicht vor, weil die Einbindung auch kabelgebundener Endgeräte über das sogenannte Tethering möglich sei, so dass auch kabelgebundene Geräte zumindest indirekt - und somit als Endgerät im Sinne von Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 - angeschlossen werden können, überzeugt dies nicht.
1) Das Tethering funktioniert in der Art, dass die von der Beklagten oder einem anderen Internetzugangsdienst überlassene SIM-Karte in ein mobiles Endgerät eingesetzt wird, und dieses dann wiederum für andere - auch kabelgebundene - Endgeräte einen mittelbaren Internetzugang über das Mobilgerät ermöglicht.
2) Zwar kann ein „Endgerät" im Sinne der TSM-VO auch ein indirekt angeschlossenes Gerät sein. Endgeräte sind ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines öffentlichen Kommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtungen zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten. Allerdings würde die Nutzbarkeit des Anschlusses mit einem kabelgebundenen Endgerät entsprechend dem Verständnis der Beklagten ein zusätzliches Mobilgerät voraussetzen, das den mittelbaren Zugang über Tethering herstellt. Das diese mit erheblichem Zusatzaufwand in Form eines weiteren Geräts verbundene Lösung die Endgerätefreiheit der Kunden wahrt, erscheint nicht naheliegend.
3) Im vorliegenden Fall überzeugt die Ansicht der Beklagten jedoch schon angesichts der Formulierung der konkret verwendeten Klausel nicht. Ein Verständnis vom Inhalt der Klausel dahingehend, dass kabelgebundene Endgeräte mittelbar über Tethering eingebunden und genutzt werden können, ist vom Wortlaut nicht gedeckt. Die Klausel stellt allein darauf ab, dass der Internetzugang nur mit mobilen Geräten .genutzt" werden darf. Die Klausel unterscheidet somit nicht zwischen einer unmittelbaren und einer mittelbaren Nutzung im Wege des Tethering. Sie untersagt vielmehr jegliche Nutzung mittels kabelgebundener Endgeräte.· Ein anderes Verständnis lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Auch kommt es im Verbandsklageverfahren nicht darauf an, wie die Beklagte die Klausel versteht oder sie in der Praxis umsetzt. Im Verbandsklageverfahren ist ein abstrakter Prüfungsmaßstab zugrunde zu legen. Abzustellen ist nicht auf die konkrete Verwendung und Handhabungen im Einzelfall, sondern auf den Inhalt der streitigen Klausel (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2018 - XI ZR 790/16, ständige Rechtsprechung). Wären - was hier nicht der Fall ist - nach Auslegung der Klausel mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, käme zudem die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. In diesem Fall wäre auf die kundenfeindlichste Auslegung der fraglichen Klausel abzustellen (vgl. BGH aaO).
Bei der gebotenen abstrakten Betrachtung der Klausel ist jegliche Nutzung des Internetzugangs mit kabelgebundenen Geräten ausgeschlossen.
e) Die Beschränkung der Endgerätefreiheit durch die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO. Bei dieser Verordnung handelt es sich gemäß Artikel 288 Abs. 2 AEUV um unmittelbar anwendbares Recht. Ein Verstoß der Klausel gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO stellt als unmittelbarer Gesetzesverstoß eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB dar. Die Klausel ist unwirksam.
f) Eine unangemessene Bemächtigung ergibt sich auch bei einer Prüfung der Klausel am Maßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Endgerätefreiheit und die Unzulässigkeit davon abweichender Vereinbarungen sind ausdrücklich in 12 0 6343/20 - Seite 11 - der TSM-VO normiert. Die streitgegenständliche Klausel ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der Endgerätefreiheit nicht vereinbar, weil sie den Kunden auf Mobilgeräte beschränkt und somit zahlreiche Geräte, die sich für den Internetzugang eignen und üblich sind, nicht genutzt werden können. Die Endgerätefreiheit stellt nach dem Inhalt der TSM-VO und ihrer Erwägungsgründe ein gesetzlich normiertes Leitbild für die Gestaltung von Verträgen über Internetzugangsdienste dar.
Die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie ist unwirksam.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Der Kläger hat auch Anspruch auf die verlangten Abmahnkosten in Höhe von EUR 214,00 aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG. Die Abmahnkosten sind der Höhe nach nicht zu beanstanden und halten sich im gerichtsbekannt üblichen Rahmen. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Prozesszinsen gemäß § 291 BGB wie beantragt.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Spitzenstellungswerbung vorliegt, wenn mit "das beste und größte LTE-Netz" geworben wird, ohne dass ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung des Netzbetreibers vor den Mitbewerbern besteht.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist auch nicht davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr der streitgegenständlichen Bewerbung des „besten und größten“ bzw. „besten“ LTE-Netzes schon von vornherein keine Alleinstellungsbehauptung entnähme. Er geht angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts vielmehr davon aus, dass ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung im Hinblick auf die beworbenen Eigenschaften des LTE-Netzes der Antragsgegnerin bestehe.
Dies gilt auch bei Berücksichtigung des verwendeten TÜV-Siegels und der dazu gegebenen Erläuterungen. Es bleibt auch dann bei dem falschen Eindruck, dass die verwendeten werblichen Angaben insgesamt von der TÜV N.C. GmbH zertifiziert worden seien, und zwar auf der Grundlagen eigener Messungen und anhand eines allgemeinen anerkannten oder zumindest TÜV-eigenen Standards. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin vermag der angesprochene Verkehr nicht hinreichend zu erkennen, dass nicht die in der jeweiligen Werbung hervorgehobene werbliche Angabe, sondern nur die in Anführungszeichen wiedergegebene Angabe, welche jeweils in deutlich kleinerer Schrift neben dem Siegel abgedruckt ist, dem Zertifikat der TÜV N.C. GmbH entnommen ist. Er geht deshalb davon aus, dass die Zertifizierung durch die TÜV N.C. GmbH sämtliche Angaben in den streitgegenständlichen Werbungen umfasst.
3. Mit dem Landgericht ist auch festzustellen, dass die streitgegenständlichen werblichen Angaben über die erfolgte Zertifizierung einzelner Angaben hinausgehen. Die streitgegenständlichen Angaben der Antragsgegnerin bewerben – mit Ausnahme der Bandenwerbung bei Sportveranstaltungen (Anlage AST 8) – sämtlich, dass die Antragsgegnerin auch über das größte LTE-Netz verfüge und dass dies TÜV-zertifiziert sei.
Die vorgelegten Zertifizierungen sind jedoch lediglich hinsichtlich der Angaben „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität in LTE, nach QvK-Standard1)“ (Anlage BB 3), „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität in LTE, nach QvK-Standard1) für Sprachdienste“ (Anlage AST 14 = Anlage BB 3), „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard1) für Datendienste“ (Anlage BB 3) und „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard1)“ ( Anlage B 5 = Anlage BB 3) erfolgt. Keine dieser Angaben enthält Aussagen zur Größe des LTE-Netzes der Antragsgegnerin. Da es mithin an einer Zertifizierung hinsichtlich der Angaben zur der Größe des LTE-Netzes fehlt, sind die diesbezüglichen Angaben irreführend. In der Werbung wird nicht hinreichend deutlich, dass die jeweils streitgegenständliche werbliche Angabe zur Größe des LTE-Netzes der Antragsgegnerin – entgegen der Verkehrserwartung – nicht „TÜV-geprüft“ ist."
Zulassungsverfahren zur 5G-Frequenzauktion eröffnet
Präsident Homann: "Bundesnetzagentur stärkt Deutschland als Leitmarkt für 5G"
Die Bundesnetzagentur hat heute die endgültigen Vergabebedingungen und Auktionsregeln für die 5G-Frequenzauktion bekanntgegeben. Das Zulassungsverfahren zur Versteigerung ist damit eröffnet.
"Unsere Entscheidung schafft wichtige Voraussetzungen für die Digitalisierung von Wirtschaft und Gesellschaft. Durch die Vergabe der Frequenzen schaffen wir Planungs- und Investitionssicherheit und tragen zu einem schnellen und bedarfsgerechten Ausbau der Mobilfunknetze in Deutschland bei", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur.
Die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur ist das Ergebnis umfangreicher Konsultationen und wurde im Benehmen mit dem Beirat der Bundesnetzagentur getroffen.
Vergabebedingungen
Die Vergabebedingungen umfassen Auflagen zur besseren Versorgung sowohl in der Stadt als auch auf dem Land und entlang der Verkehrswege sowie Maßnahmen zur Förderung des Wettbewerbs wie eine Diensteanbieterregelung und Regelungen zum nationalen Roaming.
Antrag auf Zulassung
Mit Veröffentlichung der Entscheidung ist das Zulassungsverfahren zur Versteigerung eröffnet. Unternehmen, die an der Versteigerung teilnehmen wollen, können bis zum 25. Januar 2019, 15.00 Uhr Zulassungsanträge stellen. Der Beginn der Auktion ist für das Frühjahr 2019 vorgesehen.
OLG Frankfurt
Urteil vom 11.07.2016 6 U 100/15
100 MBit/s LTE Netz
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn ein Mobilfunkanbieter sein Mobilfunknetz mit "100 MBit/s LTE Netz" bewirbt, die Übertragungsrate im Durchschnitt aber nicht weit über 50 Mbit/s liegt und gelegentlich 100 MBit/s erreicht.
OLG Frankfurt am Main
Beschluss vom 02.01.2014 6 U 228/13
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der Slogan "Schneller kann keiner" durch einen Mobilfunkanbieter keine unzulässige Alleinstellungsbehauptung sondern lediglich eine zulässige Spitzenstellungsbehauptung darstellt.
Aus den Entscheidungsgründen: "Die Aussage „Schneller kann keiner“ stellt –im Kontext der angegriffenen Verletzungshandlungen – die Behauptung einer Spitzengruppenstellung des Inhalts dar, dass die Antragsgegnerin zu den Anbietern mit den höchsten derzeit verfügbaren Übertragungsgeschwindigkeiten bei der Nutzung von Smartphones gehöre. Der durchschnittliche Werbeadressat entnimmt dieser Werbeaussage allerdings nicht, dass die von der Antragsgegnerin gebotene Übertragungsgeschwindigkeit nicht von einem anderen Mitbewerber vereinzelt unter idealen Bedingungen übertroffen werden könnte."
