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OLG Frankfurt: Kein Schmerzensgeldanspruch gegen Arzneimittelhersteller wegen Verunreinigung eines Medikaments bei übersteigerter Krebsangst ohne objektive Grundlage

OLG Frankfurt
Urteil vom 26.04.2023
13 U 69/22


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein Schmerzensgeldanspruch gegen einen Arzneimittelhersteller wegen der Verunreinigung eines Medikaments bei übersteigerter Krebsangst ohne objektive Grundlage besteht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Überzogene Krebsangst - Kein Schmerzensgeld bei Verunreinigung eines Medikaments

Die Klägerin kann kein Schmerzensgeld verlangen, soweit sie seit Kenntnis der Verunreinigung an der Angst leide, an Krebs zu erkranken.

Erhöht die Einnahme eines verunreinigten Arzneimittels das Risiko, an Krebs zu erkranken, um 0,02 %, ist es nicht generell geeignet, psychische Belastungen in Form von Ängsten und Albträumen zu verursachen. Das allgemeine Lebensrisiko einer Krebserkrankung liegt für Frauen in Deutschland bei 43,5%. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) bestätigte mit heute veröffentlichter Entscheidung, dass die Klägerin von der Arzneimittelherstellerin kein Schmerzensgeld verlangen kann, soweit sie seit Kenntnis der Verunreinigung an der Angst leide, an Krebs zu erkranken.

Die Klägerin erhielt seit vielen Jahren blutdrucksenkende Arzneimittel mit dem Wirkstoff Valsartan. Die Beklagte stellt Medikamente mit diesem Wirkstoff her. 2018 rief die Beklagte alle Chargen mit diesem Wirkstoff zurück, da es beim Wirkstoff-Hersteller produktionsbedingt zu Verunreinigungen mit N-Nitrosodimethylamin (NDMA) gekommen war. NDMA ist von der Internationalen Agentur für Krebsforschung der WHO und der EU als „wahrscheinlich krebserregend“ bei Menschen eingestuft worden. Nach dem Beurteilungsbericht der Europäischen Arzneimittelagentur ist das theoretisch erhöhte Lebenszeit-Krebsrisiko aufgrund möglicher Verunreinigungen mit NDMA bei täglicher Einnahme der Höchstdosis über ein Zeitraum von 6 Jahren um 0,02 % erhöht. Das allgemeine Lebenszeitrisiko für Frauen, an Krebs zu erkranken, wird für Deutschland mit 43,5 % angegeben.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schmerzensgeld von mindestens 21.500 € in Anspruch. Sie behauptet, seit Kenntnis des Rückrufs unter der psychischen Belastung, an Krebs zu erkranken, zu leiden.

Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Die Klägerin habe bereits keine „erhebliche“ Verletzung ihrer Gesundheit nachgewiesen, bestätigte das OLG die Entscheidung des LG. Der sich aus den Angaben der Klägerin ergebende Krankheitswert liege unterhalb der Erheblichkeitsschwelle. Die Klägerin berufe sich darauf, dass sie bereits das Wort “krebserregend“ beunruhige. Tagsüber denke sie oft an die ungewisse gesundheitliche Zukunft; nachts plagten sie Albträume. Diese Schilderungen seien ungenau, pauschal und belegten keine behandlungsbedürftige Gesundheitsverletzung.

Die Haftung der Beklagten scheide auch aus, da die Gesundheitsbeeinträchtigung nicht „infolge“ der Arzneimitteleinnahme aufgetreten sei. Das Arzneimittel selbst sei - auch nach dem Vortrag der Klägerin - nicht geeignet, die hier beklagten Gesundheitsbeeinträchtigungen in Form der Ängste und Albträume zu verursachen. Auslöser der psychischen Folgen sei vielmehr die Kenntnis von der Verunreinigung gewesen, wonach die Klägerin mit einem geringfügig erhöhten Risiko für die Entwicklung einer Krebserkrankung rechnen müsse. Diese anzunehmende Risikoerhöhung verbleibe aber in einem Rahmen, „der nicht in relevanter Weise über dem allgemeinen Lebensrisiko liegt und damit generell bei objektiver Betrachtung nicht geeignet ist, die behaupteten psychischen und physischen Folgen auszulösen“, begründet das OLG weiter, „die (...) nur ganz geringfügige Erhöhung des Krebsrisikos durch die Verunreinigung des Arzneimittels gegenüber dem allgemeinen Risiko, an Krebs zu erkranken, ist nicht per se als Schaden zu werden, ebenso wie eine Verunreinigung des Arzneimittels an sich, die auch folgenlos bleiben kann (...)“. Die individuelle Risikoeinschätzung der Klägerin sei hier nicht objektiv nachvollziehbar.

Darüber hinaus lägen auch andere schadensverursachende Umstände vor. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass ihre Ängste, an Krebs zu erkranken, dadurch verursacht würden, dass ihre Mutter, ihr Bruder und die Cousine an Krebs verstorben seien.

„Überzogene Reaktionen auf die Nachricht, dass ein eingenommenes Medikament möglicherweise Verunreinigungen enthält, die möglicherweise krebserregend sind, können (...) der Beklagten nicht zugerechnet werden“, schloss das OLG.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann die Klägerin die Zulassung der Revision begehren.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 26.04.2023, Az. 13 U 69/22
Landgericht Darmstadt, Urteil vom 03.02.2022, Az. 27 O 119/21




LG München: Wettbewerbswidrige Irrführung nach § 3 HWG durch Bewerbung eines Grippemittels mit Slogan "Symptome ihr könnt mich mal! Ich überspring das Schlimmste"

LG München
Urteil vom 27.09.2022
1 HK O 3681/22


Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irrführung nach § 3 HWG durch Bewerbung eines Grippemittels mit dem Slogan "Symptome ihr könnt mich mal! Ich überspring das Schlimmste“ vorliegt. Ein Durchschnittsverbraucher versteht den Slogan so, dass durch die Einnahme der Arznei, die schlimmsten Symptome verhindert werden können. Tatsächlich tritt aber nur eine Linderung ein. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

Patientendaten-Schutz-Gesetz – PDSG - Entwurf eines Gesetzes zum Schutz elektronischer Patientendaten in der Telematikinfrastruktur nebst Stellungnahmen von Bundesrat und Bundesregierung

Die Bundesregierung hat die
Stellungnahme des Bundesrates nebst Gegenäußerung der Bundesregierung
zum
Entwurf eines Gesetzes zum Schutz elektronischer Patientendaten in der
Telematikinfrastruktur (Patientendaten-Schutz-Gesetz – PDSG

veröffentlicht.


OLG Hamburg: Irreführung durch Werbung für Arzneimittel mit "weniger einnehmen" wenn tatsächlich übliche Menge des Wirkstoffs enthalten ist - Sternchenhinweis räumt Irreführung nicht aus

OLG Hamburg
Urteil vom 06.06.2019
3 U 158/18


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine irreführende Werbung für ein Arzneimittel mit dem Slogan "weniger einnehmen" vorliegt, wenn tatsächlich die übliche Menge des Wirkstoffs enthalten ist. Ein Sternchenhinweis mit einen Hinweis auf die enthaltene Wirkstoffmenge räumt die Irreführung nicht aus

Aus den Entscheidungsgründen:

Die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

a)

Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs, hier: Ärzte, die mit der Behandlung der COPD vertraut sind, vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206).

b)

Die Antragstellerin hat zum Verkehrsverständnis vorgetragen, dass der angesprochene Fachverkehr aufgrund der streitgegenständlichen Werbung davon ausgehe, dass die Angabe „WENIGER EINNEHMEN“ den falschen Eindruck erwecke, dass der Patient bei Verwendung des Arzneimittels T.® weniger Arzneimittel bzw. weniger Wirkstoff einnehme, als bei der Anwendung anderer zur Behandlung der COPD zugelassenen Präparate.

aa)

Der Senat teilt diese Annahmen zum Verkehrsverständnis. Schon die Wortwahl „WENIGER“ lässt auf eine Angabe zur Menge schließen. Das Wort „WENIGER“ wird – so wie es hier verwendet wird – nach seinem regelmäßigen Wortsinn als Mengenangabe, nicht aber als Angabe zur Häufigkeit (eines Ereignisses, hier: der Anwendung des Medikaments) verstanden.

Das gilt auch bei Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin zweitinstanzlich vorgelegten Ausdrucke aus dem DUDEN (Anlagen 8 und AG 9), die lediglich zeigen, dass die Bedeutung der Wörter „wenig“ bzw. „weniger“ von dem jeweiligen Kontext abhängt, in dem sie benutzt werden. Die Antragstellerin hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass zur Angabe einer geringeren Häufigkeit üblicherweise die Angabe „seltener“ verwendet wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass maßgebliche Teile des angesprochenen Fachverkehrs die Angabe „WENIGER EINNEHMEN“ dahin verstehen, dass der Patient bei Verwendung des Arzneimittels T.® eine geringere Menge Arzneimittel bzw. Wirkstoff einnehme, als bei Verwendung der weiteren für die Behandlung der COPD zugelassenen Präparate.

Dieses Verkehrsverständnis kann auch nicht durch den nachfolgenden Claim „Die einzige 1 x tägliche Triple-Therapie mit der innovativen Fixkombination aus ICS, LAMA und LABA“ und den Fußnotenhinweis „* COPD Triple-Therapie mit nur einer Inhalation täglich“ beeinflusst werden.

Wird auf der einen Seite im Rahmen der §§ 5 UWG, 3 HWG – wie es geboten ist – das Bild eines durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, zu Grunde gelegt, muss auf der anderen Seite auch gewährleistet sein, dass das Irreführungsverbot seine ureigenste Aufgabe zu erfüllen imstande ist, nämlich den Einsatz der Unwahrheit in der Werbung zu verhindern. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin in der Werbeanzeige die Formulierung „WENIGER EINNEHMEN“ verwendet und damit unmittelbar den falschen Eindruck vermittelt, dass der Patient bei Verwendung des Arzneimittels T.® eine geringere Menge Arzneimittel bzw. Wirkstoff einnehme als bei Verwendung der COPD-Konkurrenzpräparate. Dieses Verständnis des Verkehrs von der Angabe ist eindeutig. Der Verkehr erwartet keine davon abweichende Bedeutung der Werbeaussage. An dem so werblich vermittelten Aussagegehalt muss sich die Antragsgegnerin festhalten lassen. Wollte sie die geringe Zahl der Einnahmen bewerben, hätte es nahe gelegen, dies durch entsprechende klare Formulierungen zum Ausdruck zu bringen. Das Irreführungsverbot muss in der Lage sein, auch die durch nichts zu rechtfertigende „dreiste Lüge“ zu erfassen, selbst wenn sie sich im äußeren Erscheinungsbild von der irrtümlichen Falschangabe nicht unterscheidet (vgl. BGH, GRUR 2001, 78, 79 – Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH, GRUR 2002, 715, 716 – ScannerWerbung; BGH, GRUR 2012, 81, Rn. 14 – Innerhalb 24 Stunden).

Wird – wie hier – eine „dreiste Lüge”, also eine leicht zu vermeidende, eindeutig falsche Werbeaussage, für die kein vernünftiger Anlass besteht, im Blickfang verwendet, kann dieser durch einen entsprechenden Fußnotenhinweis oder eine sonstige weitere werbliche Angabe keine von dem eindeutigen Inhalt der Werbeangabe abweichende Botschaft zugewiesen werden(BGH, GRUR 2001, 78, 79 – Falsche Herstellerpreisempfehlung).

Der kurzen und blickfangmäßig hervorgehobenen Angabe „WENIGER EINNEHMEN“ kommt bereits eine auf den ersten Blick klare Aussage zu, und zwar eine Angabe zur Menge, nicht zur Häufigkeit der Einnahme des beworbenen Arzneimittels. Diese klare Angabe kann schon im Hinblick darauf, dass werbliche Aussagen nicht durch nachfolgende Erläuterungen in ihr Gegenteil verkehrt bzw. konterkariert bzw. mit einem gänzlich anderen Sinn versehen werden dürfen, weder durch den weiteren werblichen Claim noch durch die Fußnotenangabe relativiert werden.

Selbst wenn jedoch der genannte weitere Claim und der Fußnotenhinweis berücksichtigt werden könnten – wie nicht – wären sie nicht geeignet, der Gefahr der Irreführung des angesprochenen Fachverkehrs hinreichend entgegen zu wirken. Denn diese Angaben können – neben der werblichen Aussage „WENIGER EINNEHMEN“ – auch als weitere Aussagen zu dem beworbenen Medikament verstanden werden. Daher werden maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs zu der Annahme gelangen, dass mit dem beworbenen Präparat weniger Wirkstoff bzw. Arzneimittel eingenommen wird und dass zudem das beworbene Präparat nur einmal täglich einzunehmen ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs wenig naheliegend erscheint, dass in der Werbung gleich an drei Stellen auf denselben Umstand hingewiesen werden soll, nämlich dass das Medikament nur einmal täglich einzunehmen ist.

bb)

Der erzeugte Eindruck, dass bei Anwendung von T.® weniger Arzneimittel bzw. Wirkstoff eingenommen werde, ist falsch. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Patient bei der Verwendung von T.® mehr oder mindestens genauso viel Wirkstoff einnimmt wie bei Anwendung der für die Behandlung der COPD zugelassenen Mono- oder Kombinationspräparate Incruse® Ellipta®, Anoro® Ellipta® und Relvar® Ellipta® (Anlagen AS 8 bis AS 10) oder bei einer freien Kombination dieser Präparate. Die Antragstellerin hat sowohl erstinstanzlich als auch zweitinstanzlich substantiierten Vortrag zu den jeweiligen Wirkstoffmengen bei Anwendung der genannten COPD-Arzneimittel gehalten. Dem ist die Antragsgegnerin nicht substantiiert entgegen getreten, so dass der Antragstellervortrag als zugestanden und damit unstreitig anzusehen ist.

Soweit die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Anlage AG 6 vorgetragen hat, dass der Patient bei der Verwendung von T.® weniger Wirkstoff einnehme als bei der Verwendung des weiteren für die Behandlung der COPD zugelassenen Dreifachkombinationspräparats Trimbow® (in der empfohlenen Dosis), räumt dies die Irreführung des angesprochenen Fachverkehrs im Hinblick auf die vorgenannten weiteren COPD-Präparate nicht aus.

cc)

Mithin ist die streitgegenständliche Angabe „WENIGER EINNEHMEN“ irreführend. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der durch die Angabe herbeigeführte falsche Eindruck durch die nachfolgende Angabe „MEHR AUFNEHMEN“ deutlich verstärkt wird, kommt es danach für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht mehr.

Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist gemäß §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 3a UWG i. V. m. § 3 HWG begründet, so dass das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Antragstellerin abzuändern und das beantragte Verbot erneut zu erlassen ist.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Frankfurt: Mittel zur Behandlung von Verdauungsbeschwerden infolge Lactose-Intoleranz ist nicht immer ein Arzneimittel gemäß § 2 AMG

OLG Frankfurt
Urteil vom 02.08.2018
6 U 148/17

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Mittel zur Behandlung von Verdauungsbeschwerden infolge Lactose-Intoleranz nicht immer ein Arzneimittel gemäß § 2 AMG ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die von dem Kläger geltend gemachten Unterlassungsansprüche bestehen nicht, weil es sich bei dem von der Beklagten vertriebenen Produkt "Marke1" nicht um ein Arzneimittel gemäß § 2 AMG handelt, das der Zulassungspflicht nach § 21 AMG unterläge, weshalb es an einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 3a UWG fehlt.

"Marke1" ist nicht als Funktionsarzneimittel einzustufen. Dabei ist entgegen der Auffassung des Landgerichts davon auszugehen, dass "Marke1" die physiologischen Funktionen des Körpers beeinflusst, nicht jedoch durch eine metabolische Wirkung. Insoweit kann auf die Ausführungen des Senats im Eilverfahren (...) Bezug genommen werden, wo es heißt:

"Nach Art. 1 Nr. 2 b) der Richtlinie 2001/83/ EG sind Funktionsarzneimittel "alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verabreicht werden, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen...".

Durch das angegriffene Produkt werden die menschlichen physiologischen Funktionen weder wiederhergestellt noch korrigiert noch beeinflusst, und zwar weder durch eine pharmakologische noch durch eine metabolische Wirkung.

Das angegriffene Produkt "Marke1" soll bei Fructose-Intoleranz angewendet werden. Bei einer Fructose-Intoleranz wird mit der Nahrung verzehrte Fructose im Dünndarm nicht resorbiert und gelangt in den Dickdarm. Dort wird die Fructose von den Darmbakterien vergoren, was zu Verdauungsbeschwerden wie z. B. Blähungen, Bauchkrämpfen und Durchfall führen kann. "Marke1" enthält als Wirkstoff das Enzym .... Dieses Enzym sorgt dafür, dass die Fructose im Dünndarm in gut resorbierbare Glucose, d. h. in Traubenzucker umgewandelt wird.

Das bedeutet, dass der Verzehr des angegriffenen Produkts nicht dazu führt, die Fähigkeit des Körpers, Fructose als solche im Dünndarm zu resorbieren, wiederherzustellen. Stattdessen nimmt es dem Körper die Aufgabe ab, Fructose bereits im Dünndarm zu resorbieren, indem es die Fructose im Dünndarm in Glucose umwandelt. Damit fehlt es nicht nur an einer Wiederherstellung oder Korrektur, sondern auch an einer Beeinflussung menschlicher physiologischer Funktionen.

Die Beeinflussung menschlicher physiologischer Funktionen durch metabolische Wirkung setzt voraus, dass sich das Produkt nennenswert auf den Stoffwechsel auswirkt und die Funktionsbedingungen des Körpers wirklich beeinflusst (EuGH, GRUR 2008, 271, Tz. 60 - Knoblauch-Extrakt-Pulver-Kapsel). Diese Wirkung hat das angegriffene Produkt nach dem Vorbringen des Antragstellers nicht. Es wirkt sich nicht auf den Stoffwechselprozess aus, sondern verändert selbst den fructosehaltigen Speisebrei so, dass ein fructose-intoleranter Organismus ihn "normal" verdauen kann, nämlich indem die Fructose zu Glucose umgewandelt wird. Die Funktionsbedingungen des Körpers werden dabei nicht beeinflusst. Dabei kann als richtig unterstellt werden, dass Fructose natürlicherweise nicht im Dünndarm zu Glucose umgewandelt wird. Hierbei handelt es sich um die Wirkung des angegriffenen Produkts, die jedoch erzielt wird, ohne menschliche physiologische Funktionen durch metabolische Wirkung zu beeinflussen. Wie die Antragsgegnerin in ihrer Antwort auf die Abmahnung des Antragstellers vom 16. November 2016 unwidersprochen ausgeführt hat, erfolgt die Reaktion von ... auf Gluctose unabhängig von dem Ort, an dem sich die Fructose befindet; sie könnte die Fructose ebenso in einer Schüssel in Glucose umwandeln.

Das angegriffene Produkt beeinflusst menschliche physiologische Funktionen auch nicht durch eine pharmakologische Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt das Tatbestandsmerkmal der pharmakologischen Wirkung eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen der infrage stehenden Substanz und einem zellulären Bestandteil, gewöhnlich als Rezeptor bezeichnet, voraus, die entweder in einer direkten Reaktion resultiert oder die Reaktion eines anderen Agens blockiert (GRUR-RR 2013, 485, Tz. 28). Da die Moleküle des angegriffenen Produkts unstreitig nicht in eine Wechselwirkung zu einem im Organismus des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteil treten, fehlt es an einer pharmakologischen Wirkung."

Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung erneut geltend macht, "Marke1" wirke metabolisch, weil es den Speisebrei im Dünndarm enzymatisch umwandele, so ist dies unstreitig, aber aus den im Eilverfahren bereits dargelegten Gründen auch unerheblich. Eine metabolische Wirkung läge nur dann vor, wenn der Stoffwechselprozess des menschlichen Körpers beeinflusst würde. Eine metabolische Wirkung folgt auch nicht daraus, dass dem Körper durch eine enzymatische Umwandlung Glukose zugeführt wird. Denn auch dies beeinflusst nicht den natürlichen Ablauf des Stoffwechselprozesses.

Aus der Aufmachung von "Marke1" folgt auch nicht, dass es sich um ein Präsentationsarzneimittel handelt. Insoweit hat der Senat im Eilverfahren (...) ausgeführt:

"Der Eilantrag zu 2. ist unbegründet, weil es sich bei dem Produkt "Marke1" auch nicht um ein Präsentationsarzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 a) der Richtlinie 2001/83/ EG handelt. Danach liegt ein Präsentationsarzneimittel dann vor, wenn das Produkt aufgrund seiner Aufmachung den Eindruck erweckt, es sei dazu bestimmt sind als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten eingesetzt zu werden. Bei dem auf der Verpackung von "Marke1" gegebenen Hinweis: "Zur Verhütung/Linderung von durch Frucotse-Malabsorption bedingten Verdauungsbeschwerden" handelt es sich lediglich um die von § 3 Nr. 1 MPG vorgeschriebene Zweckbestimmung. Dem Eindruck als Präsentationsarzneimittel wirkt das angegriffene Produkt auch dadurch entgegen, dass auf der Verpackung seitlich fettgedruckt der Hinweis angebracht ist, dass es sich um ein Medizinprodukt handelt."

Insoweit gibt das Hauptsacheverfahren keinen Anlass zu weiteren Ausführungen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH legt EuGH vor: Dürfen pharmazeutische Unternehmen kostenlose Fertigarzneimittel mit Verpackungsaufschrift "zu Demonstrationszwecken" auch an Apotheker abgeben ?

BGH
Beschluss vom 31.10.2018
I ZR 235/16
Apothekenmuster
Richtlinie Nr. 2001/83/EG Art. 96 Abs. 1 und 2; AMG § 47 Abs. 3


Der BGH hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, ob pharmazeutische Unternehmen kostenlose Fertigarzneimittel mit der Verpackungsaufschrift "zu Demonstrationszwecken" auch an Apotheker abgeben dürfen.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 6. November 2001, S. 67) in der zuletzt durch die Verordnung (EU) 2017/745 (ABl. L 117 vom 5. April 2017, S. 1) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dahin auszulegen, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel auch an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift "zu Demonstrationszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen?

2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Erlaubt Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG eine nationale Vorschrift wie § 47 Abs. 3 AMG, wenn diese so ausgelegt wird, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel nicht an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift "zu Demonstrationszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie und die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen?

BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2018 - I ZR 235/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Frankfurt: Wettbewerbswidrige Werbung für Hustensaft mit "antiviral" wenn Wirkweise des Arzneimittels für den Menschen nur in in-vitro-Untersuchungen bestätigt wurde

LG Frankfurt
Urteil vom 17.08.2018
3-10 O 22/18

Das LG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Werbung vorliegt, wenn Hustensaft mit "antiviral" beworben wird und die Wirkweise des Arzneimittels für den Menschen nur in in-vitro-Untersuchungen bestätigt wurden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Beklagte hat mit angegriffenen Werbungen gegen die Werberegelung des § 3a Satz 2 HWG verstoßen.

Bei der Vorschrift des § 3a Satz 1 HWG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung, deren Verletzung die Interessen der davon betroffenen Marktteilnehmer spürbar beeinflusst (vgl. BGH, Urt. v. 25.6.2015 - I ZR 11/14, GRUR-RS 2016, 00549 - Chlorhexidin, mwN; OLG Köln, GRUR-RR 2017, 341 Rn. 46). Entsprechendes hat für § 3a Satz 2 HWG zu gelten, der die gleiche Zielrichtung hat und sich auf Satz 1 bezieht (vgl. auch Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl., 2018, § 3a, Rn. 1.222).

Gem. § 3a Satz 1 HWG ist unzulässig eine Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Gem. § 3a Satz 2 HWG findet Satz 1 auch Anwendung, wenn sich die Werbung auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind.

Nach einer Gesamtwürdigung der Umstände des vorliegenden Falles geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte mit ihren angegriffenen Werbungen in Bezug auf die Bewerbung mit "antiviral" ein Anwendungsgebiet im Sinne des § 3a Satz 2 HWG bewirbt, für welches es nicht zugelassen ist.

Den Ausführungen der Beklagten kann insoweit zugestimmt werden, dass sich ihre Werbung für das gegenständliche Arzneimittel im Rahmen der Angaben zu den pharmakodynamischen Eigenschaften unter Ziffer 5.1 der Fachinformation hält. Dort ist eine antivirale Eigenschaft bei in vitro-Untersuchungen festgehalten. Bei den angegriffenen Werbungen weist die Beklagte auch darauf hin, dass die antivirale Eigenschaft im Labor festgestellt worden ist.

Nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich auch davon auszugehen, dass die werbliche Verwendung von Angaben zu den pharmakodynamischen Eigenschaften bzw. zur Wirkweise eines Arzneimittels, die im Einklang mit der jeweils aktuellen Fachinformation stehen, grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGH, GRUR 2013, 649 [BGH 06.02.2013 - I ZR 62/11] - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rn. 34-36; OLG Hamburg, Urteil v. 23.11.2017 - 3 U 28/17, BeckRS 2017, 148095 Rn. 42).

Nach Auffassung der Kammer kann dies jedoch nur dann gelten, wenn die pharmakodynamischen Eigenschaften bzw. die Wirkweise eines Arzneimittels für den Menschen auch tatsächlich klinisch relevant sind, d.h. die pharmakodynamischen Eigenschaften bzw. die Wirkweise des Arzneimittels müssen auch nachgewiesenermaßen für den Menschen gelten. Zulässig sind nämlich nur Angaben. die dem gesicherten Erkenntnisstand entsprechen. Unzulässig ist daher die Bewerbung einer Wirkung auf Basis reiner in-vitro-Untersuchungen (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius-Brixius, HWG, 5. Aufl., 2016, Rn. 38; LG Hamburg, Urteil v. 02.09.2005 - 327 O 30/05, BeckRS 2015, 11112). So liegt der Fall hier. Unstreitig liegen für die hier beworbenen antiviralen Eigenschaften ausschließlich in-vitro-Untersuchungen vor. Eine klinische Relevanz für den Menschen ist unstreitig gerade nicht festgestellt und nachgewiesen.

Anderes kann gelten, wenn insbesondere in-Vitro-Untersuchungen dem Erkenntnisstand genügen (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius-Brixius a.a.O.). Dafür ist hier jedoch nichts ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, warum eine klinische Überprüfung der antiviralen Eigenschaften beim Menschen nicht möglich sein sollte.

Damit liegt auch keine zulässige Werbung mit Wirkaussagen (vgl. dazu Bülow/Ring/Artz/Brixius-Brixius a.a.O. Rn. 34) mehr vor. Die Wirkaussagen sind nämlich für den Menschen nicht bestätigt. Damit wird das gegenständliche Arzneimittel für ein Anwendungsgebiet beworben, für welches es nicht zugelassen ist. Es ist von einem Verstoß gegen § 3a Satz 2 HWG auszugehen.

Durch den Verstoß gegen die Werberegelung des § 3a Satz 2 HWG sind auch die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern und Mitbewerbern spürbar beeinträchtigt. Dies liegt bei dem vorliegenden Verstoß auf der Hand und braucht keine nähere Vertiefung.

Da die Beklagte keine Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht Wiederholungsgefahr."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BVerfG: Numerus Clausus und Medizinstudium - Studienplatzvergabe teilweise verfassungswidrig - Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG er

BVerfG
Urteil vom 19.12.2017
1 BvL 3/14 und 1 BvL 4/14


Das BVerfG hat entschieden, dass die derzeitigen Regelungen zur Studienplatzvergabe im Fach Humanmedizin - teilweise verfassungswidrig ist. Es liegt ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG vor. Das BVerfG führt aus, dass das Abstellen auf die Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung für einen Anteil von 20 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze nicht zu beanstanden ist. Gerügt werden die Vergabekriterien für die übrigen Plätze.

Bis zum 31.12.2019 muss eine Neuregelung erfolgen, welche die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts berücksichtigt.

Die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts:

Bundes- und landesgesetzliche Vorschriften über die Studienplatzvergabe für das Fach Humanmedizin teilweise mit dem Grundgesetz unvereinbar

Die bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften über das Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen an staatlichen Hochschulen sind, soweit sie die Zulassung zum Studium der Humanmedizin betreffen, teilweise mit dem Grundgesetz unvereinbar. Dies hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts mit heute verkündetem Urteil entschieden. Die beanstandeten bundesgesetzlichen Rahmenvorschriften und gesetzlichen Regelungen der Länder über die Studienplatzvergabe für das Fach Humanmedizin verletzen den grundrechtlichen Anspruch der Studienplatzbewerberinnen und -bewerber auf gleiche Teilhabe am staatlichen Studienangebot. Außerdem verfehlen die landesgesetzlichen Bestimmungen zum Auswahlverfahren der Hochschulen teilweise die Anforderungen, die sich aus dem Vorbehalt des Gesetzes ergeben. Eine Neuregelung ist bis zum 31. Dezember 2019 zu treffen.

Sachverhalt:

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat die Frage, ob die für die Studienplatzvergabe für das Fach Humanmedizin im Hochschulrahmengesetz (HRG) und in den Vorschriften der Länder zur Ratifizierung und Umsetzung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vorgesehenen Regelungen mit dem Grundgesetz vereinbar sind, dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Über Einzelheiten informiert die Pressemitteilung Nr. 69/2017 vom 8. August 2017.

Wesentliche Erwägungen des Senats:

1. Die bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften zur Studienplatzvergabe in dem bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengang der Humanmedizin sind mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit sie die Angabe von Ortswünschen in der Abiturbestenquote beschränken und diese bei der Vergabe vorrangig vor der Abiturnote berücksichtigen, soweit sie die Hochschulen im eigenen Auswahlverfahren zur unbegrenzten Berücksichtigung eines von ihnen zu bestimmenden Grades der Ortspräferenz berechtigen, soweit sie im Auswahlverfahren der Hochschulen auf einen Ausgleichsmechanismus zur Herstellung einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Abiturnoten über die Landesgrenzen hinweg verzichten, soweit sie gegenüber den Hochschulen neben der Abiturnote nicht die verpflichtende Anwendung mindestens eines ergänzenden, nicht schulnotenbasierten Auswahlkriteriums zur Bestimmung der Eignung sicherstellen und soweit sie die Wartedauer in der Wartezeitquote nicht zeitlich begrenzen. Die Gestaltung des Auswahlverfahrens der Hochschulen wird den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes nicht gerecht, soweit nicht durch Gesetz sichergestellt ist, dass die hochschuleigenen Eignungsprüfungsverfahren oder die Auswahl nach vorausgegangener Berufsausbildung oder -tätigkeit auf standardisierte und strukturierte Weise erfolgt. Nicht mit dem Vorbehalt des Gesetzes vereinbar ist auch, dass den Hochschulen im bayerischen und hamburgischen Landesrecht die Möglichkeit gegeben ist, eigenständig weitere Auswahlkriterien festzulegen.

2. a) Aus der Ausbildungs- und Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ergibt sich ein Recht auf Teilhabe an den vorhandenen Studienangeboten, die der Staat mit öffentlichen Mitteln geschaffen hat. Diejenigen, die dafür die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, haben ein Recht auf gleiche Teilhabe am staatlichen Studienangebot und damit einen Anspruch auf gleichheitsgerechte Zulassung zum Studium ihrer Wahl. Da die Frage der Bemessung der Anzahl verfügbarer Ausbildungsplätze aber der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers obliegt, besteht das Recht auf chancengleichen Zugang zum Hochschulstudium nur im Rahmen der tatsächlich bestehenden Ausbildungskapazitäten.

b) Aus dem Gebot der Gleichheitsgerechtigkeit folgt, dass sich die Regeln über die Vergabe von Studienplätzen grundsätzlich am Kriterium der Eignung orientieren müssen. Dabei bemisst sich die für die Verteilung relevante Eignung an den Erfordernissen des konkreten Studienfachs und den typischerweise anschließenden beruflichen Tätigkeiten. Der Gesetzgeber ist nicht von Verfassungs wegen auf die Verwendung eines bestimmten Eignungskriteriums oder einer bestimmten Kriterienkombination verwiesen. Die Kriterien müssen aber in ihrer Gesamtheit Gewähr für eine hinreichende Vorhersagekraft bieten.

c) Bei der Vergabe von Studienplätzen handelt es sich um eine wesentliche Regelungsmaterie, die den Kern des Zulassungswesens ausmacht und damit dem Parlamentsvorbehalt unterliegt. Insofern müssen die Auswahlkriterien ihrer Art nach durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber selbst bestimmt werden. Allerdings darf er den Universitäten gewisse Spielräume für die Konkretisierung der gesetzlich festgelegten Kriterien lassen, anhand derer die Eignung von Studienbewerberinnen und -bewerbern beurteilt werden soll. Solche Spielräume rechtfertigen sich durch den direkten Erfahrungsbezug der Hochschulen und die grundrechtlich geschützte Freiheit von Forschung und Lehre. Eine solche Konkretisierungsbefugnis der Hochschulen schlägt sich insbesondere in den Ausgestaltungsmöglichkeiten hochschuleigener Eignungsprüfungen nieder. Allerdings verlangt der Vorbehalt des Gesetzes gesetzliche Sicherungen dafür, dass die Hochschulen Eignungsprüfungen in standardisierten und strukturierten Verfahren durchführen.

3. a) Das Abstellen auf die Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung für einen Anteil von 20 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze (Abiturbestenquote) unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insoweit knüpft der Gesetzgeber an eine Beurteilung der Leistungen der Studienbewerber an, die von der Schule am Ende einer allgemeinbildenden Ausbildung vorgenommen wurde. An der Sachgerechtigkeit der Abiturnote als Eignungskriterium auch für die Vergabe von Studienplätzen der Humanmedizin bestehen auf Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere hat der Gesetzgeber im Hinblick auf föderale Unterschiede der Schulausbildung und Benotung Vorkehrungen getroffen, indem er für die zentrale Studienplatzvergabe in der Abiturbestenquote durch die Bildung von Landesquoten einen Ausgleich schafft.

b) Demgegenüber ist im Rahmen der Abiturbestenquote die vorrangige Berücksichtigung von obligatorisch anzugebenden Ortswünschen mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gleiche Teilhabe nicht vereinbar. Denn das Kriterium der Abiturdurchschnittsnote wird als Maßstab für die Eignung durch den Rang des Ortswunsches überlagert und entwertet. Die Chancen der Abiturienten auf einen Studienplatz hängen danach in erster Linie davon ab, welchen Ortswunsch sie angegeben haben und nur in zweiter Linie von ihrer Eignung für das Studium. Dies ist im Rahmen einer zentralen Vergabe von Studienplätzen nach dem Kriterium der Abiturdurchschnittsnote verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Bezüglich eines Studienfachs, das über den Zugang zu einem breiten Berufsfeld entscheidet, muss die Frage, ob überhaupt ein Studienplatz vergeben wird, der Ortspräferenz vorgehen. Ortswunschangaben dürfen aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich nur als Sekundärkriterium für die Verteilung der vorhandenen Studienplätze unter den ausgewählten Bewerbern herangezogen werden. Entsprechend ist auch die Begrenzung des Zulassungsantrags auf sechs Studienorte in der Abiturbestenquote verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Diese lässt sich insbesondere nicht mit verfahrensökonomischen Notwendigkeiten begründen.

4. Der Gesetzgeber sieht für weitere 60 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze ein Auswahlverfahren der Hochschulen vor. Die Regelung dieses Verfahrens wird den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes nicht gerecht. Sie genügt in verschiedener Hinsicht auch nicht den inhaltlichen Anforderungen des Rechts auf gleiche Teilhabe an den staatlichen Studienangeboten.

a) Die bundesrechtliche Rahmenregelung und die landesrechtlichen Regelungen, die diese durch die Vorgabe abschließender Kriterienkataloge weiter ausgestalten, sind im Grundsatz nicht zu beanstanden. Mit dem Vorbehalt des Gesetzes nicht vereinbar ist jedoch, dass den Hochschulen im bayerischen und im hamburgischen Landesrecht die Möglichkeit gegeben ist, eigenständig weitere Auswahlkriterien festzulegen, die sich nicht im gesetzlichen Kriterienkatalog finden. Ein eigenes Kriterienerfindungsrecht der Hochschulen ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig.

b) Der Gesetzgeber muss zudem sicherstellen, dass die Hochschulen, sofern sie von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen, eigene Eignungsprüfungsverfahren durchzuführen oder Berufsausbildungen oder -tätigkeiten zu berücksichtigen, dies in standardisierter und strukturierter Weise tun. Er muss dabei auch festlegen, dass in den hochschuleigenen Studierfähigkeitstests und Auswahlgesprächen nur die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber geprüft wird. Die den Hochschulen eingeräumte Konkretisierungsbefugnis darf sich ausschließlich auf die fachliche Ausgestaltung und Schwerpunktsetzung unter Einbeziehung auch hochschulspezifischer Profilbildungen beziehen. Diesen Anforderungen werden die vorgelegten Vorschriften nicht uneingeschränkt gerecht. An den erforderlichen gesetzlichen Maßgaben zur Standardisierung und Strukturierung von Eignungsprüfungsverfahren und Auswahlkriterien fehlt es sowohl auf der Ebene des Hochschulrahmengesetzes als auch in den Landesgesetzen.

c) Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber den Hochschulen die Durchführung eines Vorauswahlverfahrens eröffnet, mit dem sie die Zahl der Bewerbungen begrenzen können, die in das eigentliche Auswahlverfahren einbezogen werden. Mit der Verfassung nicht vereinbar ist dabei jedoch, dass er den Hochschulen die Möglichkeit einräumt, der Vorauswahl voraussetzungslos und uneingeschränkt den Grad der von den Bewerberinnen und Bewerbern angegebenen Ortspräferenz zugrunde zu legen. Beim Grad der Ortspräferenz handelt es sich um ein Kriterium, das nicht an die Eignung für Studium und Beruf anknüpft und dessen Verwendung sich erheblich chancenverringernd auswirken kann.

Gerechtfertigt ist das Kriterium des Grades der Ortspräferenz nur dann, wenn es für Studienplätze herangezogen wird, die tatsächlich im Rahmen eines aufwendigen individualisierten Auswahlverfahrens vergeben werden. Denn die Durchführung solcher Auswahlverfahren darf der Gesetzgeber als einen wichtigen Bestandteil im Gesamtsystem der Studienplatzvergabe ansehen. Das kann aber nur gelingen, wenn dieser Aufwand auf solche Personen beschränkt wird, bei denen die Wahrscheinlichkeit hinreichend hoch ist, dass sie den Studienplatz auch annehmen. Daher rechtfertigt das Ziel der Ermöglichung komplexer, eignungsorientierter Auswahlverfahren für diese Fälle, das Ortspräferenzkriterium trotz seines fehlenden Eignungsbezugs ausnahmsweise bei der Vorauswahl anzuwenden. Dies gilt jedoch nur, wenn anschließend auch entsprechend aufwendige Auswahlverfahren durchgeführt werden, wie es vor allem bei den im Kriterienkatalog vorgesehenen qualifizierten Gesprächen der Fall sein kann. Für Fallgestaltungen ohne aufwendig gestaltete Auswahlprozeduren erweist sich das Vorauswahlkriterium des Grades der Ortspräferenz als nicht sachgerecht und unangemessen. Verfassungsrechtlich geboten ist außerdem, dass nur ein hinreichend begrenzter Anteil der Studienplätze jeder Universität von einem hohen Grad der Ortspräferenz abhängt. Es ist daher auszuschließen, dass die Universitäten das Ortspräferenzkriterium für alle in ihrem Auswahlverfahren zu vergebenden Studienplätze anwenden.

d) Sowohl für das Vorauswahlverfahren als auch für das Auswahlverfahren selbst eröffnet der Gesetzgeber den Hochschulen als Auswahlkriterium unter anderem den Rückgriff auf die Abiturdurchschnittsnote. Anders als für die Studienplatzvergabe in der Abiturbestenquote verzichtet der Gesetzgeber dabei auf Mechanismen, die die nicht in dem erforderlichen Maße gegebene länderübergreifende Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten ausgleichen. Das Außerachtlassen dieser Unterschiede führt zu einer gewichtigen Ungleichbehandlung. Es nimmt in Kauf, dass eine große Zahl von Bewerberinnen und Bewerbern abhängig davon, in welchem Land sie ihre allgemeine Hochschulreife erworben haben, erhebliche Nachteile erleiden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es auch im Auswahlverfahren der Hochschulen maßgeblich auf Grenzbereiche der Benotung ankommt und die Dezimalstellen der Durchschnittsnoten häufig über den Erfolg einer Bewerbung entscheiden. Für diese Ungleichbehandlung fehlt es an einem einleuchtenden, belastbaren Sachgrund.

e) Für das Auswahlverfahren der Hochschulen bestimmen das HRG und der Staatsvertrag 2008 verschiedene Kriterien, die von den Hochschulen für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber herangezogen werden können. Diese Kriterien sind je für sich als Indikatoren für eine an Eignung orientierte Auswahl von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Jedoch muss mit Blick auf die Studierfähigkeitstests und von den Hochschulen durchzuführende qualifizierte Gespräche sichergestellt werden, dass sie hinreichend strukturiert sind, auf die Ermittlung der Eignung zielen und einer diskriminierenden Anwendung vorgebeugt wird. Entsprechendes gilt für das Kriterium der Berücksichtigung fachnaher Berufsausbildungen oder -tätigkeiten. Auch hiermit lassen sich Anhaltspunkte für die Eignung zum Studium der Humanmedizin erfassen. Angesichts seiner Offenheit muss die Konkretisierung dieses Kriteriums jedoch in transparente Regeln eingebunden werden.

f) Verfassungswidrig ist schließlich, dass der Gesetzgeber für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber im Auswahlverfahren der Hochschulen keine hinreichend breit angelegten Eignungskriterien vorgibt. Die Öffnung des Auswahlverfahrens für eine Einbeziehung weiterer Kriterien liegt nicht allein in der freien Entscheidung des Gesetzgebers, sondern ist zur Gewährleistung einer gleichheitsgerechten Zulassung zum Studium in gewissem Umfang auch verfassungsrechtlich geboten. Soweit der Gesetzgeber – wie nach derzeitiger Regelung – für die Berücksichtigung anderer Eignungskriterien als der Abiturdurchschnittsnote allein das Auswahlverfahren der Hochschulen vorsieht, richten sich entsprechende Anforderungen an dessen Ausgestaltung. Geboten ist insoweit, dass der Gesetzgeber die Hochschulen dazu verpflichtet, die Studienplätze nicht allein und auch nicht ganz überwiegend nach dem Kriterium der Abiturnoten zu vergeben, sondern zumindest ergänzend ein nicht schulnotenbasiertes, anderes eignungsrelevantes Kriterium einzubeziehen. Diesen Anforderungen genügt die derzeitige Rechtslage nicht. Weder das HRG noch der Staatsvertrag 2008 verpflichten die Hochschulen, bei der Auswahlentscheidung neben dem Abitur auch ein weiteres, nicht schulnotenbasiertes Kriterium in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise zu berücksichtigen. Auch die den Staatsvertrag in einigen Ländern ergänzenden Vorschriften stellen dies nicht hinreichend sicher.

5. Schließlich sieht der Gesetzgeber für einen Anteil von 20 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze die Vergabe nach Wartezeit vor (Wartezeitquote). Die Bildung einer solchen Wartezeitquote ist verfassungsrechtlich nicht unzulässig, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die jetzige Bemessung der Quote ist noch verfassungsgemäß. Über den Anteil von 20 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze hinaus darf der Gesetzgeber die Wartezeitquote jedoch nicht erhöhen. Als verfassungswidrig erweist es sich, dass der Gesetzgeber die Wartezeit in ihrer Dauer nicht angemessen begrenzt hat. Denn ein zu langes Warten beeinträchtigt erheblich die Erfolgschancen im Studium und damit die Möglichkeit zur Verwirklichung der Berufswahl. Sieht der Gesetzgeber demnach zu einem kleineren Teil auch eine Studierendenauswahl nach Wartezeit vor, ist er von Verfassungs wegen gehalten, die Wartedauer auf ein mit Blick auf ihre negativen Folgen noch angemessenes Maß zu begrenzen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die verfassungsrechtlich gebotene Beschränkung der Wartedauer dazu führen mag, dass viele Bewerber am Ende keinen Studienplatz über die Wartezeitquote erhalten können. Ferner ist für die Wartezeitquote - ebenso wie für die Abiturbestenquote - eine verfahrensökonomische Notwendigkeit, die eine zahlenmäßige Beschränkung der Ortswahlangaben erfordern könnte, nicht erkennbar; auch hier hat der Gesetzgeber zudem dem Grad der Ortspräferenz eine zu große Bedeutung beigemessen.

6. Mit Ausnahme der gemäß Art. 31 GG zur Nichtigkeit führenden Abweichung in § 8a BerlHZG von den Regelungen des Hochschulrahmengesetzes verbleibt es bei der bloßen Feststellung der Unvereinbarkeit der beanstandeten Vorschriften mit dem Grundgesetz. Zugleich wird deren begrenzte Fortgeltung angeordnet; den zuständigen Landesgesetzgebern wird aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2019 eine Neuregelung zu treffen, wenn und soweit der Bund bis dahin nicht von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat.


OLG Schleswig: "Stoppt Durchfall" unzulässige Werbung für Medikament, wenn Durchfall nicht binnen weniger Stunden endet

OLG Schleswig
Urteil vom 30.01.2014
6 U 15/13


Das OLG Schleswig hat zutreffend entschieden, dass eine unzulässige Werbung für ein Medikament vorliegt, wenn dieses mit dem Slogan "Stoppt Durchfall" beworben wird und die Erkrankung durch das Medikament nicht binnen weniger Stunden gestoppt wird. Der Hersteller verwendet nunmehr den Slogan "Bekämpft Durchfall".


Die Pressemitteilung des OLG Schleswig:

"Die Werbung für ein Medikament gegen Durchfall mit der Anpreisung "L. stoppt Durchfall" ist unzulässig, wenn das Medikament den Durchfall nicht binnen weniger Stunden beendet.

Der für Wettbewerbssachen zuständige 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes untersagte in einem vor kurzem veröffentlichten Urteil die Verwendung des Slogans.

Zum Sachverhalt: Die Beklagte ist ein Arzneimittelanbieter. Sie vertreibt in Deutschland unter anderem das Präparat L., dessen Wirkstoff aus gefriergetrockneten Milchsäurebakterien besteht. Sie warb für das Medikament unter anderem mit den Angaben "L. stoppt Durchfall". In ihrer Werbung nahm sie Bezug auf eine wissenschaftliche Studie, aus der hervorging, dass die Durchfalldauer sich bei einer Behandlung mit L. im Mittel um 1,3 Tage auf knapp zwei Tage verringerte im Vergleich zu einer Gruppe die Placebos erhalten hatte.

Der klagende Verein, der den Zweck hat, die lautere Werbung auf dem Gebiet des Gesundheitswesens zu wahren, mahnte die Beklagte wegen irreführender Werbung ab, weil nicht erwiesen sei, dass das Medikament den Durchfall stoppe, also der Erfolg schnell, sofort und eindeutig auftrete. Die Beklagte wies die Abmahnung zurück. Aus ihrer Sicht begründet der Werbeslogan bei dem Adressaten nur die Erwartung, dass der Durchfall binnen weniger Stunden "spürbar gelindert" sei Daraufhin klagte der Verein auf Unterlassung der Werbung.

Aus den Gründen: Die Werbeaussage "L. stoppt Durchfall" ist irreführend und stellt damit eine unzulässige geschäftliche Handlung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dar. Der Slogan begründet in dem Adressaten die - unstreitig enttäuschte - Erwartung, dass der Durchfall binnen weniger Stunden (jedenfalls nicht erst nach 2 Tagen) vollständig beendet sei, das heißt, dass schon dann jegliche Symptome verschwunden seien. Wenn der Durchfall binnen weniger Stunden nicht vollständig beendet, sondern nur spürbar gelindert ist, wird diese Erwartung nicht erfüllt. Das Gericht folgt nicht der Argumentation der Beklagten, dass der Begriff "Stoppen" lediglich den Beginn eines Vorgangs bezeichnet. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "stoppt" beispielsweise ein Auto nicht schon dann an einer Ampel, wenn es immer langsamer wird, während es an der Ampel vorbeifährt, sondern nur dann, wenn es schon an der Ampel wirklich stehen bleibt.

Auch wenn die Beklagte zwischenzeitlich in ihrer Internetwerbung den Slogan "L. stoppt Durchfall" durch den Slogan "L. bekämpft Durchfall" ersetzt hat, entfällt hierdurch nicht die Wiederholungsgefahr (die Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch ist). Zumal sie im Printbereich noch mit den ursprünglichen Slogans wirbt.

(Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30.01.2014, Aktenzeichen 6 U 15/13)"



BGH: Nachträgliches Auffinden biologischer Zusammenhänge die einem Arzneimittel zugrunde liegen nicht patentierbar

BGH
Urteil vom 24.09.2013
X ZR 40/12
Fettsäuren
EPÜ Art. 54 Abs. 5; PatG § 3 Abs. 4

Leitsatz des BGH:

Das nachträgliche Auffinden der biologischen Zusammenhänge, die der Wirkung eines Arzneimittels zugrunde liegen, offenbart keine neue Lehre zum technischen Handeln, sofern der verabreichte Wirkstoff, die Indikation, die Do-sierung und die sonstige Art und Weise, in der der Wirkstoff verwendet wird, mit einer bereits beschriebenen Verwendung eines Wirkstoffs zur Behandlung einer Krankheit übereinstimmen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 X ZR 68/08, GRUR 2011, 999 Rn. 44 - Memantin).

BGH, Urteil vom 24. September 2013 - X ZR 40/12 - Bundespatentgericht

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Stuttgart: Pharamunternehmen sind an Preisbindung gebunden auch wenn Fertigarzneimittel zur Herstellung von patientenindividuellen Arzneimittelblistern verwendet werden

OLG Stuttgart
Urteil vom 05.09.2013
2 U 155/12


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass Pharamunternehmen auch dann an die Preisbindung gemäß § 78 Abs. 3 AMG gebunden sind, wenn Fertigarzneimittel zur Herstellung von patientenindividuellen Arzneimittelblistern verwendet werden. Das OLG Stuttgart führt aus, dass die Ausnahmeregelung in § 1 AMPreisV Abs. 3 Ziff. 7 nicht einschlägig ist, da es sich insoweit nicht um eine Teilmenge im Sinne dieser Vorschrift handelt.

BGH: Basisinsulin mit Gewichtsvorteil - Irreführende Werbung für Arzneimittel mit Aussagen, die nicht ausreichend durch Studien gestützt werden

BGH
Urteil vom 06.02.2013
I ZR 62/11
Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
UWG § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1; HWG § 3

Leitsätze:


a) Eine Werbung für ein Arzneimittel kann irreführend sein, wenn sie auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen. Ein solcher Verstoß gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit kommt zum einen in Betracht, wenn die als Beleg angeführte Studie den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg nicht entspricht. Eine Irreführung liegt zum anderen regelmäßig dann vor, wenn die Studie selbst abweichende Studienergebnisse nennt, die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält
oder lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt und die
Werbung diese Einschränkungen der Studienaussage nicht mitteilt.

b) Studienergebnisse entsprechen grundsätzlich nur dann den Anforderungen
an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt
und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statisti-
schen Auswertung vorliegt, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist.
c) Ob auch nicht prospektive, sondern nachträglich anhand vorliegender Studiendaten im Rahmen einer sogenannten Subgruppenanalyse oder im Wege
der Zusammenfassung mehrerer wissenschaftlicher Studien (Metaanalyse)
erstellte Studien eine Werbeaussage tragen können, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Voraussetzung hierfür ist in jedem Fall die Einhaltung
der für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln. Für die Frage der
Irreführung kommt es ferner darauf an, ob der Verkehr in der Werbung hinreichend deutlich auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls auf die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird.

d) Es ist davon auszugehen, dass Angaben, die der Zulassung des Arzneimittels wörtlich oder sinngemäß entsprechen, regelmäßig dem zum Zeitpunkt
der Zulassung geltenden gesicherten Stand der Wissenschaft entsprechen.
Hinsichtlich solcher Angaben kommt eine Irreführung aber dann in Betracht,
wenn der Kläger darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass neuere, erst
nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit
der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen.

BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11 - KG Berlin - LG Berlin

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Wettbewerbsverstoß durch Doktortitel ohne Angabe des Fachgebiets - "Heilpraktikerschule Dr. [NAME]" bei Doktortitel in Chemie

OLG Frankfurt
Urteil vom 19.02.2013
6 U 28/12


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegen kann, wenn bei der Angabe eines Doktortitels nicht das Fachgebiet benannt wird. Vorliegend ging es um eine Heilpraktikerschule mit dem Namen "Heilpraktikerschule Dr. [NAME]". Das Gericht vertritt die Ansicht, dass potentielle Kunden davon ausgehen, dass der Betreiber ein Doktor der Medizin ist.
Tatsächlich ist der Inhaber jedoch ein Doktor der Chemie.

BPatG: Keine Verwechslungsgefahr zwischen SPACE und INTERSPACE

BPatG
Bechluss vom 31.08.2012
30 W (pat) 551/10
SPACE ./. INTERSPACE


Das BPatG hat entschieden, dass zwischen den Zeichenfolgen SPACE und INTERSPACE keine Verwechslungsgefahr für "Chirugische Implantate und medizinische Dienstleistungen" besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Soweit die Widersprechende darauf verweist, dass zwischen den Vergleichsmarken
SPACE und INTERSPACE begriffliche Übereinstimmung bestehe, kommt
eine begriffliche Verwechslungsgefahr nicht in Betracht. Zwar trifft es, wie schon
ausgeführt, zu, dass auch das englische Wort "Space" im Deutschen "Zwischenraum,
Abstand" bedeutet; die begriffliche Klammer für beide Zeichen stellt aber
lediglich die Sachangabe "Zwischenraum" dar, was eine begriffliche Verwechslungsgefahr
nicht begründen kann (vgl. dazu BGH GRUR 1976, 143 - Biovital;
Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 258).

Im Ergebnis ist daher bei der anzustellenden umfassenden Würdigung aller kollisionsrelevanter
Faktoren des vorliegenden Falles unter Berücksichtigung der ausgeprägten
Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke und ihres infolgedessen
stark beschränkten Schutzumfangs eine rechtlich beachtliche Verwechslungsgefahr
zwischen den Marken zu verneinen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Europäische Versandapotheken unterliegen bei Lieferungen nach Deutschland der deutschen Arzneimittelpreisbindung

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes
Beschluss vom 22. August 2012
GmS-OGB 1/10

Der gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat entschieden, dass europäische Versandapotheken bei Lieferungen nach Deutschland der deutschen Arzneimittelpreisbindung unterliegen.

Aus der Pressemitteilung des BGH:

"Der Gemeinsame Senat hat nunmehr entschieden, dass die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage darstellen, ausländische Versandapotheken, die verschreibungspflichtige Arzneimittel im Inland an Endverbraucher abgeben, deutschem Arzneimittelpreisrecht zu unterwerfen. Dies ergibt sich insbesondere aus § 78 Abs. 1 und 2 AMG. Diesem Ergebnis steht weder primäres noch sekundäres Unionsrecht entgegen. Die deutsche Regelung verstößt nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit. Es handelt sich nicht um eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV."

Die vollständige Pressemitteilung des BGH finden Sie hier:




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