Das LG Hamburg hat entschieden, dass die Verletzung einer deutschen Marke und ein Verstoß gegen Unterlassungserklärung vorliegt, wenn ein Händler die Marke noch auf der englischsprachigen Amazon-Shop-Seite verwendet.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte gestützt auf die Klagemarke ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu.
a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte Hausschuhe unter dem Zeichen „Y.“ wie im Tenor zu 1) wiedergegeben, am 27.09.2021 und somit nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung nach wie vor online auf www.....de angeboten hat.
Der Zeuge E. hat bekundet, dass er am 27.09.2021 von dem Zeugen K. eine E-Mail mit einem Link erhalten habe, in der dieser auf ein potentiell markenverletzendes Angebot der Beklagten unter der Bezeichnung "Y." hingewiesen habe. Bei Anklicken des Links sei er auf das streitgegenständliche Angebot gestoßen, deren A. mit dem des früheren Streitverfahrens, auf das sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten bezieht, identisch gewesen sei. Dazu habe er in dem verlinkten Angebot nach unten gescrollt und die A.'s verglichen. Der Zeuge K. habe auf seine Anweisung hin sodann die verlinkten Angebote ausgedruckt und ihm übersandt. Dabei habe es sich um die als Anlage zum Klageantrag bzw. Anlage K 9 eingereichten und ihm nun vorgehaltenen Screenshots gehandelt, die mit dem verlinkten Angebot identisch und von ihm in keiner Weise bearbeitet worden seien. Der Zeuge E. bekundete weiter, er habe den übersandten Link aufgerufen, ohne die Spracheinstellung verändert zu haben. Seinen Cache lösche er immer mal wieder, wann genau im relevanten Zeitraum vor Anklicken des Links, könne er jedoch nicht sicher sagen. Der Zeuge K. hat bekundet, er habe auf der ...-Seite in das Suchfeld den Begriff "Y." eingegeben. In der daraufhin erscheinenden Liste sei auch das im hiesigen Verfahren relevante Angebot erschienen, welches er sodann angeklickt und als pdf gespeichert sowie mit dem Snipping Tool ausgeschnitten habe. Dies sei erfolgt, nachdem er einen Bericht über das Angebot an den Zeugen E. geschickt habe. Zudem habe er dem Zeugen E. eine E-Mail geschickt, in der er das von ihm aufgefundene Angebot verlinkt habe, wozu er die URL kopiert habe. Bei der Anlage K 9, die ihm vorgehalten wurde, handele es sich um diejenigen Seiten, die er gespeichert und deren URL er dem Zeugen E. geschickt habe. Er habe dabei auch nicht die Spracheinstellungen geändert, sondern schlicht die Webseite www.....de aufgerufen und den Suchbegriff eingegeben. Seinen Cache lösche er nicht und habe auch keine Einstellungen dazu getroffen.
Die beiden Zeugen haben somit übereinstimmend und widerspruchsfrei geschildert, wie sie am 27.09.2021 das streitgegenständliche Angebot auf der Webseite www.....de bzw. über den zugesandten Link aufgerufen haben und dass dabei die im Tenor wiedergegebene Webseite erschienen sei. Die Identität des als Anlage K 9 vorgelegten Screenshots mit der von ihnen aufgerufenen Webseite haben sie im Zuge dessen auf Vorhalt der Anlage K 9 bestätigt. Ihre Aussagen erscheinen daher für sich genommen glaubhaft. Sie fügen sich aber auch in den substantiierten Vortrag der Klägerin zu dem von den Zeugen bekundeten Geschehen. An der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen hat die Kammer keine Zweifel.
Der Vortrag der Beklagten, der ihr von der Klägerseite übermittelte Link habe auf das Angebot eines Hausschuhs mit der Bezeichnung „ P.“ geführt, geht insofern ins Leere, als der Link unstreitig erst mit E-Mail vom 05.10.2021 von der Klägerin an die Beklagte übersandt worden ist, der von der Beklagten angeblich in Verfolgung dieses Links eingereichte Screenshot (Anlage B 1) kein Datum aufweist, er aber selbst dann, wenn er unmittelbar nach Übersendung des Links von der Beklagten ausprobiert worden ist, keinen Schluss darauf zulässt, unter welcher Bezeichnung der Hausschuh am 27.09.2021 angeboten worden ist. Dafür, dass der Link ursprünglich, also jedenfalls am 27.09.2021, auf ein Angebot unter der Bezeichnung „Y.“ verwiesen hat, spricht, dass er die Angabe „k.=y.&q.“ enthält.
b) Auch der Einwand der Beklagten, sie sei für das Angebot des Hausschuhs mit der Bezeichnung „Y.“ in englischer Sprache nicht verantwortlich, greift nicht durch. Die Beklagte trägt dazu lediglich vor, sie stelle Angebote auf ....de nur in deutscher Sprache ein und sei für die von Amazon selbst vorgenommenen Übersetzungen nicht verantwortlich. In deutscher Sprache habe es aber am 27.09.2021 kein Angebot und keine Bewerbung mehr unter der Bezeichnung „Y.“ gegeben, sondern nur in englischer Sprache. Die Übersetzung beruhe wohl auf einem alten deutschen Datensatz, den sie nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung geändert habe. Unabhängig davon, wer die Übersetzungen der Angebote im Onlineshop auf www.....de vornimmt, ist klar, dass „Y.“ keine Übersetzung von „P.“ darstellt und ist es unwahrscheinlich, dass bei einer Übersetzung die Artikelbezeichnung ebenfalls übersetzt würde. Insoweit ist entscheidend, dass – selbst wenn ... die Übersetzungen vornimmt – die Beklagte im Nachgang zur Abgabe ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung, die sich auch auf das englischsprachige Angebot bezog, dazu verpflichtet gewesen wäre, zu prüfen und sicherzustellen, dass auch die englischsprachige Version des Angebots die Bezeichnung „Y.“ nicht mehr enthält, was ihr ohne größeren Aufwand möglich gewesen wäre.
c) Die Beklagte hat die Bezeichnung „Y.“ in der konkret angegriffenen Verletzungsform in selbständig kennzeichnender Stellung im Rahmen des Gesamtzeichens „ K. Y.“ verwendet, so dass bei zumindest hochgradiger Zeichen- und Warenähnlichkeit von einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auszugehen ist, indem nicht auszuschließen ist, dass der angesprochene Verkehr - hier also der allgemeine Verbraucher - davon ausgeht, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten eine wirtschaftliche Verbindung besteht, es sich etwa bei „Y.“ um eine Zweitmarke oder beim angebotenen Produkt um eine Kooperation zwischen der Klägerin und der Beklagten handelt.
Eine Verwechslungsgefahr ist gegeben, wenn die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrsteilnehmer davon ausgehen könnten, die von der Beklagten angebotenen Hausschuhe stammten von der Klägerin oder einem bestimmten Unternehmen, das mit der Klägerin wirtschaftlich verbunden ist oder an das der Kläger die Nutzung der Marke lizenziert hat. Ob bzw. wann eine solche Gefahr besteht, ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2010, 729 Rn 23 - Mixi). Neben der Zeichen- und Warenidentität bzw. -ähnlichkeit ist dafür die Kennzeichnungskraft der Klagemarke von entscheidender Bedeutung, wobei zwischen diesen drei Faktoren neben den übrigen, je nach Einzelfall zu berücksichtigenden Faktoren eine Wechselwirkung dahingehend besteht, dass ein höherer Grad des einen Faktors den geringeren Grad eines anderen Faktors ausgleichen kann (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2014, 488 Rn 9 - Desperados/Desperado BGH, GRUR 2018, 79 Rn 7 - Oxford/Oxford Club).
Die Klagemarke verfügt für Bekleidung einschließlich Schuhen über eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft und zwischen den Waren, für welche die Klagemarke Schutz beansprucht - Bekleidungsstücke - und den Waren, welche die Beklagte unter Verwendung des Zeichens „Y.“ angeboten hat - Schuhe - besteht Warenidentität oder zumindest eine hochgradige Warenähnlichkeit.
Darüber hinaus liegt eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor. Während die Klagemarke nur aus dem einteiligen Zeichen „Y.“ besteht, bietet die Beklagte ihre Hausschuhe unter dem Kombinationszeichen „ K. Y.“ an. Ob der Bestandteil „Y.“ in dieser Kombination prägend ist, kann dahinstehen, da er in der angegriffenen Verletzungsform ungeachtet der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen jedenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung innehat. Er ist weder rein beschreibend noch ist er mit dem Bestandteil „ K.“ im Sinne einer integrativen neuen Bedeutung und Erscheinung dergestalt verschmolzen, dass der angesprochene Verkehr ihn nur noch als Teil eines Gesamtbegriffs ansehen würde. Mit der selbständig kennzeichnenden Stellung geht auch eine markenmäßige Verwendung des Bestandteils „Y.“ einher, da nicht auszuschließen ist, dass Teile des angesprochenen Verkehrs den Bestandteil „Y.“ als die eigentliche Produktbezeichnung auffassen, der eine produktbezogene Kennzeichungs- und damit Herkunftsfunktion zukommt, die der Verbraucher dem Inhaber des Unternehmenskennzeichens bzw. der Dachmarke „ K.“ - hier also der Klägerin - zuweist, indem er mindestens von einer Verbindung oder irgendwie gearteten Kooperation der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ausgeht.
d) Die für den Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr liegt durch den erneuten Verstoß und die Weigerung, eine weitere Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, vor.
2. Der Klägerin steht - der Begründetheit des Unterlassungsanspruchs folgend - gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe der nach teilweiser Klagerücknahme noch beantragten 640,75 € aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB bzw. § 14 Abs. 6 MarkenG zu.
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 31.05.2021 zu, da die Beklagte durch das erneute Angebot unter der Bezeichnung „Y.“ in schuldhafter Weise gegen diese verstoßen hat. Dazu ist auf die Ausführungen unter 1. zum Unterlassungsanspruch zu verweisen, die entsprechend für den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung gelten. Der Anspruch besteht allerdings nicht in der geforderten Höhe. Die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 31.05.2021 enthält ein Vertragsstrafeversprechen nach sog. neuem H. Brauch, wonach die Bestimmung dem Gläubiger, hier also der Klägerin obliegt, diese jedoch durch das benannte Gericht, hier das Landgericht Hamburg, auf seine Angemessenheit hin überprüft werden kann. Die Angemessenheit ist stets unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Dabei kommt es insbesondere auf Art und Ausmaß des Verstoßes, die Bekanntheit der Klagemarke, die Größe und Bekanntheit der beteiligten Unternehmen und ihre Marktstärke an. Da es sich um einen Erstverstoß einer durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Marke handelt, die nicht übermäßig bekannt sein dürfte, erscheint der Kammer die geforderte Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,- € zu hoch, vielmehr stattdessen ein Betrag von 1.500,- € angemessen.
Im Internet World Commerce Briefing 07/23 ist der Artikel "Produktpass, Recht auf Reparatur und Produkthaftung" von Christiane Fröhlich mit Statements von Rechtsanwalt Marcus Beckmann zum Thema erschienen.
Das LG Flensburg hat dem Betroffenen ein Schmerzensgeld in Höhe von 10.000 EURO für die wahrheitswidrige Behauptung in der Öffentlichkeit, dass die betroffene Person der Stasi angehörte, zugesprochen.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Der Anspruch des Klägers auf Schmerzensgeld gegen den Beklagten zu 1 steht dem Grunde nach bereits rechtskräftig fest (siehe Grund- und Teilurteil).
2. Der Höhe nach hält das Gericht das vom Kläger als Mindestmaß angegebene Schmerzensgeld für sachlich gerechtfertigt und angemessen.
Bei der Bestimmung der Höhe war die Schwere des Eingriffs (siehe Ziffer b)), die persönlichen
Folgen / Beeinträchtigungen des Klägers (siehe Ziffer c)), wie auch der jeweilige Verschuldensgrad seitens des Störers (hier des Beklagten zu 1) zu berücksichtigen (dazu Ziffer d)).
Nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts, den vorgelegten medizinischen Befunden und Berichten (Anlage K 27 - K 29, Bl. 266 - 269 und Bl. 417 d.A.), den Angaben des Klägers und den Zeugenaussagen hält das Gericht – auch mit Blick auf vergleichbare Fälle in der Rechtsprechung – im vorliegenden Fall ein Schmerzensgeld in Höhe von € 10.000,00 für angemessen.
a) Grundsätzlich hängt die Schmerzensgeldhöhe entscheidend vom Maß der durch das haftungsbegründende Ereignis verursachten körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen des Geschädigten ab, soweit diese bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten sind oder mit ihnen zu diesem Zeitpunkt als künftiger Verletzungsfolge ernstlich gerechnet werden muss. Die Schwere der Belastungen wird dabei vor allem durch die Stärke, Heftigkeit und Dauer der erlittenen Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigungen bestimmt. Besonderes Gewicht kommt etwaigen Dauerfolgen zu (Leitsatz OLG München, Urteil v. 13.12.2013, Az. 10 U 4926/12, BeckRS 2013, 22617).
Die Überzeugung des Richters erfordert in dem Zusammenhang keine – ohnehin nicht erreichbare – absolute oder unumstößliche, gleichsam mathematische Gewissheit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ im Hinblick auf die Folgen, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet (vgl. OLG München, Urteil v. 13.12.2013, Az. 10 U 4926/12, BeckRS 2013, 22617 m.w.N.). Nach der im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität anwendbaren Vorschrift des § 287 ZPO werden geringere Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt. Hier genügt je nach Lage des Einzelfalls eine überwiegende (höhere) Wahrscheinlichkeit für die Überzeugungsbildung.
b) Die Qualität des Eingriffs dürfte vorliegend - wenn auch subjektiv auf Klägerseite anders empfunden - eher als mittelschwer zu qualifizieren sein.
Bei der Beurteilung der Qualität des Eingriffs ist einerseits die Art der Behauptung aber auch die Reichweite dieser zu berücksichtigen.
Zweifelsohne ist die vorliegende Art der Behauptung, der Kläger sei Mitglied (sogar „bis 1989 Offizier“) der Stasi gewesen und habe hierbei „viele Werftarbeiter persönlich über die Klinge springen [lassen] durch seine Spitzeltätigkeit“ schwerwiegend und in hohem Maße ehrverletzend. Derartige Behauptungen sind zudem geeignet, das soziale und ggf. politische Ansehen des Klägers zu mindern. Schließlich herrscht heute innerhalb der Bundesrepublik Deutschland allgemeiner Konsens darüber, dass die Stasi für zahlreiche Verbrechen an Menschen verantwortlich ist, die nach damaliger Beurteilung innerhalb der DDR nicht ins dortige System passten. Dass Menschen im Auftrag der Stasi verfolgt, verhaftet, gefoltert und gar getötet worden sind, dürfte heute nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt werden.
Indes geht das Gericht basierend auf den Angaben der Parteien von einer eher überschaubaren Reichweite der Äußerungen des Beklagten zu 1 aus. Zwar ist es unstreitig sehr wohl möglich gewesen, auf den Blog des Beklagten zu 1 sowie auf sein Buch aufmerksam zu werden, wenn man den Namen des Klägers zusammen mit anderen „Schlagwörtern“ bei der Suchmaschine „google“ eingegeben hat. Indes dürfte der Blog des Beklagten zu 1 mit der Domain „http://…“ ansonsten eher einen geringen „fraffic“ (Anzahl der Besucher auf der Homepage innerhalb eines bestimmten Zeitraums) gehabt haben. Zudem dürfte sich nur eine bestimmte Klientel mit dem Inhalt des Blogs auseinandergesetzt haben. Auch die Auflage des Buches beziehungsweise die bislang (geschätzte) Anzahl der Verkäufe (rund 25-30 mal) bei Amazon („www.amazon.de“) ist im Vergleich zu anderen Fällen verhältnismäßig gering. Hinzu kommt, dass der Kläger in dem Buch nur an vereinzelten Stellen genannt wird, sich das Buch also nicht ausschließlich um seine Person dreht.
c) Die persönlichen Folgen bzw. Beeinträchtigungen auf Seiten des Klägers stuft das Gericht indes als schwerwiegend ein.
Nach der Überzeugung des Gerichts haben die falschen ehrverletzenden Behauptungen des Beklagten zu 1 erhebliche negative psychische Auswirkungen auf den Kläger gehabt mit der Folge, dass dieser in eine schwere emotionale Krise gestürzt ist.
aa) Zum einen hat das Gericht die medizinischen Befunde und Berichte (Anlage K 27 - K 29, Bl. 266 - 269 und Bl. 417 d.A.) berücksichtigt. Auf deren Inhalt wird an dieser Stelle vollumfänglich Bezug genommen.
bb) Vor allem aber stützt das Gericht seine Beurteilung auf den eigenen persönlich vom Kläger gewonnenen Eindruck, dessen glaubhafte Darstellung seiner Situation sowie auf die glaubhaften Angaben des Zeugen … .
(1) In der mündlichen Verhandlung vom 22.7.2021, in welcher der Kläger das erste mal informatorisch zur Sache angehört wurde, hat das Gericht bereits den Eindruck gewonnen, dass der Kläger von dem Verfahren und der Situation schwer gezeichnet war. Mit hängenden Schultern und sorgenvoller Mine hat der Kläger damals berichtet, dass ihn die falschen Behauptungen sehr belasten würden. Er sehe seinen guten Ruf in Gefahr und wolle nicht, dass seine ehemaligen Kollegen und Schüler ein derartiges (falsches) Bild von ihm gezeichnet bekämen.
(2) Auch in der mündlichen Verhandlung vom 17.2.2022 wirkte der Kläger auf das Gericht sehr angeschlagen. Es fiel ihm merklich schwer, über die Auswirkungen der Vorwürfe zu sprechen. Dennoch gab er glaubhaft zu Protokoll, dass er sich vor ca. 10 Jahren in psychische Behandlung habe begeben müssen. Damals habe er mit den Folgen eines sog. „Burnout“ zu tun gehabt. Nachdem er diese Krise überwunden hatte, sei die Thematik - aufgrund der Behauptungen des Beklagten zu 1 und dieses Prozesses - jetzt allerdings wieder hochgekommen. Er habe sich im Zusammenhang mit den Anschuldigungen sogar in stationäre Behandlung begeben müssen.
(3) Diese Angaben hat der Zeuge … in der mündlichen Verhandlung vom
25.5.2023 glaubhaft bestätigt.
Dieser hat ausgesagt, den Kläger schon seit dem Jahr 2011 zu kennen. Damals sei er bei ihm wegen Depressionen und Angststörungen sowie Schmerzen in Behandlung gewesen. Diese damalige Behandlung habe zu tun gehabt mit der beruflichen Belastung des Klägers.
Im Jahr 2020, als er auf die Behauptungen über sich im Internet aufmerksam wurde, sei er dann erneut in eine schwere Krise gekommen. Er sei seit damals wieder verstärkt angespannt gewesen und habe nicht schlafen können. Er habe die Situation als „sehr bedrohlich“ wahrgenommen. Besonders belastet habe ihn, dass er dieser Situation so hilflos gegenüber stand.
Er sei damals auch sehr impulsiv gewesen und habe versucht, sich mit Alkohol zu beruhigen. Zuvor habe er lange Zeit gar keinen Alkohol mehr zu sich genommen.
Ein weiteres Thema sei gewesen, dass die Ehefrau des Klägers ebenfalls sehr besorgt gewesen sei. Dies habe letztlich auch zu einer Ehekrise geführt, da der Kläger seine Ehe in Gefahr gesehen habe. Dies insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Ehefrau des Klägers bei dem Konsum von Alkohol katastrophale Wirkungen bzw. Gedanken hervorgebracht habe. Die Ehefrau des Klägers dahingehend wieder einzufangen und sie davon zu überzeugen, dass die Probleme des Klägers gelöst werden müssten, sei für den Kläger und den Zeugen … ein enormer Kraftakt gewesen.
Zusammengefasst habe der Kläger zwischen 2020 und 2022 in einer erheblichen psychischen Krise gesteckt hat, die kausal durch die Behauptungen des Beklagten zu 1 hervorgerufen worden sei (Protokoll vom 25.5.2023, S. 2-4). Ob er diese Krise je überwinden werde, sei ungewiss. Der Zeuge … sehe allerdings gute Chancen, wenn dieser Prozess beendet sei.
Die Angaben des Zeugen waren insgesamt glaubhaft. Hinweise auf eine einseitige Belastungs- oder Begünstigungstendenz haben sich nicht ergeben. Bei dem Zeugen … handelt es sich um einen seit Jahren praktizierenden Nervenarzt, der seine fachkundigen Wahrnehmungen wertungsfrei wiedergegeben hat. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen haben sich ebenfalls nicht ergeben.
d) Das Maß an Verschulden bzw. Vorwerfbarkeit des Beklagten zu 1 sieht das Gericht als hoch an (mit Einschränkung).
Das Gericht geht zwar - ohne Zweifel - davon aus, dass der Beklagte zu 1 die Behauptungen über den Kläger in der Absicht öffentlich aufgestellt hat, um diesem zu schaden. Auch geht das Gericht davon aus, dass der Beklagte zu 1 seinen Fehler (Behauptungen sind tatsächlich unwahr) bei objektiver Betrachtung hätte erkennen müssen und können, wenn er sich mit der Aktenlage intensiver beschäftigt hätte. Der Fehler wäre also vermeidbar gewesen. Dies, wie auch die Qualität der Behauptung, muss sich der Beklagte zu 1 vorwerfen lassen.
Indes hat das Gericht im Laufe des Prozesses auch den Eindruck gewonnen, dass der Beklagte zu 1 aufgrund seiner eigenen Vergangenheit (als Opfer der Stasi) womöglich psychisch und emotional derart geprägt worden ist, dass ihm die Unterscheidung zwischen Realität (objektiv beweisbarem) und Vorstellung nicht mehr ohne Einschränkung gelingt. Mit Verweis auf die zahlreichen aus Sicht des Gerichts nicht nachvollziehbaren - teils persönlichen - Einlassungen des Beklagten zu 1 (vgl. dazu auch Grund- und Teilurteil, S. 13 ff.) sowie seine mangelnde Einsicht (trotz zweier Instanzen) schließt das Gericht nicht aus, dass der Beklagten zu 1 womöglich die Tragweite seiner Handlungen gar nicht erkennt. Jedenfalls scheint er unter einem erheblichen psychischen Trauma zu leiden, welches er durch Benennung der „Täter“ aufzuarbeiten versucht. Dass er hierbei einen Falschen als „Täter“ benannt hat, ist für ihn emotional womöglich nicht nachvollziehbar. Dies mag auch dem Umstand geschuldet sein, dass Verschleierung, Verdunkelung und Täuschung in der ehemaligen DDR, insbesondere bei der Stasi, an der Tagesordnung waren. Irgendwann mag bei jedem Menschen, der von einer solchen Welt geprägt worden ist, der Punkt erreicht sein, ab dem er nichts mehr glaubt, sondern sich seine eigene Wahrheit schafft.
e) Bei der Bemessung der Schmerzensgeldhöhe hat das erkennende Gericht insbesondere die folgenden, in der Schmerzensgeldtabelle exemplarisch aufgeführten Entscheidungen anderer Gerichte berücksichtigt und sich hieran orientiert:
• Ehrverletzung durch unzutreffende Berichterstattung ohne Namensnennung. Dennoch erfuhren mindestens 217 Bekannte, Verwandte oder Kollegen von der Behauptung, der Kläger habe als „Stasi-Scherge" einen Mord begangen: OLG Hamm, Urteil vom 1.6.1992, Az. 3 U 25/92, BeckRS 9998, 11842.
• Ehrverletzung durch Ausstrahlung von Fernsehaufnahmen („Brandenburg aktuell"), in denen der Kläger als "Neonazi" mit einschlägiger Vergangenheit dargestellt wurde: LG Berlin, Urteil vom 9.10.1997, Az. 27 O 349/97, BeckRS 9998, 16109.
• Bezeichnung des im Kommunalwahlkampf stehenden Klägers als „kulturloser Bonze" und „Wendehals". Zudem wurde der Kläger einer tatsächlich nicht bestehenden SED Vergangenheit beschuldigt: LG Frankfurt, Urteil vom 29.7.2004, Az. 17 O 540/03, BeckRS 2004, 17904.
• Ehrverletzung wegen eines „herabwürdigenden Artikels" mit der Folge psychischer Beeinträchtigungen: LG München, Urteil vom 11.6.2008, Az. 9 O 15086/06, BeckOK zum Schmerzensgeld Nr. 3782.
• Unzutreffende Bezeichnung als „Perspektiv-Agent des KGB". Es stelle eine schwere Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, in einer Buchveröffentlichung eine andere Person mit dem kommunistischen Geheimdienst KGB in Verbindung zu bringen, weil so zu Lasten des Betroffenen ein zwielichtiger Eindruck erweckt werde: OLG Bremen, Urteil vom 1.11.1995, Az. 1 U 51/95, BeckRS 9998, 2560.
Das LG Tübingen hat sich in diesem Verfahren mit der Einstandspflicht einer Cyberversicherung bei einem Angriff auf die IT-Infrastruktur eines Unternehmens befasst.
Aus den Entscheidungsgründen:
Dem Feststellungsantrag fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO).
1. Nach der Rechtsprechung des BGH hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage bei reinen Vermögensschäden von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH, Urt. v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92 , MDR 1993, 693 = WM 1993, 251 [259 f.]; v. 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – Rz. 27, BGHZ 166, 84 = MDR 2006, 940 m.w.N.; v. 20.3.2008 – IX ZR 104/05 – Rz. 8, MDR 2008, 799 = WM 2008, 1042). Ausreichend ist, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann (BGH MDR 2014, 1341, 1342).
2. Dies ist vorliegend zu verneinen. Die Schadensentwicklung bei der Klägerin selbst ist abgeschlossen. Diesen Schaden hat die Klägerin in Klageantrag Ziffer 1 beziffert. Der Feststellungsantrag betrifft nur potentielle Versicherungsfälle im Falle einer Verletzung der DSGVO bzw. den möglicherweise bei Dritten entstandenen Schaden, wenn die bei dem Cyber-Angriff erlangten Daten veröffentlicht werden, und die daraus folgende mögliche Inanspruchnahme der Klägerin durch diese Dritten. Dazu hat der Geschäftsführer der Klägerin im Zuge der letzten mündlichen Verhandlung mitgeteilt, dass bislang keine Kunden oder dritte Firmen mit entsprechenden Forderungen an die Klägerin herangetreten seien und auch sonst nicht bekannt geworden sei, dass Daten veröffentlicht bzw. im Internet auffindbar seien (Protokoll vom 28.04.2023, Bl. 584 d.A.). Nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist angesichts des langen Zeitablaufs jetzt auch nicht mehr mit einer derartigen Inanspruchnahme der Klägerin zu rechnen, so dass es an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts fehlt.
II. Die Klägerin kann von der Beklagten aus § 1 VVG i.V.m. A1-1, A1-4, A2-2, A4 ff. AVB Zahlung von 2.858.923,54 € zuzüglich Zinsen wie aus dem Tenor ersichtlich verlangen. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.
1. Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Versicherungsvertrag über verschiedene Cyber-Deckungsbausteine zustande gekommen, der das Risiko einer Betriebsunterbrechung mit einschließt.
2. Mit dem Cyber-Angriff vom 29./30.05.2020 ist der Versicherungsfall eingetreten, A1-4 AVB i.V.m. A1-1 AVB. Dies wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.
3.. Die Beklagte ist weder wegen Verletzung einer vorvertraglichen Anzeigepflicht nach B3-1.2.1 Abs. 1 Satz 2 AVB (a) noch wegen Gefahrerhöhung nach B3-2.5 AVB leistungsfrei geworden (b).
a. Zur Verletzung einer vorvertraglichen Anzeigepflicht
Es kann dahin stehen, ob die Klägerin die ihr gestellten Risikofragen vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch beantwortet und insofern ihre vorvertragliche Anzeigepflicht nach B3-1.1 AVB verletzt hat. Jedenfalls hat die Klägerin gem. § 21 Abs. 2 S. 1 VVG nachgewiesen, dass eine möglicherweise falsche Beantwortung der Risikofragen weder für den Eintritt des Versicherungsfalls noch für die Feststellung oder den Umfang der Leistung ursächlich gewesen ist (sog. Kausalitätsgegenbeweis), so dass die Beklagte nach B3-1.2.1 Abs. 4 Satz 1 AVB den Versicherungsschutz nicht versagen darf (dazu unter aa.). Eine arglistige Verletzung der Anzeigepflicht (B3-1.2.1 Abs. 4 Satz 2 AVB) liegt nicht vor (dazu unter bb.). Daher bedarf auch die von der Klägerin aufgeworfene Frage keiner abschließenden Entscheidung, ob es sich bei den im Tatbestand wiedergegebenen Risikofragen überhaupt um zulässige Fragen gehandelt hat.
aa. Kausalitätsgegenbeweis
Der Sachverständige Dr. [...] hat - für die Kammer nachvollziehbar und überzeugend - ausgeführt, dass zwar eine Vielzahl der von der Klägerin eingesetzten Server nicht über aktuelle Sicherheits-Updates verfügten und damit veraltet waren, sich dies aber weder auf den Eintritt des Versicherungsfalls noch auf das Ausmaß des hierdurch ausgelösten Schadens ausgewirkt hat. Der Sachverständige ist seit 20 Jahren selbständig beratend im IT-Bereich tätig und arbeitet gegenwärtig überwiegend für eine Bank (Protokoll vom 28.04.2023 Seite 19, Bl. 601 d.A.), weshalb er insbesondere für den Bereich der IT-Sicherheit über eine große Expertise verfügt. Die Einholung eines Obergutachtens nach § 412 Abs. 1 ZPO, wie von der Beklagten beantragt, war daher nicht veranlasst.
Nach dem Cyber-Angriff konnten die Daten von insgesamt 21 der von der Klägerin teils betriebsintern, teils extern bei dem IT-Dienstleister Bechtle eingesetzten Servern forensisch gesichert werden. Von diesen 21 Servern verfügten nach den Feststellungen des Sachverständigen lediglich 10 über die erforderlichen Sicherheits-Updates; dagegen waren 11 Server nicht auf dem aktuellen Stand (Gutachten S. 27, Bl. 464 d.A.). Der Cyber-Angriff verlief jedoch bei insgesamt 16 der 21 Server erfolgreich (Gutachten S. 22, Bl. 459 d.A.) und betraf Systeme mit allen Betriebssystemversionen, darunter auch die - aktuellen - Windows Server 2019 (Gutachten S. 24, Bl. 461 d.A.). Verschlüsselt wurden sogar die bei der Fa. B. AG ausgelagerten Server. Dies erklärt sich daraus, dass über die Phishing-Mail an den Nutzer „[...]“ letztendlich die Administratorrechte u.a. für die Domäne Paradigma erbeutet wurden (Gutachten S. 27, Bl. 464 d.A.). Diese Administratorrechte erlaubten den Angreifern - was insbesondere auch für das Ausmaß des eingetretenen Schadens maßgeblich ist -, mit dem System „alles [...] zu machen“ (Protokoll vom 28.04.2023 Seite 18, Bl. 600 d.A.). Den Angreifern war es dadurch ohne Weiteres möglich, vorhandene Schutzmaßnahmen wie etwa den Virenscanner und die Firewall zu deaktivieren (Protokoll vom 28.04.2023 Seite 4, Bl. 586 d.A.). Dies ergibt sich ebenso aus dem von Beklagtenseite vorgelegten Parteigutachten [...] vom 24.06.2020 (Anlage BLD 1), wonach bei der Analyse verschiedener Server festgestellt wurde, dass der Antivirenscanner Trend Micro Apex ONE NT, der Windows Defender und die Windows Firewall zu jeweils unterschiedlichen Zeitpunkten am 30.05.2023, also zeitlich nach dem Pass-the-Hash-Angriff, deaktiviert wurden (a.a.O. Seite 22, 42 und 51). Der auf dem betroffenen Notebook „[...]“ installierte Virenscanner Trend Micro OfficeScan hatte am 29.05.2020 noch einen Schadsoftwarebefall festgestellt, der sich jedoch augenscheinlich nicht bereinigen ließ (a.a.O. Seite 8).
Soweit die Beklagte nun erstmals mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 04.05.2023 vorträgt, dass die Firewalls bereits zum Schadenzeitpunkt deaktiviert gewesen seien (dort Seite 4, Bl. 555 d.A.), und mit (ebenfalls nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 15.05.2023 (dort Seite 6, Bl. 610 d.A.) in Frage stellt, ob der Anti-Virus-Verwaltungsserver im Zeitpunkt des Angriffs aktiviert war, kann offenbleiben, ob dies zutrifft oder sogar in Widerspruch zu dem Gutachten der [...] vom 24.06.2020 (Anlage BLD 1) und damit zum eigenen bisherigen Vortrag der Beklagten steht; jedenfalls ist dieser Vortrag verspätet und aus diesem Grund prozessual unbeachtlich, § 296a Satz 1 ZPO.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. [...], denen sich das Gericht nach eigener Überzeugungsbildung anschließt, wurde bei dem streitgegenständlichen Cyber-Angriff eine vorhandene Schwachstelle (sog. „Design-Schwäche“) von Windows ausgenutzt (Gutachten S. 33, Bl. 470 d.A.), die unabhängig von der Aktualität des betroffenen Systems besteht. Der Sachverständige kommt daher nachvollziehbar und überzeugend zu dem Ergebnis, dass auch ein Einspielen der versäumten Updates weder den Angriff selbst abgewehrt noch das Ausmaß des angerichteten Schadens hätte beeinflussen können. Weder die Anzahl der betroffenen Server noch der Schaden wären verringert worden (Gutachten S. 27 und 33, Bl. 464 und 470 d.A.).
Soweit die Beklagte bezüglich des Schadensumfangs (sog. „lateral movement“) auf denkbare weitere Sicherheitsmaßnahmen seitens der Klägerin verweist, etwa eine Zwei-Faktoren-Authentifizierung oder ein Monitoring-System, so verkennt sie den Bezugspunkt der Regelung in B3-1.2.1 AVB. Diese Regelung knüpft (allein) an die Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht durch Falschbeantwortung der Risikofragen an (B3-1.1 AVB). Die von der Beklagten vermissten weiteren Sicherheitsmaßnahmen waren jedoch nicht Gegenstand der bei Antragstellung von der Klägerin zu beantwortenden Risikofragen. Dies gilt auch für die Risikofrage 5, deren Falschbeantwortung die Beklagte erstmals mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 04.05.2023 gerügt hat. Die Risikofrage 5 ist derart weit formuliert, dass sie bereits zu bejahen ist, wenn lediglich grundlegende Regelungen wie etwa über die Nicht-Weitergabe von Login-Daten und -Passwörtern existieren und überwacht werden. Spezifische Sicherheitsmaßnahmen zur Abwehr von Pass-the-Hash- bzw. Verschlüsselungs-Angriffen sind hiervon nicht zwingend erfasst.
bb. keine Arglist
Von einer arglistigen Verletzung der Anzeigepflicht seitens der Klägerin bzw. der Maklerin konnte sich die Kammer nicht überzeugen.
(1) Die bewusste Falsch- oder Nichtbeantwortung von Fragen genügt für sich genommen nicht für Arglist. Vielmehr muss in subjektiver Hinsicht hinzukommen, dass der Versicherungsnehmer auf die Entschließung des Versicherers Einfluss nehmen will und sich daher bewusst ist, dass der Versicherer möglicherweise (bedingter Vorsatz genügt) seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde, wenn er die Wahrheit sage (BGH VersR 2007, 785 Rn. 8; 2011, 337 Rn. 19; OLG Koblenz VersR 2013, 1113, 1114; OLG Karlsruhe NJW 2014, 3733; OLG Hamm VersR 2018, 282, 283; 2020, 538, 539). Eine Vermögensschädigung braucht aber nicht geplant zu sein (RGZ 96, 345, 346; BGH VersR 1957, 351, 352; 2007, 785 Rn. 8; 2008, 809 Rn. 8; OGH VersR 1978, 954). Unkenntnis entlastet den Versicherungsnehmer nicht, wenn er im Bewusstsein seiner Unkenntnis „ins Blaue hinein“ Angaben macht (OLG Hamm VersR 1990, 765; OLG München VersR 2000, 711, 712; OLG Koblenz VersR 2004, 849, 851; KG VersR 2007, 381, 382; OLG Frankfurt/M. ZfS 2009, 269; OLG Saarbrücken VersR 2020, 91 (Ls.) = BeckRS 2019, 23766 Rn. 35; OLG Hamm VersR 2020, 538, 539). Dasselbe gilt, wenn er sich sehenden Auges der Kenntnis verschließt (BGH VersR 1993, 170, 171). Dass Arglist vorgelegen hat, muss der Versicherer darlegen und beweisen (BeckOK VVG/Spuhl, 18. Ed. 1.2.2023, VVG § 21 Rn. 55).
(2) Nach B3-1.1 Absatz 2 und 3 AVB kommt es sowohl auf die Kenntnis des Versicherungsnehmers selbst als auch auf die Kenntnis seines Vertreters an.
Die Klägerin hat sich beim Vertragsschluss durch den von ihr eingeschalteten Makler L. vertreten lassen, welcher die Antworten auf die Risikofragen in das Online-Portal der Beklagten eingegeben hat (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 18, Bl. 231 d.A., und Seite 7, Bl. 220 d.A.). Wie die einzelnen Fragen zu beantworten waren, hatte dem Makler der Zeuge G. vorgegeben, welcher die Risikofragen zuvor mit dem IT-Manager U. der Klägerin durchgesprochen hatte (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 8, Bl. 221 d.A., Seite 17, Bl. 230 d.A., und Seite 34f, Bl. 247f d.A.).
(3) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich weder bei den verantwortlichen Mitarbeitern der Klägerin noch beim Zeugen L. eine vorsätzliche, erst recht keine arglistige Falschbeantwortung der Risikofragen - konkret der Fragen 3, 4 und 6 - feststellen.
Trotz des Einsatzes von zumindest 11 veralteten Servern (siehe oben) ist allenfalls die Frage 4 bei der Antragstellung im April 2020 falsch beantwortet worden. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die Risikofrage 3 sich auf stationäre und mobile Arbeitsrechner und eben nicht auf Server bezieht. Die Risikofrage 6 ist derart weit formuliert, dass die Klägerin sie richtig beantwortet hat, denn dass überhaupt „Hard- und Software zum Schutz des Unternehmensnetzwerks“ eingesetzt wurde in Form eines Virenscanners sowie einer Firewall, stellt auch die Beklagte nicht in Abrede.
Auch bezüglich der Risikofrage 4 ist jedoch nicht von einer vorsätzlich und erst recht nicht von einer arglistig falschen Beantwortung auszugehen. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Veranstaltung am 13.02.2020 und der genauen Rolle des Zeugen B. hat die Beweisaufnahme ergeben, dass für die Mitarbeiter der Klägerin durch diese Veranstaltung übereinstimmend der Eindruck entstanden ist, dass seitens der Beklagten keine hohen Anforderungen hinsichtlich der IT-Sicherheit gestellt werden. So haben mehrere Zeugen unabhängig voneinander die Äußerung des Zeugen B. bestätigt, dass hinsichtlich der Firewall „jede Fritzbox“ ausreichen würde. Diese Äußerung war sowohl dem Zeugen G. (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 5, Bl. 218 d.A.) als auch den Zeugen U. (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 33, Bl. 246 d.A.), R. (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 4, Bl. 336 d.A.) und M. (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 11, Bl. 343 d.A.) im Gedächtnis. Der Zeuge B. konnte sich an Details nicht mehr erinnern, hat jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Firewall Thema der Besprechung gewesen sei; eine Risikobewertung würde er jedoch generell nicht vornehmen (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 24, Bl. 237 d.A.). Die Rückmeldung seitens des Zeugen B. scheint insofern jedoch auch nicht ausschlaggebend gewesen zu sein. Auffallend ist nämlich, dass sich die Zeugen teils gar nicht an die konkreten Antworten des Zeugen B. erinnern, dennoch aber den Eindruck gewonnen haben, die Anforderungen an die IT-Sicherheit seien nicht besonders hoch. Der Zeuge S. hat ausdrücklich angegeben, er habe sich gewundert, welche geringen Anforderungen gestellt würden (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 14, Bl. 346 d.A.). Ähnlich habe sich seiner Erinnerung nach auch die Zeugin M. später im Lenkungskreis Digitalisierung geäußert (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 16, Bl. 348 d.A.). Der Zeuge G. gab an, sie seien alle etwas verwundert darüber gewesen, dass die Anforderungen offenbar letztlich nicht viel höher seien als im privaten Bereich (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 5, Bl. 218 d.A.). Maßgeblich für diesen kollektiven Eindruck erscheint vor allem die offenbar ausbleibende Reaktion von B. auf die Mitteilung des Zeugen U., dass die Klägerin auch ältere Server einsetze, die nicht mehr upgedatet werden könnten. Diese Mitteilung haben neben dem Zeugen U. selbst (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 33, Bl. 246 d.A.) die Zeugen G. (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 5, Bl. 218 d.A.), R. (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 4, Bl. 336 d.A.), M. (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 10, Bl. 342 d.A.) und S. (Protokoll vom 06.05.2022 Seite 14, Bl. 346 d.A.) bestätigt. Der Zeuge B. selbst hat ausgesagt, sich generell nicht zu Anforderungen an die IT-Infrastruktur zu äußern (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 23, 24 und 25, Bl. 236, 237 und 238 d.A.). Herr U. war sich nicht mehr sicher, ob der Zeuge B. ihm überhaupt auf diese Mitteilung geantwortet hatte, glaubte aber, er habe keine Antwort bekommen (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 33, Bl. 246 d.A.). Entsprechend hat der Zeuge U. angegeben, die Risikofrage 4 trotz der vorhandenen veralteten Server bejaht zu haben, da er dem Zeugen B. ja in der Veranstaltung am 13.02.2020 über „unsere Situation mit den älteren Servern“ berichtet habe (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 35, Bl. 248 d.A.). Unabhängig davon, welche rechtliche Bedeutung einer derartigen mündlichen Äußerung zukommt, so schließt die entsprechende Vorstellung doch Vorsatz und erst recht Arglist aus.
Dem Zeugen L. war nicht mehr erinnerlich, ob am 13.02.2020 seitens der Mitarbeiter der Klägerin die Rede davon war, dass ältere Server eingesetzt werden, die aus technischen Gründen nicht mehr upgedatet werden können (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 16, Bl. 229 d.A.). Vor dem Vertragsschluss, so der Zeuge L. weiter, habe er sich zu keinem Zeitpunkt mit seinem Ansprechpartner bei der Klägerin, dem Zeugen G., zu diesem Thema ausgetauscht (Protokoll vom 04.02.2022 Seite 18, Bl. 231 d.A.). Demnach handelte auch der Zeuge L. nicht erwiesenermaßen arglistig.
b. Gefahrerhöhung
Es kann offen bleiben, ob nach Vertragsschluss eine Gefahrerhöhung eingetreten ist, indem die Klägerin weitere Software-Updates nicht durchgeführt bzw. anders als in der Veranstaltung am 13.02.2020 angekündigt die veralteten Server (noch) nicht ausgetauscht hat. Da der Klägerin der Kausalitätsgegenbeweis gelingt (siehe oben), wäre die Beklagte selbst bei einer solchen Gefahrerhöhung nicht leistungsfrei; auch eine Kürzung des Anspruchs ist ausgeschlossen (§ 26 Abs. 3 Nr. 1 VVG i.V.m. B3-2.5.3 lit. a AVB).
4. Der erstattungsfähige Schaden der Klägerin beläuft sich insgesamt auf 2.858.923,54 €.
a. Betriebsunterbrechungsschaden
Die Klägerin hat einen zu ersetzenden Betriebsunterbrechungsschaden in Höhe von 2.507.809 € erlitten. Eine Betriebsunterbrechung gem. Ziffer A4-1.1.1 ist fraglos eingetreten, weil bei der Klägerin infolge unbefugter Nutzung von IT-Systemen elektronische Daten und informationsverarbeitende Systeme nicht zur Verfügung standen bzw. nicht die übliche Leistung erbrachten, was zu einem Schaden der Klägerin geführt hat.
aa. Der Unterbrechungsschaden wird in Ziffer A4-1.1.2 AVB definiert und stellt sich danach letztlich als der Betriebsgewinn zuzüglich der trotz der Unterbrechung fortlaufenden Kosten dar. Unter Ziffer A4-1.3.6 lit. d enthalten die AVB Vorgaben zur Feststellung der Schadenshöhe; allerdings betreffen diese das dort geregelte Sachverständigenverfahren und sind außerhalb dieses Verfahrens nicht anwendbar.
Es sind daher - neben Ziffer A4-1.3.1 - die allgemeinen Grundsätze zur Schadensermittlung heranzuziehen. Nach der Rechtsprechung muss ein Geschädigter, der Schadensersatz in Form eines Betriebsunterbrechungsschadens geltend macht, wie bei der Geltendmachung des entgangenen Gewinns gemäß § 252 Satz 1 BGB alle konkreten Umstände darlegen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich die Erlöserwartung ergibt. Es ist somit darzulegen, welche konkreten betriebsbezogenen Erlöse nicht erwirtschaftet werden konnten und welche konkreten betriebsbezogenen Kosten erspart wurden (vgl. OLG Hamm RuS 2013, 440). Dabei genügt entsprechend § 252 Satz 2 BGB die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Erlöses anstelle des positiven Nachweises, sofern die Vorkehrungen und Anstalten, aus denen die Erlöserwartung hergeleitet wird, in der geschilderten Weise dargetan werden. Erforderlich ist mithin die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die geeignet sind, dem Ermessen bei der Wahrscheinlichkeitsprüfung eine Grundlage zu geben und eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO zu ermöglichen (vgl. zum entgangenen Gewinn BGH WM 1998, S. 1787; BGH WuM 1991, S. 545). Während der Versicherungsnehmer den Eintritt des Versicherungsfalles und die hierdurch verursachte Betriebsunterbrechung auf der Grundlage von § 286 ZPO darzulegen und zu beweisen hat, kommt ihm beim Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsunterbrechung und dem eingetretenen Schaden die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute (BGH VersR 2014,104).
bb. Vor diesem Hintergrund kann der Schadensberechnung der Klägerin, welche einen Rohertrag je geleisteter Personenstunde zugrunde legt und diesen mit den angeblich ausgefallenen Personenstunden multipliziert, nicht gefolgt werden. Denn die Annahme, dass das wegen der Betriebsunterbrechung nicht eingesetzte Personal den gleichen Rohertrag erwirtschaftet hätte wie das zum Einsatz gelangte Personal, ist nicht nachvollziehbar und nicht einmal für eine Schätzung nach § 287 ZPO geeignet.
cc. Die Schätzung hat anhand der von der Klägerin vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen zu erfolgen, somit auf Grundlage der Anlagen K 13 (Jahresabschluss für 2019), K 14 (betriebswirtschaftliche Auswertung für 2020) und K 15 (betriebswirtschaftliche Auswertung für 2021). Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.05.2023 die Richtigkeit dieser betriebswirtschaftlichen Auswertungen bestreitet, ist dieser nach der letzten mündlichen Verhandlung am 28.04.2023 mit nicht nachgelassenem Schriftsatz erfolgte Vortrag verspätet und nach § 296a Satz 1 ZPO aus prozessualen Gründen unbeachtlich. Die Klägerin hat mit ebenfalls nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 19.05.2023 die Jahresabschlüsse für 2020 (Anlage K21) und für 2021 (Anlage K 22) nachgereicht, welche ebenfalls nach § 296a Satz 1 ZPO unbeachtlich sind. Allerdings weichen die Kennzahlen in den Jahresabschlüssen ohnehin nur ganz geringfügig von den Werten in den betriebswirtschaftlichen Auswertungen ab.
dd. Der Schadensschätzung sind die Geschäftszahlen der Jahre 2020 (mit Betriebsunterbrechung) und 2021 (ohne Betriebsunterbrechung), nicht auch diejenigen des Jahres 2019 zugrunde zu legen.
Nach § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Solche besonderen Umstände liegen vorliegend in Form des von der Bundesregierung im Oktober 2019 beschlossenen Klimaschutzprogramms 2030 vor, für das für klimaschutzrelevante Maßnahmen für den Zeitraum 2020 bis 2023 Mittel in Höhe von etwa 54 Milliarden Euro bereitgestellt wurden. Soweit die Beklagte die Existenz eines solchen Förderprogramms mit Nichtwissen bestritten hat, lässt sich die Behauptung der Klägerin durch eine einfache Internetrecherche verifizieren (https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Textsammlungen/Industrie/klimaschutz.html?cms_artId=9df37a6e-49dc-4c07-955d-f80ea3503730, zuletzt abgerufen am 23.05.2023). Die Tatsache ist daher allgemein bekannt; einer Beweiserhebung bedurfte es nicht.
Zusätzlich geht die Kammer davon aus, dass die Corona-Pandemie keinen „besonderen Umstand“ im Sinne des § 252 Satz 2 BGB darstellt. Bezüglich der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung ist der Beklagten zuzustimmen, dass es im Jahr 2020 infolge der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie allgemein zu Umsatzeinbrüchen kam. Dabei ist auch nicht auszuschließen, dass auch die Klägerin, welche u.a. in der Produktion von Heizungskomponenten tätig ist, betroffen war, insbesondere was Lieferengpässe betrifft. Solche Effekte bestanden aber für das Jahr 2020 ebenso wie für das Jahr 2021, da die Corona-Pandemie weiterhin andauerte. Indem eben die Jahre 2020 und 2021 miteinander verglichen werden, wirken sich mögliche Umsatzeinbrüche infolge der Pandemie rechnerisch nicht in relevanter Weise aus.
ee. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind jedoch die Werte aller 12 Monate eines Jahres gleichermaßen heranzuziehen. Die Klägerin beruft sich auf zyklische Schwankungen der Geschäftsentwicklung im Jahresverlauf. Solche außergewöhnlichen Schwankungen lassen sich den vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen jedoch nicht entnehmen. Soweit die Klägerin mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 19.05.2023 als Anlagen K 23 und K 24 die betriebswirtschaftlichen Auswertungen für 2019 und 2022 vorlegt und ihren Vortrag zusätzlich auf diese Unterlagen stützt (Bl. 674f d.A.), ist dies verspätet und gemäß § 296a Satz 1 ZPO unbeachtlich.
ff. Bei der Berechnung des Deckungsbeitrags folgt die Kammer im Ansatz der - zweiten - Berechnungsweise der Klägerin, wobei vom erzielten jährlichen Gesamtumsatz als Kosten ein Teil des Materialaufwands abgezogen wird. Diese Berechnungsmethode erscheint der Kammer plausibel und entspricht im Übrigen der Definition des Betriebsunterbrechungsschadens in A4-1.1.2 AVB i.V.m. A469 des Glossars. Soweit die Klägerin meint, auf das so ermittelte Ergebnis sei zusätzlich ein prozentualer Aufschlag vorzunehmen (Schriftsatz vom 30.03.2022 Seite 18f, Bl. 279f d.A.), ist dies dagegen nicht nachvollziehbar.
Auf den weiteren Vortrag der Beklagten zum Betriebsunterbrechungsschaden in den Schriftsätzen vom 04.05.2023 und vom 17.05.2023, insbesondere das als Anlage BLD 13 vorgelegte Parteigutachten der [...] GmbH vom 16.05.2023, welches (erst) am 09.05.2023 in Auftrag gegeben worden ist, ist wegen § 296a Satz 1 ZPO nicht einzugehen. Soweit die Beklagte einwendet, die Berechnung der Klägerin sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht falsch, da Bestandsveränderungen sehr wohl zu berücksichtigen seien, findet dies jedenfalls keinen Niederschlag in den Regelungen der AVB und ist für die Kammer daher nicht nachvollziehbar.
Der in den betriebswirtschaftlichen Auswertungen ausgewiesene Materialaufwand ist nicht nur zur Erwirtschaftung der Umsatzerlöse, sondern auch für die Erhöhung bzw. Verminderung des Bestandes an fertigen und unfertigen Produkten angefallen, welcher nach den AVB aber unberücksichtigt zu bleiben hat, da dort allein an den Umsatz angeknüpft wird. Der Anteil der auf die Bestandsveränderungen entfallenden Materialkosten ist daher herauszurechnen. Im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO setzt die Kammer zunächst die Gesamtmaterialkosten ins Verhältnis zur Gesamtleistung der Klägerin, welche sich aus der Summe der Umsatzerlöse und der Bestandsveränderungen, ggf. auch der aktivierten Eigenleistungen ergibt, und geht sodann davon aus, dass der Anteil von Gesamtmaterialkosten zur Gesamtleistung dem Anteil der Materialkosten, die zur Erwirtschaftung allein der Umsatzerlöse erforderlich waren, zu den Umsatzerlösen entspricht.
Für 2020 ergibt sich gemäß Anlage K 14 danach folgende Berechnung:
somit Materialkosten allein zur Erwirtschaftung der Umsatzerlöse: Umsatzerlöse 70.837.492 € x 47,65% = 33.754.064,94 €, gerundet: 33.754.065 €
somit Deckungsbeitrag für 2021: Umsatzerlöse 70.837.492 € - diesbezügliche Materialkosten 33.754.065 € = 37.083.427 €.
Der erstattungsfähige Betriebsunterbrechungsschaden errechnet sich damit wie folgt:
Deckungsbeitrag pro Jahr
Deckungsbeitrag pro Monat
2020
30.979.922 €
2.581.660 €
2021
37.083.427 €
3.090.286 €
Einbuße pro Monat
508.626 €
Einbuße Juni 2020 bis
Oktober 2020 (5 Monate)
2.543.130 €
abzüglich Sub-Selbstbehalt
12 Stunden
gemäß Police Seite 3
(2.543.130 € : 108
Arbeitstage Juni bis Okt.
2020 = 23.547,50 €, bei
achtstündigem Arbeitstag,
12 Std daher 23.547,50 € x 1,5)
- 35.321 €
Ergibt
2.507.809 €
Infolge des Cyberangriffs vom 29./30.05.2020 war der Betrieb der Klägerin von Juni 2020 bis Oktober 2020 unterbrochen (5 Monate) und somit für einen Zeitraum, der innerhalb der Haftzeit von 12 Monaten liegt. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 04.05.2023 mit Nichtwissen bestreitet, dass die Betriebsunterbrechung erst im Oktober 2020 endete (Bl. 570 d.A.), ist dies wegen Verspätung nach § 296a Satz 1 ZPO wiederum aus prozessualen Gründen unbeachtlich.
Bezüglich des Sub-Selbstbehalts von 12 Stunden (vgl. Seite 3 der Police, Anlage K 1) ist der im Unterbrechungszeitraum eingebüßte Betrag (2.543.130 €) durch die Anzahl der Arbeitstage im betreffenden Zeitraum zu teilen. Abzüglich Wochenenden und gesetzlicher Feiertage, die nicht auf das Wochenende fielen, gab es im Zeitraum Juni bis Oktober 2020 insgesamt 108 Arbeitstage. Wenn man von einem achtstündigen Arbeitstag ausgeht, ist der so ermittelte Betrag auf 12 Stunden hochzurechnen.
Insgesamt ergibt sich unter Berücksichtigung des Sub-Selbstbehalts ein zu erstattender Betriebsunterbrechungsschaden von 2.507.809 €.
b. Sachschaden an IT-Geräten, Daten und Software
Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Sachschadens an IT-Geräten, Daten und Software (vgl. Tabelle auf Seite 11f der Klageschrift, Bl. 11f d.A., Anlagenkonvolut K 3) in Höhe von 322.040,58 €.
aa. Der Erstattungsanspruch folgt aus A4-2.1 AVB (bzgl. Daten) bzw. A4-3.1 AVB (bzgl. Sachen). Versicherungsschutz besteht danach für notwendige Aufwendungen zur Wiederherstellung der betroffenen Daten sowie für die Entfernung der Schadsoftware bzw. zur Reparatur, Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung der versicherten Sachen.
bb. Es kann dahin stehen, ob die Regelungen in C2.3.3 AVB (bzgl. IT-Geräten), C2.4.3 AVB (bzgl. Maschinen und technischen Anlagen), C2.5.3 AVB (bzgl. Betriebseinrichtung), C3.3.3 und C3.4.3 (bzgl. Reparatur oder Austausch von mitversicherten Sachen als Folge aus der Beeinträchtigung, Beschädigung oder Unbrauchbarmachung von Software und Daten), wonach Voraussetzung eines Erstattungsanspruchs ist, dass die Leistungen durch die [...] GmbH beauftragt und gesteuert wurden, den Versicherungsnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB oder überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sind, wenn - wie hier - eine Regulierung durch den Versicherer abgelehnt wird. Denn die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Maßnahmen von der [...] GmbH (mit-)initiiert und koordiniert wurden.
cc. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist weder eine Sachsubstanzschädigung erforderlich, noch dass die beschädigten Sachen im Eigentum der Klägerin standen.
Der Begriff der Beschädigung wird in A460 des Glossars als jede Einwirkung auf eine Sache, die ihre stoffliche Zusammensetzung negativ verändert oder ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit nicht nur geringfügig beeinträchtigt, definiert. Ausdrücklich ist dort bestimmt, dass eine Substanzverletzung nicht erforderlich ist.
Gemäß A4-3.2 Absatz 2 AVB werden geleaste oder gemietete IT-Geräte beziehungsweise Maschinen und technische Anlagen solchen Sachen gleichgestellt, die sich im Eigentum des Versicherungsnehmers befinden.
dd. Der Einwand der Beklagten, die geltend gemachten Aufwendungen seien teils nicht notwendig, da die Klägerin insoweit nicht nur den Zustand vor dem Cyber-Angriff wiederhergestellt, sondern darüber hinaus Verbesserungen vorgenommen habe, greift nicht durch.
Die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast liegt bei der Beklagten. Nach der Formulierung der Ziffer A4-2.4.2 Satz 2 AVB (“Der Versicherer leistet keine Entschädigung für: a. Mehrkosten (A231) durch Änderungen oder Verbesserungen, die über die Wiederherstellung hinausgehen“) handelt es sich um eine Ausnahme von Satz 1, welcher die grundsätzliche Erstattungspflicht des Versicherers statuiert (“Der Versicherer leistet Entschädigung in Höhe der notwendigen Aufwendungen ...“).
Dem Vortrag der Klägerin, soweit Verbesserungen erfolgt seien, seien diese technisch nicht vermeidbar gewesen, ist die Beklagte erst mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen nach der letzten mündlichen Verhandlung entgegengetreten, welche nach § 296a Satz 1 ZPO unbeachtlich sind.
ee. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht auf den Zeitwert begrenzt. Zwar ist nach A4-3.5 Ziff. 1 lit. a AVB der Neuwertanteil nur geschuldet, wenn die Wiederbeschaffung der vom Schaden betroffenen, versicherten Sachen innerhalb von zwölf Monaten nach Eintritt des Versicherungsfalles erfolgt. Sämtliche von der Klägerin im Anlagenkonvolut K 3 vorgelegten Rechnungen wurden jedoch innerhalb eines Jahres ab dem Versicherungsfall (29./30.05.2020) gestellt, so dass die abgerechneten Leistungen ebenfalls innerhalb Jahresfrist erfolgt sind.
ff. Gemäß A4-3.5 Ziff. 1 lit. c AVB macht die Klägerin jeweils (nur) den Rechnungsbetrag ohne Umsatzsteuer geltend.
gg. Weiterer Vortrag der Beklagten, mit welchem einzelne Rechnungen/ Rechnungspositionen sowie die Bezahlung der vorgelegten Rechnungen bestritten und deren Prüffähigkeit gerügt wird, insbesondere auch die Vorlage der gutachterlichen Stellungnahmen zur Rechnungsprüfung gem. den Anlagen BLD 11 und BLD 12, ist nach der letzten mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen erfolgt und daher nach § 296a Satz 1 ZPO unbeachtlich.
hh. Insgesamt ist ein Betrag in Höhe von 322.540,58 € grundsätzlich erstattungsfähig. Hiervon ist allerdings gemäß Seite 3 der Police (Anlage K1) der vereinbarte Sub-Selbstbehalt von 500 € abzuziehen. Zu erstatten ist daher ein Schaden in Höhe von 322.040,58 €.
c. Schadensminderungsmaßnahmen
Die Klägerin kann gemäß §§ 83 Abs. 1 Satz 1, 82 Abs. 1 VVG Ersatz in Höhe von 29.073,96 € für diejenigen Aufwendungen verlangen, welche sie unter Anleitung der [...] GmbH getätigt hat, um die Betriebsunterbrechung so rasch wie möglich zu beenden (s. Tabelle auf Seite 14 der Klageschrift, Bl. 14 d.A., Rechnungen in Anlage K 5). Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.05.2023 (dort Seite 20, Bl. 571 d.A.) mit Nichtwissen bestritten hat, dass die aufgeführten Arbeiten zur Schadenminimierung objektiv erforderlich waren und die Kosten angemessen und ortsüblich sind, ist dieser Vortrag einerseits verspätet gemäß § 296a Satz 1 ZPO und anderseits prozessual unzulässig, da diese Aufwendungen gemäß den Schadenmanagementklauseln der AVB (siehe oben unter b. bb.) unter Mitwirkung der [...] GmbH erfolgt sind. Die Tätigkeit der [...] GmbH ist der Beklagten zuzurechnen, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ausscheidet.
d. Kosten der Schadensfeststellung
Dagegen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Kosten der Schadensfeststellung (s. Tabelle auf Seite 14 der Klageschrift, Bl. 14 d.A.).
Es fehlt hierzu an hinreichendem Vortrag bzw. an einem Beweisantritt seitens der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin. Die Klägerin trägt vor, ihr Geschäftsführer sowie zwei Mitarbeiter aus dem Bereich Controlling seien mehrere Tage im Einsatz gewesen, um den Schaden festzustellen, und verweist auf eine Tabelle der ausgefallenen Personentage (Anlage K4), welche die Klägerin bereits der (ersten) Berechnung des Betriebsunterbrechungsschadens zugrunde gelegt hat. Die Beklagte hat diesen Vortrag als unsubstantiiert zurückgewiesen und die Anzahl der Mitarbeiter und der Ausfalltage bestritten, insbesondere dass diesbezüglich auch noch ein Jahr nach dem Schadensfall Personentage angefallen sein sollen. Weiterer Vortrag der Klägerin ist nicht erfolgt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass ausgefallene Personentage bereits in die Ermittlung des Unterbrechungsschadens eingeflossen sind. Dass dem Geschäftsführer oder den Mitarbeitern der Klägerin schadensbedingt über das normale Gehalt hinaus eine zusätzliche Vergütung bezahlt worden wäre, wird von der Klägerin nicht behauptet.
e. Kosten für Gutachten der [...] GmbH
Schließlich hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des vorgerichtlich eingeholten Gutachtens der [...] GmbH (vgl. Rechnungen Anlage K 6). Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage.
Zwar ist gemäß Seite 2 der Police (Anlage K1) der Baustein „Kosten eigener Sachverständiger“ mitversichert. Nach C5.1.1 AVB betrifft dies allerdings nur die im Rahmen des Sachverständigenverfahrens gemäß AVB anfallenden Gutachterkosten. Es bleibt daher bei der allgemeinen Regelung des § 85 Abs. 2 VVG. Danach hat der Versicherer Kosten, die dem Versicherungsnehmer durch die Zuziehung eines Sachverständigen entstehen, nicht zu erstatten, es sei denn, der Versicherungsnehmer ist zu der Zuziehung vertraglich verpflichtet oder vom Versicherer aufgefordert worden. Da die genannten Ausnahmen nicht vorliegen, bleibt es bei dem Grundsatz, dass diese Kosten nicht erstattungsfähig sind.
f. allgemeiner Selbstbehalt
Ein weiterer Selbstbehalt ist nicht abzuziehen. Zwar ist gemäß Seite 2 der Police (Anlage K1) ein allgemeiner Selbstbehalt (sog. Policen-Selbstbehalt) von 25.000 € vereinbart. Aus A1-15.2 AVB ergibt sich jedoch, dass es sich dabei um einen Mindest-Selbstbehalt handelt. Die bisherigen zu berücksichtigenden Sub-Selbstbehalte addieren sich auf 35.821 € (= Betriebsunterbrechung 35.321 € + Sachschaden 500 €), so dass der allgemeine Selbstbehalt aufgrund dieser speziellen Selbstbehalte bereits abgegolten ist.
5. Der Anspruch der Klägerin ist nicht wegen grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls zu kürzen.
Nach § 81 Abs. 2 VVG, auf welchen sich die Beklagte berufen hat, ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt hat.
a. Der gerichtliche Sachverständige hat mehrere denkbare Maßnahmen aufgeführt, durch welche der Cyber-Angriff verhindert oder zumindest erschwert worden wäre. Hier sind insbesondere die Zwei-Faktoren-Authentifizierung und das sog. Monitoring zu nennen. Bei der Zwei-Faktoren-Authentifizierung ist neben dem Passwort eine weitere Komponente für die Anmeldung beim Netzwerk erforderlich. Diese weitere Komponente wird etwa über einen USB-Stick oder aber über eine App für das Handy bereitgestellt (Protokoll vom 28.04.2023 Seite 4, Bl. 586 d.A.). Das Monitoring schlägt Alarm, wenn Unregelmäßigkeiten auftreten, also etwa alle Server zeitgleich angegriffen werden, indem ein Mitarbeiter der Firma verständigt wird, etwa per SMS über das Handy. Dieser Mitarbeiter ist dann verpflichtet, sich beim System anzumelden und Überprüfungen vorzunehmen. Sollte dabei ein Angriff entdeckt werden, können, falls notwendig, alle Server vom Netz genommen werden, um Schlimmeres zu verhindern (Protokoll vom 28.04.2023 Seite 5, Bl. 587 d.A.).
b. Die Norm des § 81 Abs. 2 VVG ist vorliegend jedoch bereits nicht anwendbar, weshalb eine Kürzung ausscheidet.
Der Anwendungsbereich des § 81 Abs. 2 VVG ist dann nicht eröffnet, wenn die betreffende Gefahrenlage bereits bei Vertragsschluss bestand und bereits Grundlage der Risikoprüfung des Versicherers war bzw. hätte sein können (OLG Hamm, Urteil vom 18. Mai 1988 – 20 U 232/87, Rn. 39, juris, zu § 61 VVG a.F.; Prölss/Martin/Armbrüster, 31. Aufl. 2021, VVG § 81 Rn. 15; BeckOK VVG/Klimke, 18. Ed. 1.2.2023, VVG § 81 Rn. 9; ähnlich BGH NJW 1965, 156, 157). So liegt der Fall hier. Bei der Klägerin hat sich die Risikolage bis zum 29./30.05.2020 gegenüber dem Zustand bei Vertragsschluss im April 2020 nicht geändert. Denn bereits damals verfügte die Klägerin weder über eine Zwei-Faktoren-Authentifizierung noch über ein Monitoring oder eine andere vergleichbare Maßnahme zur Vermeidung von Cyber-Angriffen. Die Beklagte hätte es selbst in der Hand gehabt, die Existenz solcher zusätzlichen Sicherheitsmaßnahmen durch passende Risikofragen abzuklären. Indem die Beklagte hierauf verzichtete, hat sie die Klägerin als Versicherungsnehmerin mit der bestehenden Risikolage akzeptiert und kann von Beginn an bestehende Risiken nicht über § 81 Abs. 2 VVG (ganz oder teilweise) der Versicherungsnehmerin aufbürden. Zu einer Abänderung, insbesondere Verbesserung der bei Vertragsschluss bestehenden Risikolage ist der Versicherungsnehmer nämlich nicht verpflichtet (OLG Hamm, Urteil vom 18. Mai 1988 – 20 U 232/87, Rn. 39, juris, zu § 61 VVG a.F.). Diese Überlegungen gelten auch nach der VVG-Reform fort und finden daher auf § 81 VVG ebenso Anwendung wie auf § 61 VVG a.F. (vgl. zum neuen Recht: BeckOK VVG/Klimke, 18. Ed. 1.2.2023, VVG § 81 Rn. 9; Prölss/Martin/Armbrüster, 31. Aufl. 2021, VVG § 81 Rn. 15; anders wohl Langheid/Wandt/Looschelders, 3. Aufl. 2022, VVG § 81 Rn. 26).
6. Der Anspruch ist nach §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB ab dem 05.06.2020 mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen. Die Beklagte hat mit dem Rücktrittsschreiben vom 04.06.2020 (Anlage K 7) die Leistung aus dem Versicherungsvertrag ernsthaft und endgültig verweigert und befindet sich daher ab dem Folgetag im Verzug (BGH, 27.09.1989 – IVa ZR 156/88, VersR 1990, 153; Armbrüster, in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 31. Auflage 2021, § 14 Rn. 29 m.w.N.).
Das OLG Frankfurt hat im Rahmen eines Verfahrens auf Gewährung von Prozesskostenhilfe ausgeführt, dass es Allgemeinwissen ist, dass die kommerzielle Verwertung von Bildern Dritter aus dem Internet fremde Urheberrechte verletzt
Die Pressemitteilung des Gerichts: Bedruckte Kissen - Prozesskostenhilfe im Streit um Rückzahlung einer Anzahlung nach Vertragsanfechtung Existenzgründerin muss Urheberrechtslage vor Auftragserteilung für Kissenbezüge mit Bildern der „Boyband“ BTS selbst klären.
Es gehört zum Allgemeinwissen der breiten Bevölkerung, dass man nicht einfach ohne jede Rücksicht auf fremde Urheberrechte Bilder aus dem Internet - hier von der bereits intensiv kommerziell verwerteten „Boyband“ BTS mit 41 Mio. Fans - herunterladen und dann selbst kommerziell verwerten darf. Zwischen den Parteien eines Vertrags über das Bedrucken von Kissenbezügen mit Mitgliedern dieser Band besteht damit kein Wissensgefälle. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat mit heute veröffentlichtem Beschluss die von der auftraggebenden Existenzgründerin erklärte Anfechtung für unbegründet erklärt. Da die Beschwerdegegnerin zu den nach Kündigung ersparten Aufwendungen aber nicht hinreichend vorgetragen hatte, wurde der Beschwerdeführerin teilweise Prozesskostenhilfe gewährt.
Die Beschwerdeführerin ist Rechtsanwaltsfachangestellte. Sie wollte sich mit dem Vertrieb bedruckter großer Kissenbezüge eine berufliche Existenz aufbauen. Motive sollten lebensgroße Bilder der Mitglieder der südkoreanischen „Boyband“ BTS sein, die die Kunden über Pappaufsteller streifen können.
Die Beschwerdeführerin beauftragte für knapp 20.000,00 € das auf das Bedrucken von Textilien spezialisierte Unternehmen der Beschwerdegegnerin. Ob diese bereits frühzeitig darauf hinwies, dass die Beschwerdeführerin über die Urheberrechte an den von ihr verwendeten Bilder verfügen müsse, ist streitig. Nach Zahlung von gut 11.000 € verwies die Beschwerdegegnerin jedenfalls darauf, dass die Beschwerdeführerin eine fehlende Urheberrechtsverletzung sicherstellen müsse. Daraufhin kündigte die Beschwerdeführerin den Vertrag.
Die Beschwerdeführerin begehrt nunmehr nach Anfechtung des Vertrags Prozesskostenhilfe für eine auf Rückzahlung der Anzahlung gerichtete Klage. Sie fühlt sich durch die Beschwerdegegnerin getäuscht. Diese habe sie nicht über die Urheberrechtsproblematik aufgeklärt. Das Landgericht hatte diesen Antrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde sprach das OLG teilweise Prozesskostenhilfe zu.
Zutreffend habe das Landgericht allerdings eine Aufklärungspflicht der Beschwerdegegnerin und eine Täuschung abgelehnt, begründete das OLG die Entscheidung. Es habe kein Wissensgefälle zwischen den Parteien vorgelegen. Die Beschwerdeführerin habe als Existenzgründerin als Unternehmerin gehandelt. Als Rechtsanwaltsfachangestellte habe sie zudem „jedenfalls ein gewisses Grundverständnis für die Rechtsordnung“ gehabt, betonte das OLG.
Der Klage könne jedoch nicht jede Erfolgsaussicht abgesprochen werden, so dass teilweise Prozesskostenhilfe zu gewähren sei. Die Beschwerdeführerin habe den Vertrag zumindest kündigen dürfen. Für die Höhe ihres Rückzahlungsanspruchs sei dann u.a. die Höhe der durch die Kündigung ersparten Aufwendungen der Beschwerdegegnerin relevant. Hierzu müsse die Beschwerdegegnerin konkret vorgetragen. Das fehle bislang. Soweit sie behaupte, überhaupt keine Aufwendungen erspart zu haben, sei dies „ungereimt“. Sie erspare zumindest Konfektion und Druck.
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 6.6.2023, Az. 4 W 13/23
(vorgehend LG Limburg a. d. Lahn, Beschluss vom 9.3.2023, Az. 1 O 458/22)
Das KG Berlin hat entschieden, dass eine Frist von wenigen Stunden zur Reaktion auf eine Abmahnung auch in Pressesachen wegen Veröffentlichungen im Internet unangemessen kurz ist. Im vorliegenden Fall wäre nach Ansicht des KG Berlin eine Frist von mindestens 29 Stunden angemessen gewesen.
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass die Werbung der Drogeriemarktkette dm für diverse Produkte der Eigenmarke mit "klimaneutral" oder "umweltneutral" wettbewerbswidrig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Entscheidung im Rechtsstreit um die Bewerbung von Produkten als „klimaneutral“ oder „umweltneutral“
Kurzbeschreibung: Landgericht Karlsruhe entscheidet über die Bewerbung von Produkten als „klimaneutral“ oder „umweltneutral“ (LG Karlsruhe, 13 O 46/22 KfH)
Nach mündlicher Verhandlung am 24.05.2023 hat das Landgericht Karlsruhe (Kammer für Handelssachen) in seinem heute verkündeten Urteil der Klage der Deutschen Umwelthilfe e.V. stattgegeben und entschieden, dass die Beklagte, die dm-drogerie markt GmbH & Co. KG, es künftig zu unterlassen hat,
Produkte (hier: Flüssigseife, Sonnenmilch, Cremedusche) auf der Verpackung mit dem Begriff „klimaneutral“ (unter Verweis auf eine „ClimatePartner“-Nummer und mit dem Zusatz „CO2-kompensiert“) und
Produkte (hier: Spülmittel) auf der Verpackung mit dem Begriff „Umweltneutrales Produkt“
zu bewerben.
Das Gericht stützt sein Urteil im Wesentlichen auf folgende Erwägungen:
1. Zur Werbung mit dem Claim „klimaneutral“
Die Werbung mit dem Begriff „klimaneutral“ (verstanden als „ausgeglichene Treibhausgasbilanz“) ist bei zwei der herausgegriffenen Produkte nach § 5a Abs. 1 UWG zu unterlassen, weil die Beklagte dem angesprochenen Verbraucher wesentliche Informationen zum Verständnis dieses Begriffs vorenthält. Die Beklagte hat bei den betroffenen Produkten jeweils angegeben, das Produkt sei klimaneutral im Sinne von CO2-kompensiert. Weitere Informationen dazu finden sich auf der Verpackung nicht, wohl aber sind sie auf Internetseiten der ClimatePartner GmbH zu finden, von der die Beklagte das entsprechende Logo bezogen hat. Dabei geht es um die weiteren, für den umweltinteressierten durchschnittlichen Verbraucher wesentlichen Informationen darüber,
i. auf welche Schritte im Lebenszyklus eines Produkts sich der Claim der Klimaneutralität bezieht, mit anderen Worten, ob bestimmte (gasförmige) Emissionen von der Bilanzierung ausgenommen wurden,
ii. anhand welcher Kriterien die Prüfung für das Label des jeweiligen Zertifizierungspartners – hier der ClimatePartner GmbH – erfolgt ist.
Auf eine Internetseite für die näheren Informationen zu verweisen, ist rechtlich zulässig. Der Verbraucher muss aber aus dem Aufdruck auf der Verpackung erkennen können, dass es eine entsprechende Internetseite gibt. Dies ist bei zwei der herausgegriffenen Produkte nicht der Fall, weil hierbei lediglich zusammen mit dem Logo der ClimatePartner GmbH der Schriftzug „ClimatePartner“ und eine längere Ziffernfolge angegeben sind.
Die Werbung mit dem Begriff „klimaneutral“ ist ferner bei allen drei herausgegriffenen Produkten nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG zu unterlassen, weil sie ein klimaneutrales Produkt verspricht, dieses Versprechen aber aus prinzipiellen Gründen nicht einlösen kann. Dabei kommt es nicht auf eine etwaige subjektive Absicht der Irreführung an, dafür sieht die Kammer auch keinerlei Anhaltspunkt. In objektiver Hinsicht erweckt der Claim indes bei den angesprochenen Verkehrskreisen ein Verständnis, das nicht der Realität entspricht:
Die Kompensation der produktbezogen emittierten Treibhausgase soll bei den von ClimatePartner zertifizierten Produkten durch Zahlungen in bestimmte Projekte erfolgen, unter anderem ein Waldschutzprojekt in Peru. Dass der weltweite Schutz des Waldes ein wichtiges Mittel beim Klimaschutz darstellt, steht außer Frage. Daraus lässt sich jedoch nicht schlussfolgern, dass Treibhausgaskompensation über entsprechende Zertifikate auf dem freiwilligen Zertifikatemarkt die wettbewerbsrechtliche Berechtigung verleiht, das kompensierte Produkt als klimaneutral bewerben zu dürfen. Der Claim der Klimaneutralität des Produkts geht nämlich prinzipiell über das hinaus, was mittels CO2-Zertifikaten aus Waldschutz erreichbar ist. Der Verbraucher erwartet, dass eine Kompensation von Emissionen, die im Ergebnis zur Klimaneutralität des Produkts führen soll, diese auch tatsächlich bewirkt. Das produktbezogen emittierte Treibhausgas muss also dauerhaft bilanziell neutralisiert worden sein. CO2 besitzt jedoch in der Atmosphäre eine Verweildauer, die weit über die Laufzeit der Waldschutzprojekte hinausgeht. Wald bindet und speichert CO2 demgegenüber nur vorübergehend. Wenn ein Baum gefällt wird und vermodert oder auch abbrennt, setzt er das gespeicherte Treibhausgas wieder frei. Erreicht wird durch – erfolgreiche, korrekt aufgesetzte – Waldschutzprojekte sicherlich, dass mehr Wald für längere Zeiträume erhalten wird, wodurch in den entsprechenden Zeiträumen die CO2-Speicherkapazität des geschützten Waldes höher ist als im hypothetischen Szenario ohne das Projekt. Dies ist allerdings ein völlig anderer Effekt als der, den der Verbraucher aufgrund des Klimaneutral-Claims erwartet. Die produktbedingten, anthropogenen, zusätzlichen CO2-Emissionen sind hunderte oder tausende Jahre nachweisbar, gebunden und gespeichert wird die entsprechende Menge an CO2 durch das konkrete Waldschutzprojekt nur für Jahrzehnte. Danach ist die vorübergehend ausgeglichene CO2-Bilanz des Produkts wieder unausgeglichen. Um sie dauerhaft auszugleichen, müssten kontinuierlich – auch in 100 oder 1000 Jahren – weitere entsprechende Waldschutzbemühungen unternommen werden. Das hier fragliche Projekt in Peru läuft jedoch nur bis 2040, die bis dahin ausgegebenen Zertifikate sind ein für allemal „verdient“. Danach kann es zwar, wenn die grundlegenden Bedingungen sich nicht verändert haben, verlängert oder ein neues am selben Ort aufgesetzt werden. Daraus entspringen dann aber neue handelbare Zertifikate für neue Emissionen.
Die Kammer lässt dahinstehen, ob Klimaschutzprojekte wie das hier in Rede stehende im Hinblick auf ihre Zertifizierungs- und Auditierungsmechanismen und die zur Anwendung gelangenden Algorithmen einer naturwissenschaftlichen und soziologischen Analyse im Übrigen standhalten, was in der Öffentlichkeit zunehmend kritisch diskutiert wird. Es bedarf auch keiner näheren Befassung mit dem hier zum Einsatz gekommenen, vom Kläger und in einigen Medien scharf kritisierten Waldschutzprojekt in Tambopata in Peru.
2. Zur Werbung mit dem Claim „Umweltneutrales Produkt“
Auch bei dem insoweit herausgegriffenen Produkt liegt ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG vor. Die Werbung ist überschießend und damit unzutreffend.
Der neu kreierte Begriff der „Umweltneutralität“ wird von den angesprochenen Verbrauchern – parallel zum bereits bekannten Begriff der Klimaneutralität – im Sinne eines „Produkts mit ausgeglichener Umweltbilanz“ verstanden. Die so beworbenen Produkte besitzen jedoch keine ausgeglichene Umweltbilanz. Denn bislang werden von dem GREENZERO-Ansatz (den die Beklagte von der Streithelferin übernommen hat) nicht alle Umweltauswirkungen erfasst, sondern nur die Kategorien CO2-Emissionen, Eutrophierung (Nährstoffeintrag), Versauerung, Sommersmog und Ozonabbau. Auch wenn es sich bei diesen fünf Auswirkungen um die mit den relativ höchsten Umweltkosten handeln mag, verbleiben immerhin acht von 13 Wirkkategorien von Umweltbelastungen – nach bisherigem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis – unberücksichtigt. Das Marketing der Beklagten für ihre Pro Climate-Produktlinie kommt insofern verfrüht.
Es gelingt der Beklagten auch nicht, die – absolute, überschießende und mithin falsche – Behauptung der Umweltneutralität durch Erläuterungen auf der Verpackung so zu relativieren, dass nach dem Gesamteindruck des Verbraucherverständnisses eine zutreffende Werbung vorliegt. Dabei unterstellt das Gericht zugunsten der Beklagten, dass der auf zwei Erläuterungen verweisende Sternchenhinweis auf der Verpackung trotz seiner geringen Größe und Positionierung am Rand der Verpackung vom Verbraucher überhaupt entdeckt wird. Doch bei näherer Betrachtung wird das aus der Werbung mit den Worten „Umweltneutrales Produkt“ fehlerhaft vorgeprägte Verständnis des Verbrauchers durch die näheren Erläuterungen letztlich verstärkt. Der Verbraucher erhält den – unzutreffenden – Eindruck, das Produkt sei durch Reduktion und Kompensation von Umwelteinwirkungen unter dem Strich vollständig umweltneutral gestellt.
§ 5 Unlauterer Wettbewerb-Gesetz (UWG) lautet:
Irreführende geschäftliche Handlungen
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
1. die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
§ 5a Unlauterer Wettbewerb-Gesetz (UWG) lautet:
Irreführung durch Unterlassen
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
1. die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2. deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
OLG Düsseldorf
Urteil vom 27.07.2023 VI-6 U 1/22 (Kart)
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass Vorstand und Geschäftsführer einer juristischen Person nicht persönlich für Kartellgeldbußen des Unternehmens haften.
Die Pressemitteilung des OLG Düsseldorf: Vorstand und Geschäftsführer haften nicht persönlich für Kartell-Geldbußen eines Unternehmens
Der 6. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat heute entschieden, dass Vorstand und Geschäftsführer nicht persönlich für Geldbußen eines Unternehmens haften.
Die Klägerinnen hatten den Beklagten wegen seiner Beteiligung an einem Edelstahlkartell auf Schadensersatz verklagt. Der Beklagte war Geschäftsführer der klagenden GmbH und Vorstandsvorsitzender der klagenden AG, zweier miteinander verbundener Edelstahlunternehmen gewesen. In diesen Funktionen hatte der Beklagte in der Zeit von Juli 2002 bis Ende 2015 – insbesondere seit 2012 auch als Vorstandsvorsitzender eines maßgeblichen Branchenverbandes – regelmäßig an dem Austausch wettbewerblich sensibler Informationen teilgenommen. Das Bundeskartellamt hatte in dem anschließenden Bußgeldverfahren gegen zehn Edelstahlunternehmen, zwei Branchenverbände und siebzehn verantwortliche Personen – darunter den Beklagten – Geldbußen in Höhe von insgesamt rund 355 Mio. Euro verhängt. Gegen die GmbH hatte das Bundeskartellamt ein Bußgeld in Höhe von 4,1 Mio. Euro und gegen den Beklagten persönlich ein weiteres Bußgeld festgesetzt. Gegen die AG wurde im Hinblick auf das Bußgeld gegen die GmbH kein Bußgeld festgesetzt.
Die klagende GmbH fordert von dem Beklagten Schadenersatz in Höhe des gegen das Unternehmen festgesetzten Bußgeldes. Die klagende AG verlangt Erstattung der Aufklärungs- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von mehr als einer Mio. Euro. Darüber hinaus begehren beide Klägerinnen die Feststellung, dass der Beklagte für alle aus dem Kartell resultierenden Zukunftsschäden hafte.
Mit Urteil vom 10.12.2021 hatte das Landgericht Düsseldorf (Az.: 37 O 66/20 (Kart)) die Klage hinsichtlich des Unternehmens-Bußgeldes sowie der geltend gemachten Aufklärungs- und Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Im Übrigen hatte das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Klägerinnen Schadensersatz für alle weiteren Zukunftsschäden zu leisten, die aus dem Wettbewerbsverstoß resultierten.
Der 6. Kartellsenat unter Vorsitz des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Prof. Dr. Ulrich Egger hat das landgerichtliche Urteil bestätigt. Der Senat geht davon aus, dass der Beklagte vorsätzlich an dem kartellrechtswidrigen Informationsaustausch mitgewirkt habe. Der Beklagte habe sich auch nicht in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden. So habe er sich etwa auf den Sitzungen des Edelstahl-Vereinigung e.V. mit anderen Wettbewerbern über wettbewerblich sensible Informationen wie die aktuelle Auftragslage, die Entwicklung der Lagerbestände, Produktionsstillstände und beabsichtigte Preiserhöhungen ausgetauscht. Vor diesem Hintergrund sei es fernliegend, dass ihm die Kartellrechtswidrigkeit nicht bewusst gewesen sein soll.
Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass hinsichtlich des gegen die GmbH festgesetzten Bußgeldes kein Regress gegen den Beklagten in Betracht komme. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und des Vorstandes, hier des Beklagten, für Kartellbußen eines Unternehmens scheide aus. Andernfalls werde die kartellrechtliche Wertung unterlaufen, wonach – wie vorliegend – getrennte Bußgelder gegen die handelnde Person und das Unternehmen selbst festgesetzt werden. Die kartellrechtlichen Vorschriften sähen jeweils getrennte Bußgeldnormen für die handelnden Personen und das beteiligte Unternehmen, auch der Höhe nach, vor. Durch den Rückgriff auf den Geschäftsführer bestehe darüber hinaus die Gefahr, dass der Sanktionszweck eines Unternehmensbußgeldes gefährdet werde. So könnten Unternehmen sich durch den Rückgriff auf Geschäftsführer und Vorstände faktisch ihrer kartellrechtlichen Bußgeldverantwortung entziehen. Dies gelte erst recht, wenn Vorstand und Geschäftsführer über eine sog. "D&O-Versicherung" haftpflichtversichert seien und die Deckungssumme weit höher sei als das gegen das Unternehmen verhängte Bußgeld.
Da die Aufklärungs- und Verteidigerkosten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Bußgeldverfahren gegen das Unternehmen vor dem Bundeskartellamt stünden, könnten diese Kosten ebenfalls nicht erstattet verlangt werden.
Es bleibe mithin eine Haftung des Geschäftsführers und Vorstandes für zivilrechtliche Ansprüche Dritter, die aufgrund des Kartells geschädigt worden seien. Die vom Beklagten geltend gemachte Verjährung greife nicht. Die mehreren Treffen bildeten im Rahmen einer einheitlichen Grundabsprache eine Bewertungseinheit, so dass die Verjährung der Ansprüche gegen das Leitungsorgan nicht nach jedem Treffen gesondert, sondern erst mit dem letzten Treffen beginne.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Bislang ist keine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser in der Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Frage der persönlichen Haftung von Vorstand und Geschäftsführern für Geldbußen eines Unternehmens ergangen.
Der BGH hat entschieden, dass die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Ladenöffnung an Sonntagen im Zweibrücken Fashion Outlet Center von der Wirksamkeit der gestattenden Durchführungsverordnung nach Herabstufung des Flugplatzes abhängt. Der BGH hat die Sache an das OLG zurückverwiesen.
Die Pressemitteilung des BGH: Bundesgerichtshof entscheidet zur Zulässigkeit der Ladenöffnung an Sonntagen im Zweibrücken Fashion Outlet Center
Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Zulässigkeit der Sonntagsöffnung eines Geschäfts im Zweibrücken Fashion Outlet Center davon abhängt, ob die eine solche Öffnung gestattende Durchführungsverordnung auch nach der Herabstufung des Flugplatzes Zweibrücken zum Sonderlandeplatz noch wirksam ist.
Sachverhalt:
Der Kläger betreibt unter anderem in der Pfalz Ladengeschäfte, in denen er auch Damenmodeartikel verkauft. Die Beklagte ist ein Damenoberbekleidungsunternehmen, das eine Filiale im Zweibrücken Fashion Outlet betreibt, das in der Nähe des Flugplatzes Zweibrücken liegt. Gemäß der aufgrund von § 7 Abs. 2 Ladenöffnungsgesetz Rheinland-Pfalz (nachfolgend: LadöffnG) erlassenen Durchführungsverordnung vom 13. März 2007 (nachfolgend: Durchführungsver-ordnung) ist die Sonntagsöffnung im zeitlichen Zusammenhang mit den jährlichen Oster-, Sommer- und Herbstferien in Rheinland-Pfalz erlaubt. Im Jahr 2014 wurde der kommerzielle Linienflugverkehr des Flugplatzes Zweibrücken eingestellt. Seit 2018 liegt eine Genehmigung als Sonderlandeplatz vor, die Fracht- und Geschäftsreiseverkehr sowie Flüge zu privaten sowie Ausbildungs- und Schulungszwecken gestattet. Der Kläger meint, die Ladenöffnungen der Beklagten an Feriensonntagen verstießen gegen § 3 LadöffnG und seien nach §§ 3, 3a UWG wettbewerbswidrig. Er nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat angenommen, der Beklagten sei keine unlautere geschäftliche Handlung gemäß §§ 3, 3a UWG vorzuwerfen, weil die Durchführungsverordnung ihr Verhalten legitimiere.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision des Klägers das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.
Die Durchführungsverordnung legitimiert die in der Sonntagsöffnung der Beklagten liegende geschäftliche Handlung nur, sofern sie wirksam ist. Eine infolge Rechtswidrigkeit nichtige Rechtsverordnung entfaltet keine Legitimationswirkung. Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Durchführungsverordnung können auch nach ihrem Erlass eingetretene Umstände (hier: die Herabstufung des Flugplatzes Zweibrücken zum Sonderlandeplatz) von Bedeutung sein. Die Nichtigkeit einer (wie die Durchführungsverordnung) im Ermessen des Normgebers stehenden, ursprünglich rechtmäßigen Rechtsverordnung kann eintreten, wenn der Normgeber die Änderung oder Aufhebung der Rechtsverordnung unterlassen hat, obwohl sein Ermessen zu einem solchen Tätigwerden wegen einer nach Erlass der Rechtsverordnung eingetretenen Veränderung der maßgeblichen Umstände auf Null reduziert ist.
Der Bundesgerichtshof hat dem Oberlandesgericht aufgegeben zu prüfen, ob hinreichende Sachgründe bestehen, die mit Blick auf den hohen verfassungsrechtlichen Rang des in Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV sowie Art. 47, 57 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Verfassung für Rheinland-Pfalz vorgesehenen Sonn- und Feiertagsschutzes die von der Durchführungsverordnung vorgesehene Sonntagsöffnung im Zweibrücken Fashion Outlet Center rechtfertigen. Hierfür kommt ein erhöhter, am Flugplatz Zweibrücken nicht gedeckter Bedarf an Ladenöffnung in Betracht. Weiter ist zu prüfen, ob die Durchführungsverordnung auch dem Ziel regionaler Wirtschaftsförderung dient und dieses Ziel die Einschränkung der Sonn- und Feiertagsruhe rechtfertigt.
Vorinstanzen:
LG Zweibrücken - Urteil vom 15. Oktober 2021 - HK O 46/20
OLG Zweibrücken - Urteil vom 4. August 2022 - 4 U 202/21
Der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage bleiben als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt.
Artikel 47 Verfassung für Rheinland-Pfalz
Der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage sind als Tage der religiösen Erbauung, seelischen Erhebung und Arbeitsruhe gesetzlich geschützt.
Artikel 57 Abs. 1 Verfassung für Rheinland-Pfalz
Der 8-Stunden-Tag ist die gesetzliche Regel. Sonntage und gesetzliche Feiertage sind arbeitsfrei. Ausnahmen sind zuzulassen, wenn es das Gemeinwohl erfordert.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. […]
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
1. jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, […]
§ 3 Abs. 1 Satz 1 LadöffnG
Verkaufsstellen müssen zu folgenden Zeiten für den geschäftlichen Verkehr mit Kundinnen und Kunden geschlossen sein:
1. an Sonn- und Feiertagen, […]
soweit in den nachfolgenden Bestimmungen keine abweichenden Regelungen getroffen werden. […]
§ 7 Abs. 2 LadöffnG
Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung für Verkaufsstellen, die im näheren Einzugsgebiet […] der in Absatz 1 Satz 1 genannten Flugplätze liegen, bestimmen, dass diese auch während der allgemeinen Ladenschlusszeiten (§ 3) […] geöffnet sein dürfen; […]
§ 1 Satz 1 LadöffnG-DVO
Verkaufsstellen dürfen in den in der Anlage bestimmten Bereichen im näheren Einzugsgebiet des Flugplatzes Zweibrücken während der im Ferienplan für Rheinland -Pfalz festgelegten Oster-, Sommer- und Herbstferien abweichend von § 3 Satz 1 Nr. 1 des Ladenöffnungsgesetzes Rheinland-Pfalz vom 21. November 2006 (GVBl. S. 351, BS 8050-3) an Sonntagen in der Zeit von 11 Uhr bis 20 Uhr geöffnet sein.
Das LG Bonn hat entschieden, dass das Gesundheitsportal des Bundes gesund.bund.de gegen das Gebot der Staatsferne der Presse verstößt.
Aus den Entscheidungsgründen: Denn der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. dem aus Art. 5 Abs. 1 S.2 GG folgenden Gebot der Staatsferne der Presse zu.
Gemäß § 8 Abs. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen (§ 3 Abs. 1 UWG). Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG).
a. Die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG stehen der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten zu.
Die Eigenschaft als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Ein solches ist anzunehmen, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten der einen die andere beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann. Auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2018 - I ZR 112/17, GRUR 2019, 317 - Crailsheimer Stadtblatt II, Urteil vom 26.012017 - I ZR 217/15, GRUR 2017, 918 - Wettbewerbsbezug, mwN). Für die Mitbewerber-Eigenschaft der Beklagten im Fall „WarnWetter-App“ hat der BGH es ausreichen lassen, dass „beide Parteien Wetter-Apps anbieten“. Sie seien
„daher Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, die in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen“ (BGH, Urteil vom 12.03.2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App, Rn. 43). Genauso liegt es hier, denn sowohl die Klägerin als auch die Beklagte bieten digitale Gesundheitsportale mit ähnlichen Inhalten in ähnlicher Aufmachung an.
b. Das Betreiben des ausdrücklich werbe- und anzeigenfreien NGP stellt auch eine „geschäftliche Handlung“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der BGH hat zu der Frage, wann eine „geschäftliche Handlung“ des Staates anzunehmen ist, in der Entscheidung WarnWetter-App (BGH, Urteil vom 12.03.2020 – I ZR 126/18, Rn. 48 ff.) die bis dahin gängigen Abgrenzungsformeln zwischen erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit einerseits und hoheitlicher Tätigkeit andererseits präzisiert und ausgeführt:
„Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vornimmt, muss zunächst zwischen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten einerseits und hoheitlichen Tätigkeiten andererseits unterschieden werden (BGH, Urteil vom 27.07.2017 – I ZR 162/15, GRUR 2018, 196 Rn. 23 = WRP 2018, 186 – Eigenbetrieb Friedhöfe; Urteil vom 20.12.2018 – I ZR 112/17, GRUR 2019, 189 Rn. 55 = WRP 2019, 317 – Crailsheimer Stadtblatt II = GewArch 2019, 108), wobei eine hoheitliche Tätigkeit in diesem Sinne vorliegt, wenn die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig wird (vgl. BGH, GRUR 2019, 741 Rn. 14 – Durchleitungssystem). Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden. Bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen, solange sich das Handeln innerhalb der Ermächtigungsgrundlage bewegt, die insoweit den Handlungsspielraum vorgibt (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe; GRUR 2019, 189 Rn. 55 – Crailsheimer Stadtblatt II, mwN = GewArch 2019, 108). Nimmt die öffentliche Hand öffentliche Aufgaben wahr, bewegt sie sich dabei jedoch außerhalb des ihr durch eine Ermächtigungsgrundlage zugewiesenen öffentlichrechtlichen Aufgabenbereichs, ist ihr Handeln als geschäftliche Handlung anzusehen mit der Folge, dass sie sich an den Regeln des Wettbewerbsrechts messen lassen muss (vgl. BGH, GRUR 2019,189 Rn. 56 – Crailsheimer Stadtblatt II = GewArch 2019, 108) und – wenn die weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 UWG vorliegen – zur Unterlassung verpflichtet ist. Handelt die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und wird sie dabei ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen. Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe, mwN).“
Diese Abgrenzungskriterien hat der BGH in nachfolgenden Entscheidungen, insbesondere der Entscheidung dortmund.de weder aufgegeben noch geändert. Vielmehr hat er in der Entscheidung dortmund.de keine Ausführungen dazu gemacht, ob er in Ansehung des Betriebes des Stadtportals von einer geschäftlichen Handlung im Sinne des UWG ausgeht. Denn er hat die Klage bereits mangels Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG abgewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, dortmund.de, Rn. 20 ff. juris) und die Frage, ob zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht und eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegt, ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 66, juris, dortmund.de).
(1) Gemessen an den so entwickelten Abgrenzungskriterien liegt mit dem Betrieb des NGP in der Gestaltung von Februar 2021 eine geschäftliche Handlung i.S.d. UWG vor, da das NGP die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage überschreitet. Diese hat der Gesetzgeber erst nach Erstellung des NGP durch das DVPMG mit § 395 SGB V geschaffen. Zwar bewegt sich das NGP rein formal innerhalb der Vorgaben des § 395 SGB V. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Vorschrift ihrem Wortlaut nach überhaupt keine inhaltlichen oder sonst einschränkenden Vorgaben mit Bezug auf die Ausgestaltung des NGP macht. Er ermächtigt das BMG lediglich zur Errichtung und zum Betrieb eines lediglich seiner allgemeinen Art nach beschriebenen „elektronischen, über allgemein zugängliche Netze (...) aufrufbaren Informationsportals, das gesundheits- und pflegebezogene Informationen barrierefrei in allgemein verständlicher Sprache zur Verfügung stellt” und bezeichnet dieses als „Nationales Gesundheitsportal“.
(2) Die Vorschrift ist jedoch – wie jede andere einfachgesetzliche Norm – im Einklang mit der Verfassung auszulegen. Hieraus folgt, dass § 395 SGB V nur den Betrieb eines
solchen Portals zulässt und hierzu ermächtigt, welches sich in den Grenzen von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG hält und dessen verfassungsrechtliche Garantien nicht verletzt. Diese – durch verfassungskonforme Auslegung zu ermittelnden – Grenzen von § 395 SGB V hält das NGP in seiner hier maßgeblichen Gestaltung vom Februar 2021 jedoch nicht ein. Denn es verletzt in dieser Ausgestaltung die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Darin liegt zugleich eine unzulässige geschäftliche Handlung i.S.v. § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, da es sich bei dem aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitenden Gebot der Staatsferne der Presse nach ständiger Rechtsprechung des BGH um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt (vgl. stellvertretend für viele BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 20 f., juris, dortmund.de).
(3) Das für den Staat bestehende, aus der objektiv-rechtlichen Komponente der Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (auch "Institut der freien Presse", vgl. Grabenwarter in Dürig/Herzog/Scholz, GG, 82. Ergänzungslieferung Januar 2018, Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 Rn. 353; Bonner Kommentar/Degenhart, 185. Lieferung Juli 2017, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 40) abgeleitete Gebot, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, regelt die Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Falle ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben. Dieses Gebot ist im Sinne des § 3a UWG zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das Gebot der Staatsferne der Presse setzt der am Markt tätigen öffentlichen Hand zugunsten der anderen Marktteilnehmer – insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung – enge Grenzen. Es soll nicht bestimmte Anbieter von bestimmten Märkten fernhalten, sondern lässt zu, dass private und staatliche Stellen sich in einem überschneidenden Bereich auf dem Markt begegnen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2018 – I ZR 112/17 – Crailsheimer Stadtblatt II - juris, Rn. 19 und BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn.21).
Unerheblich ist insoweit, dass sich das hier in Frage stehende staatliche Handeln, zu dem § 395 SGB V ermächtigt, nicht auf ein Druckerzeugnis bezieht, sondern auf ein digitales sog. „Telemedien-Angebot“. Denn das verfassungsrechtliche Gebot der Staatsferne der Presse bezieht sich „auf ein ausuferndes Informationshandeln des Staates, gleich in welcher Form, das die Kommunikationsprozesse der freien Presse als Verbindungs- und Kontrollorgan zwischen dem Volk und seiner gewählten
Vertretung und damit die Meinungsbildung von unten nach oben gefährdet“ (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 37 m.w.N.). Unerheblich ist auch, dass die Beklagte mit dem NGP nur eine bestimmte Sparte der Informationsbranche bedient, nämlich die Gesundheitspresse.
Ob staatliches Informationshandeln durch Betreiben von Portalen oder anderen Diensten in bzw. über das Internet (oder allgemein: „Telemedien“) das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt, hatten in den vergangenen Jahren die OLG Hamm und München sowie der BGH zu entscheiden. Streitgegenständlich waren in den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm und München sowie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2022 die im Internet zugänglichen „Stadtportale“ der Städte München und Dortmund. Darüber hinaus hatte der BGH im Jahr 2020 über die sog. WarnWetter-App des Deutschen Wetterdienstes zu entscheiden (Urteil vom 12.03.202 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App). Der Bundesgerichtshof hat in den genannten Urteilen die bereits in der Entscheidung Crailsheimer Stadtblatt II“ entwickelten Grundsätze für staatliches Informationshandeln fortgeführt und näher ausgestaltet. Danach sind für die konkrete Beurteilung staatlicher Publikationen mit Blick auf das Gebot der Staatsferne der Presse „Art und Inhalt der veröffentlichten Beiträge auf ihre Neutralität sowie Zugehörigkeit zum Aufgabenbereich der Gemeinde zu untersuchen und ist unter Einbeziehung des äußeren Erscheinungsbilds eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 35 bis 39] - Crailsheimer Stadtblatt II). Dabei begründen einzelne, die Grenzen zulässiger staatlicher Öffentlichkeitsarbeit überschreitende Artikel allein keine Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse. Notwendig ist vielmehr eine wertende Betrachtung der Publikation insgesamt, bei der sich jede schematische Betrachtungsweise verbietet“ (BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 40 f.] - Crailsheimer Stadtblatt II; BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 40 m.w.N.). Im Rahmen dieser wertenden Gesamtbetrachtung legen bestimmte Indizien eine Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse nahe. So ist „bei der erforderlichen wertenden Betrachtung der Publikation insgesamt (…) neben den inhaltlichen Kriterien insbesondere zu berücksichtigen, wie die Informationen den angesprochenen Gemeindemitgliedern präsentiert werden. Je stärker die kommunale Publikation den Bereich der ohne weiteres zulässigen Berichterstattung überschreitet und bei den angesprochenen Verkehrskreisen als funktionales Äquivalent zu einer privaten Zeitung wirkt, desto eher sind die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und die daraus abgeleitete Marktverhaltensregelung des Gebots der Staatsferne der Presse verletzt. Keinesfalls darf die kommunale Publikation den Lesern eine Fülle von Informationen bieten, die den Erwerb einer Zeitung – jedenfalls subjektiv – entbehrlich macht. Je deutlicher - in Quantität und Qualität – eine kommunale Publikation Themen besetzt, derentwegen Zeitungen gekauft werden, desto wahrscheinlicher ist der Leserverlust bei der privaten Presse und eine damit einhergehende, dem Institut der freien Presse zuwiderlaufende Meinungsbildung durch den Staat von oben nach unten“ (vgl. BGH, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 40] - Crailsheimer Stadtblatt II, mwN; BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 52).
Bei der Beurteilung des Gesamtcharakters der Publikation sind auch ihre optische Gestaltung, redaktionelle Elemente der meinungsbildenden Presse, wie Glossen, Kommentare oder Interviews, und die Frequenz des Vertriebs zu berücksichtigen. Allein die Verwendung pressemäßiger Darstellungselemente und eine regelmäßige Erscheinungsweise führen zwar nicht automatisch zu einer Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse. Die Grenze wird aber überschritten, wenn das Druckwerk nicht mehr als staatliche Publikation erkennbar ist. Erfolgt die Verteilung kostenlos, erhöht sich die Gefahr einer Substitution privater Presse (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 53, juris m.w.N.).
Bei Online-Informationsangeboten, die nach ihren technischen Gegebenheiten nicht den für Druckerzeugnisse bestehenden Kapazitätsbeschränkungen unterliegen, ist das quantitative Verhältnis zwischen zulässigen und unzulässigen Beiträgen regelmäßig weniger aussagekräftig als bei Printmedien. Daher kann für die Gesamtbetrachtung bedeutsam sein, ob gerade die das Gebot der Staatsferne der Presse verletzenden Beiträge besonderes Gewicht haben und das Gesamtangebot prägen. Dafür können Verlinkungen auf diese Beiträge sprechen – zum Beispiel von der Startseite des Informationsangebots – oder der Umstand, dass sie zu den meistgelesenen Beiträgen zählen.
Es ist dabei Aufgabe des jeweiligen Klägers, alle anspruchsbegründenden Tatsachen für einen Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse darzulegen und zu beweisen. Hierzu gehören neben substantiiertem Vortrag zu einzelnen unzulässigen redaktionellen Beiträgen auch substantiierter Vortrag dazu, dass die wertende Gesamtbetrachtung der Publikation zu einer Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse führt (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 58, juris). Nicht ausreichend ist pauschaler Vortrag, das Informationshandeln verstoße gegen Art. 5 GG. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, das bemängelte Portal ohne weiteren konkreten Vortrag in allen Einzelheiten auf mögliche Verstöße hin zu untersuchen (BGH a.a.O. Rn. 57).
In der an diesen Grundsätzen orientierten Gesamtschau verstößt das NGP gegen Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 3a UWG.
(aa) Zwar sind die Inhalte des Portals schon aufgrund des Domainnamens „gesund.bund.de“ und des am Ende der jeweiligen Seiten aufgebrachten Bundesadlers als staatliche Publikation erkennbar. Die Erkennbarkeit als staatliche Publikation führt allerdings für sich genommen noch nicht dazu, dass das Portal in der streitgegenständlichen Form in jedem Fall zulässig wäre (vgl. auch OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 120, juris). Die Grenzen der Zulässigkeit sind dann überschritten, wenn eine Publikation nicht mehr als staatliche erkennbar ist. Ein Umkehrschluss ist aber nicht zulässig: Die Erkennbarkeit als staatliche Publikation führt nicht zur automatischen Zulässigkeit des Informationshandelns (vgl. hierzu OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 121 f., juris).
(bb) Auch der Umstand, dass das NGP sich in der Verwendung der Gestaltungsmittel an anderen Internet-Publikationen orientiert bzw. diesen gleicht – etwa durch die Verbindung von Text, Bild und graphischen Darstellungen – genügt für sich allein genommen nicht zur Annahme einer unzulässigen Publikation. Vielmehr ist die Aufmachung als „internettypisch“ einzustufen.
(cc) Allerdings überschreitet die große Mehrheit der in den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und „Gesund leben“ eingestellten Artikel die Grenzen zulässigen staatlichen Informationshandelns. Für beide Rubriken besteht schon keine Kompetenz der Beklagten, sich in derart weitgehendem Maße und Umfang ohne jeglichen konkreten Anlass informierend zu betätigen.
Zwar ist dem Staat und seinen Einheiten die Teilhabe an öffentlicher Kommunikation durch Öffentlichkeitsarbeit und Informationstätigkeit nicht grundsätzlich verboten. Legitim und im Einzelfall sogar geboten ist Öffentlichkeitsarbeit im Sinne einer Selbstdarstellung des Staates. In der demokratischen Ordnung des Grundgesetzes ist es legitim und notwendig, dass Regierungen und gesetzgebende Körperschaften ihre Politik in der Öffentlichkeit darstellen sowie künftig zu lösende Fragen darlegen und erläutern. Es ist ihr Recht und auch ihre Aufgabe, Politik verständlich zu machen, die Bevölkerung über Politik und Recht im jeweiligen Aufgabenkreis zu informieren und staatliche Tätigkeit transparent zu gestalten. Derartiges Informationshandeln ist auch in presseähnlicher Form und auch im Internet zulässig (BGH GRUR 2019, 189 Rn. 37 – Crailsheimer Stadtblatt II). Darüber hinaus ist auch eine situationsbedingte Informationstätigkeit in besonderen Gefahrenlagen und in aktuellen Krisen zulässig und im Einzelfall sogar geboten (BGH GRUR 2019, 139 Rn. 39 – Crailsheimer Stadtblatt II). Es ist ggf. Aufgabe des Staates, zum Ausgleich aktueller Informationsdefizite in akuten Angelegenheiten, insbesondere zur Abwehr von Gefahren informierend tätig zu werden (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 –, BVerfGE 105, 252-279).
Die weit überwiegende Mehrzahl der Artikel in den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und
„Gesund leben“ lässt sich aber keiner dieser Kategorien zulässigen staatlichen Informationshandelns zuordnen. Es geht (von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen) weder um gefahrenbezogene Information der Bürger zur Abwehr konkreter akuter Gefahrensituationen, noch um die Erklärung und Darstellung von Regierungspolitik. Vielmehr handelt es sich bei der Rubrik „Krankheiten A-Z“ um eine Art „Gesundheitslexikon“, in welchem die Beklagte Informationen allgemeinster Natur internettypisch aufbereitet und zur Verfügung stellt. Ähnlich verhält es sich bei der Rubrik „Gesund leben“, in welcher die Beklagte in den unterschiedlichsten Lebensbereichen Tipps und Ratschläge für „gesundes Leben“ gibt.
Es genügt auch nicht, dass mit Blick auf die behandelten Themen ein Bezug zu dem Aufgabenspektrum des Gesundheitsministeriums besteht. Ein allgemein thematischer Aufgabenbezug kann für sich allein genommen das Informationshandeln staatlicher Stellen bereits deshalb nicht rechtfertigen, weil die einzelnen Fachressorts auf Bundes- und Landesebene nahezu alle gesellschaftlichen Bereiche abdecken. Ließe man den bloßen thematischen Bezug zu den Aufgabenbereichen der Fachressorts ausreichen, würde dies die verfassungsrechtlichen Schranken für staatliche Öffentlichkeitsarbeit weitgehend aufheben. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2022 dortmund.de herleiten. Denn der Bundesgerichtshof hat die breit angelegte Informationskompetenz der Kommune dort ausdrücklich aus dem Recht zur kommunalen Selbstverwaltung hergeleitet, welchem Verfassungsrang zukommt. Auf eine ähnlich verfassungsrechtlich geschützte Position kann die Beklagte sich aber schon nicht berufen. Sie ist weder Grundrechtsträgerin noch kann sie ähnlich einer Kommune für sich das Recht in Anspruch nehmen, aus Gründen des (Stadt-)Marketings eine Fülle von Informationen
der unterschiedlichsten Sparten (Rubriken) in aktualisierter Version dauerhaft vorhalten zu müssen. Bei den Rubriken „Krankheiten A-Z“ und „Gesund leben“ geht es nicht um eine werbende informative Darstellung des Ministeriums, seiner Aufgabenbereiche und angestoßener politischer Projekte. Ebenso wenig genügt es, dass die Beklagte von einem Informationsdefizit der Bevölkerung in Sachen
„Gesundheit“ bzw. von einer mangelnden „Gesundheitskompetenz“ ausgeht. Insoweit hat der Bundesgerichtshof betont, dass die Grenzen (kommunaler) Öffentlichkeitsarbeit es verbieten, auch bei einer vermeintlich unzureichenden Versorgung mit Informationen über das örtliche Geschehen durch die private Presse, eine solche angeblich vorhandene Informationslücke durch eine eigene, von amtlichen Bezügen losgelöste Informationstätigkeit zu schließen (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 39 m.w.N.). Diese Wertung ist auf die Öffentlichkeitsarbeit einer obersten Bundesbehörde wie der Beklagten ohne weiteres zu übertragen.
Die Inhalte des NGP führen zudem in den angesprochenen Rubriken „Krankheiten A- Z“ und „Gesund leben“ zu einem Substitutionseffekt zu Lasten der privaten Anbieter ähnlicher Formate wie beispielsweise der Klägerin. Die Artikel des NGP sind in diesen Bereichen derart ähnlich aufbereitet – sie sind nahezu identisch strukturiert und weisen auch im Hinblick auf ihre grafische Gestaltung und Illustrationen eine frappierende Ähnlichkeit auf – und verfolgen dieselbe Zielsetzung, dass der private Leser sie als funktionales Äquivalent zu den Angeboten privater Akteure begreift. Anschaulich hat die Klägerin dies etwa für die Artikel „Generalisierte Angststörung“,
„Aphten“ und „Brustkrebs“ aus der Rubrik „Krankheiten A-Z“ sowie „Wie funktioniert gesunde Ernährung?“ aus der Rubrik „Gesund leben“ dargestellt. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Anlage K70, Bl 2283 ff. d.A. Bezug genommen. Hierin begründet liegt die Gefahr eines Leserverlustes bei den privaten Anbietern ähnlicher Portale wie etwa der Klägerin. Denn die Beklagte bietet eine Fülle von Informationen, wegen derer Leser im Netz gerade die Seiten der Klägerin oder ihrer privaten Konkurrenten aufrufen. Damit macht sie das Angebot der privaten Anbieter jedenfalls aus subjektiver Hinsicht eines Lesers entbehrlich. Auf einen solchen
„Substitutionseffekt“ scheint das Angebot der Beklagten auch angelegt zu sein, denn die Beklagte nimmt für sich in Anspruch, den Nutzern eine neutrale und besonders zuverlässige Information anzubieten und hat ihr Portal in der Öffentlichkeit damit auch beworben. Außerdem solle – nach den Worten des damaligen Gesundheitsministers Spahn – „wer Gesundheit googelt, (…) künftig auf dem Nationalen Gesundheitsportal landen“. Diese Aussage kann nur dahingehend
verstanden werden, dass die Beklagte ihr Angebot an die Stelle der für unzureichend empfundenen Angebote konkurrierender privater Akteure setzen möchte.
(dd) In der Rubrik „Pflege“ informiert die Beklagte über Leistungen des Staates bzw. der Pflegeversicherung als eines Systems der sozialen Sicherung. Sie kann für sich betrachtet dem Bereich staatlicher Öffentlichkeitsarbeit als Information über staatliche Einrichtungen und Leistungen angesehen werden.
(ee) In der Rubrik „Gesundheit Digital“ verletzt die Beklagte die Pflicht des Staates zu neutralem und sachlichen Informationshandeln. Die Beiträge zum e-Rezept und zum elektronischen Impfpass lassen eine differenzierte Darstellung vermissen. Kritisch zu beurteilende Aspekte werden nicht dargestellt, sondern ausschließlich die Vorteile und Chancen der digitalen Errungenschaften.
(ff) In der Gesamtschau überwiegen qualitativ die Rubriken und Artikel, mit denen die Beklagte die Grenzen des staatlichen Informationshandelns überschreitet und das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt. Denn der inhaltliche Schwerpunkt des NGP liegt auf den Rubriken „Krankheiten A-Z” und „Gesund leben“. Dahinter treten die anderen Rubriken zurück. Mit dem Gros der Artikel in den Hauptkategorien überschreitet die Beklagte – wie dargestellt – ihre Kompetenz zu staatlichem Informationshandeln. Dies führt im Wege der wertenden Gesamtbetrachtung zur Unzulässigkeit des Portals insgesamt. Auch belegt nicht zuletzt der Vergleich des Inhalts des NGP bei Klageerhebung (Anl. K1) und im Dezember 2022 (Anl. K71), dass mit dem NGP die Möglichkeit zu einem immer weiter ausufernden Informationshandeln geschaffen wurde, von der kontinuierlich Gebrauch gemacht wird. Dabei werden gerade die Rubriken ihrem Inhalt und Umfang nach stark ausgeweitet, die vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unzulässig sind.
Die Beklagte geht fehl in der Annahme, ein Unterlassungsanspruch sei schon deshalb nicht begründet, da die Klägerin eine konkrete Gefährdung bzw. Beeinträchtigung ihrer eigenen Geschäftstätigkeit etwa durch einen Leserverlust nicht dargelegt habe. Darauf kommt es nicht an. Weder im Rahmen von § 3a UWG noch auf Ebene des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist erforderlich, dass eine konkrete Gefährdung der Presse dargetan wird (BGH, Urteil vom 14.07.2022 – I ZR 97/21 – dortmund.de, Rn. 59, juris). Vielmehr genügt eine abstrakte Gefährdung der Presse. Diese liegt im vorliegenden Fall insbesondere in der funktionellen Austauschbarkeit des Angebots der Beklagten im Vergleich zum Angebot der Klägerin und anderer privater Akteure begründet.
Auch eine Abwägung mit den Belangen der Beklagten führt nicht dazu, im Ergebnis von einem zulässigen staatlichen Informationshandeln auszugehen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 14.07.2022 (dortmund.de) hervorgehoben, dass es bei der Frage der Zulässigkeit einer kommunalen Publikation um einen Konflikt zwischen staatlicher Kompetenz einerseits und grundrechtlicher Freiheit andererseits geht und die beiden genannten Verfassungsnormen mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen sind (vgl. Winkler, JZ 2019, 367, 368 mwN; Schröder, WRP 2020, 1278 Rn. 7 bis 10). Im Ergebnis müsse dabei jedoch die Institutsgarantie aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG größtmögliche Wirksamkeit erhalten, während die Gemeinde lediglich in der Lage sein muss, ihre Aufgaben zu erfüllen (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – I ZR 97/21 –, Rn. 38, juris). Im vorliegenden Fall kann die Beklagte in einem solchen Abwägungsprozess bereits keine der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie ähnlichen Belange einstellen. Sie bedarf – anders als etwa eine Kommune mit Blick auf ein Stadtportal – nicht des NGP in seiner Gestaltung vom Februar 2021, um ihre Aufgaben sachgerecht zu erfüllen.
c. Eine Wiederholungsgefahr i.S.v. § 8 Abs. 1 S. 1 UWG liegt vor. Diese wird einerseits durch den bereits erfolgten Wettbewerbsverstoß vermutet (vgl. OLG München, Urteil vom 30. September 2021 – 6 U 6754/20 –, Rn. 246, juris), liegt aber auch in dem fortgesetzten Betrieb des NGP durch die Beklagte begründet.
Das BAG hat entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmern keinen Schadensersatz wegen unterbliebener Zahlung des Mindestlohns leisten muss.
Leitsatz des BAG:
Geschäftsführer einer GmbH haften gegenüber den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der GmbH nicht deshalb auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB, weil sie im Einzelfall nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG für Verstöße der GmbH gegen ihre Verpflichtung aus § 20 MiLoG, ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns zu zahlen, bußgeldrechtlich verantwortlich sind. Der Bußgeldtatbestand des § 21 Abs. 1 Nr. 9 iVm. § 20 MiLoG stellt – ungeachtet des § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG – kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der GmbH in ihrem Verhältnis zu dem/den Geschäftsführer/n der Gesellschaft dar.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Beklagten haften nämlich als Geschäftsführer der Schuldnerin dem Kläger nicht persönlich für die unterbliebene Zahlung des Mindestlohns.
1. Nach der gesetzlichen Wertung ist die Haftung von Geschäftsführern einer GmbH grundsätzlich auf das Verhältnis zur Gesellschaft begrenzt (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Außenstehenden Dritten haften Geschäftsführer grundsätzlich nicht persönlich. Vielmehr ist die Außenhaftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Zwar umfasst die Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, die nach § 43 Abs. 1 GmbHG den Geschäftsführern einer GmbH aufgrund ihrer Organstellung obliegt, auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt (sog. Legalitätspflicht). Diese Pflicht besteht aber grundsätzlich nur der Gesellschaft gegenüber und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden Dritten. § 43 Abs. 1 GmbHG regelt allein die Pflichten des Geschäftsführers aus seinem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur Gesellschaft. Diese Pflichten dienen nicht dem Zweck, Gläubiger der Gesellschaft vor den Folgen einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung zu schützen. Aus der Regelung in § 43 Abs. 2 GmbHG wird deutlich, dass eine Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung nur Schadensersatzansprüche der Gesellschaft, nicht hingegen der Gläubiger der Gesellschaft entstehen lässt (st. Rspr., vgl. BAG 23. Februar 2016 – 9 AZR 293/15 – Rn. 19, BAGE 154, 162; BGH 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10 – Rn. 22 f. mwN, BGHZ 194, 26).
2. Ein Geschäftsführer einer GmbH haftet deshalb nur dann persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn ein besonderer Haftungsgrund gegeben ist (st. Rspr., zB BAG 23. Februar 2016 – 9 AZR 293/15 – Rn. 14, BAGE 154, 162; 23. Februar 2010 – 9 AZR 44/09 – Rn. 22, BAGE 133, 213; 24. November 2005 – 8 AZR 1/05 – Rn. 20).
3. Ein besonderer Haftungsgrund liegt indes nicht vor. Die Beklagten sind dem Kläger nicht nach den – hier als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden – Bestimmungen in § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 21 Abs. 1 Nr. 9, § 20 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zum Schadensersatz verpflichtet. Der Bußgeldtatbestand des § 21 Abs. 1 Nr. 9 iVm. § 20 MiLoG stellt – ungeachtet der sich aus § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG im Einzelfall ergebenden bußgeldrechtlichen Verantwortung der Geschäftsführer einer GmbH für Verstöße gegen die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns – kein Schutzgesetz zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Gesellschaft, hier des Klägers, in ihrem Verhältnis zu den Geschäftsführern der Gesellschaft, hier den Beklagten, iSv. § 823 Abs. 2 BGB dar.
a) Die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin sind allerdings taugliche Täter einer Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG, auch wenn sich die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns aus § 20 MiLoG nicht an sie richtet.
aa) Nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 20 MiLoG das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Abs. 2 MiLoG spätestens zu dem in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG genannten Zeitpunkt zu zahlen. Danach konnte der Bußgeldtatbestand nur durch die Schuldnerin als Arbeitgeberin, nicht aber durch die Beklagten verwirklicht werden.
bb) Handelt jedoch jemand – wie hier die Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin – als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, so ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Möglichkeit der Ahndung begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen. Da es sich bei der Arbeitgeberstellung iSd. § 20 MiLoG um ein besonderes persönliches Merkmal iSv. § 9 Abs. 1 OWiG handelt (vgl. Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 21 Rn. 30; HK-MiLoG/Ramming 2. Aufl. § 21 Rn. 30; HK-ArbR/Fechner 5. Aufl. MiLoG § 21 Rn. 4), wird im Anwendungsbereich von § 21 Abs. 1 Nr. 9 iVm. § 20 MiLoG die Bußgeldbewehrung der unterlassenen oder verspäteten Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns auf die handelnden Geschäftsführer einer GmbH erstreckt.
b) Es kann offenbleiben, ob Voraussetzung für die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG die Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers, hier der Schuldnerin, im Zeitpunkt der Fälligkeit des Mindestlohnanspruchs ist und – sofern dies bejaht würde, wofür viel spricht (vgl. BGH 25. September 2006 – II ZR 108/05 – Rn. 8; HK-MiLoG/Ramming 2. Aufl. § 21 Rn. 18, 37; Kudlich in Thüsing MiLoG und AEntG 2. Aufl. § 21 MiLoG Rn. 15 unter Verweis auf § 23 AEntG Rn. 28; HK-ArbR/Fechner 5. Aufl. § 21 MiLoG Rn. 3) – ob die Schuldnerin zum maßgeblichen Zeitpunkt zahlungsfähig war. Ebenso kann dahinstehen, ob der Bußgeldtatbestand des § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG auch die Nichtzahlung der Vergütung in Höhe des Mindestlohns für Zeiten ohne Arbeitsleistung erfasst (zum Meinungsstand vgl.: HK-MiLoG/Schubert 2. Aufl. § 20 Rn. 11 ff.; Vogelsang/Wensing NZA 2016, 141, 142 ff.). Die Beklagten sind dem Kläger bereits deshalb nicht nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 21 Abs. 1 Nr. 9, § 20 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zum Schadensersatz verpflichtet, weil § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG kein Schutzgesetz zugunsten der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Schuldnerin im Verhältnis zu den Beklagten ist.
aa) Als Schutzgesetze iSd. § 823 Abs. 2 BGB kommen solche gesetzlichen Gebote oder Verbote in Betracht, durch die das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind. Eine Rechtsnorm kann nur dann ein Schutzgesetz sein, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise vor einer Verletzung eines bestimmten Rechtsguts oder eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes an, also darauf, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Insoweit reicht es aus, dass die Gewährung von Individualschutz wenigstens eines der vom Gesetzgeber mit der Norm verfolgten Anliegen ist, selbst wenn auf die Allgemeinheit gerichtete Schutzzwecke ganz im Vordergrund stehen (vgl. BAG 21. November 2006 – 9 AZR 206/06 – Rn. 40; 18. August 2005 – 8 AZR 542/04 – zu II 2 c aa der Gründe; 6. November 2002 – 5 AZR 487/01 – zu II 4 a der Gründe; 25. April 2001 – 5 AZR 368/99 – zu B II 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 97, 350; ebenso BGH 14. Juni 2022 – VI ZR 110/21 – Rn. 9; 23. Juli 2019 – VI ZR 307/18 – Rn. 12; 13. März 2018 – VI ZR 143/17 – Rn. 27 mwN, BGHZ 218, 96).
Voraussetzung für die Annahme eines Schutzgesetzes ist zudem, dass die Schaffung eines individuellen deliktischen Anspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint, um auszuschließen, dass die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine allgemeine Haftung für Vermögensschäden unterlaufen wird. Dabei muss in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, geprüft werden, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (vgl. BAG 18. August 2005 – 8 AZR 542/04 – zu II 2 c aa der Gründe; 6. November 2002 – 5 AZR 487/01 – zu II 4 a der Gründe; 25. April 2001 – 5 AZR 368/99 – zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 97, 350; BGH 14. Juni 2022 – VI ZR 110/21 – Rn. 10; 23. Juli 2019 – VI ZR 307/18 – Rn. 13; 22. Juni 2010 – VI ZR 212/09 – Rn. 26 mwN, BGHZ 186, 58).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze stellen § 21 Abs. 1 Nr. 9, § 20 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG kein Schutzgesetz der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Schuldnerin im Verhältnis zu den Beklagten dar.
(1) Zwar sind aus § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG das geschützte Interesse, die Art der Verletzung und der Kreis der geschützten Personen klar und deutlich ersichtlich. Denn es werden erkennbar die im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer davor geschützt, dass ihnen entgegen § 20 MiLoG das dort genannte Arbeitsentgelt, dh. ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Abs. 2 MiLoG, nicht spätestens zu dem in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG bestimmten Zeitpunkt gezahlt wird.
(2) § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG bezweckt überdies zumindest auch den Schutz individueller Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn.
(a) Mit dem Mindestlohngesetz verfolgt der Gesetzgeber sowohl Individual- als auch Gemeinwohlinteressen. Durch die Normierung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt sollen die Existenzsicherung durch Arbeitseinkommen als Ausdruck der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG) für alle im Inland tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gewährleistet und damit zugleich die sozialen Sicherungssysteme entlastet werden (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 28; BAG 25. Mai 2022 – 6 AZR 497/21 – Rn. 43; 24. Juni 2021 – 5 AZR 505/20 – Rn. 24, BAGE 175, 192; 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16 – Rn. 29 f., BAGE 155, 202; ausführlich Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. Einführung Rn. 67 ff., Rn. 73 ff.).
(b) Vor diesem Hintergrund soll die Bußgeldandrohung in § 21 Abs. 1 Nr. 9 iVm. § 20 MiLoG den Arbeitgeber dazu anhalten, seiner Verpflichtung zur rechtzeitigen Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns tatsächlich nachzukommen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs hat der Gesetzgeber es ausdrücklich nicht für ausreichend erachtet, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer allein auf die zivilrechtliche Durchsetzung ihrer Mindestlohnansprüche zu verweisen. Andernfalls würde, da insbesondere im Bereich der einfachen und gering bezahlten Tätigkeiten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre individualrechtlichen Ansprüche oftmals praktisch nicht durchsetzen, das Ziel des Gesetzes, Mindestarbeitsbedingungen für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer effektiv zu gewährleisten und durchzusetzen, nicht erreicht (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 2).
(3) Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 21 Abs. 1 Nr. 9 iVm. § 20 MiLoG überhaupt ein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB ist. Jedenfalls handelt es sich bei § 21 Abs. 1 Nr. 9, § 20 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG – ungeachtet der durch § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG bewirkten Erweiterung der bußgeldrechtlichen Verantwortung auf die Geschäftsführer einer GmbH – nicht um ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der GmbH in ihrem Verhältnis zu deren Geschäftsführern.
(a) Wie unter Rn. 12 ausgeführt, haftet eine GmbH als Arbeitgeberin aufgrund der gesetzlichen Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG für durch Verstöße gegen gesetzliche Ver- und Gebote entstehende Schäden ausschließlich mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine Haftung der Geschäftsführer sieht das Gesetz nicht vor. Dieses gesellschaftsrechtlich normierte Haftungssystem kann zwar durch den Gesetzgeber erweitert werden. Eine solche Erweiterung ist bezüglich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Geschäftsführer einer GmbH für Verstöße gegen Straftatbestände durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und für die Begehung von Ordnungswidrigkeiten durch § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG erfolgt. Auch kann in einer solchen Erweiterung durch eine bußgeldrechtliche Haftung zugleich die Begründung einer Ausnahme von der gesellschaftsrechtlichen Haftungssystematik des GmbHG durch den Gesetzgeber liegen (vgl. BAG 21. November 2006 – 9 AZR 206/06 – Rn. 41). Voraussetzung für eine solche Ausnahme ist allerdings, dass die eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB begründende Schutznorm hinreichend deutlich erkennen lässt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Geschäftsführer der Gesellschaft – über die sonst vorhandenen zivilrechtlichen Haftungstatbestände hinausgehend – persönlich haften sollen.
(b) Diese Voraussetzung ist im Hinblick auf die in § 21 Abs. 1 Nr. 9, § 20 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG getroffenen Bestimmungen nicht erfüllt.
Die Annahme, den Regelungen in § 21 Abs. 1 Nr. 9, § 20 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 OWiG komme der Charakter eines Schutzgesetzes iSd. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einer GmbH im Verhältnis zu den Geschäftsführern der GmbH zu, würde dazu führen, dass dieser Personenkreis von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Gesellschaft selbst bei nur (leicht) fahrlässiger Verwirklichung des Bußgeldtatbestands nach § 823 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns in Anspruch genommen werden könnte. Dies wiederum hätte zur Folge, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einer Vielzahl von Fällen im Hinblick auf die Zahlung des Mindestlohns über die GmbH als ihren Vertragsarbeitgeber hinaus mit dem Geschäftsführer bzw. den Geschäftsführern einen weiteren bzw. weitere Schuldner hätten. Hierdurch würde das Haftungssystem des GmbHG, in dem es eine allgemeine Durchgriffshaftung auf die Geschäftsführer der Gesellschaft nicht gibt, für den Bereich der Vergütungspflicht des Arbeitgebers – jedenfalls in Höhe des Mindestlohns – vielfach konterkariert. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei der Vergütungspflicht um die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers handelt, bedarf es für die Annahme, die Bestimmungen in § 21 Abs. 1 Nr. 9, § 20 MiLoG iVm. § 9 Abs. 1 OWiG seien Schutzgesetz zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einer GmbH im Verhältnis zu den Geschäftsführern der GmbH, konkreter Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber – letztlich abweichend von der Haftungssystematik des GmbHG – eine über die sonst vorhandenen zivilrechtlichen Haftungstatbestände hinausgehende Schadensersatzverpflichtung der für die GmbH handelnden Organe bzw. Vertreter schaffen wollte (vgl. BGH 13. April 1994 – II ZR 16/93 – zu II 2 b der Gründe, BGHZ 125, 366).
Für einen solchen Willen des Gesetzgebers ist indes nichts ersichtlich. Dieser hat die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns durch einen unmittelbaren – nach § 3 MiLoG unabdingbaren – Leistungsanspruch der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 1 iVm. § 20 MiLoG abgesichert. Zudem soll – wie unter Rn. 25 ausgeführt – ausweislich der Gesetzesbegründung mit der Bußgeldandrohung in § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG verhindert werden, dass die rechtzeitige Zahlung des Mindestlohns, die sowohl der Existenzsicherung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen als auch der Entlastung der sozialen Sicherungssysteme dient, daran scheitert, dass die Beschäftigten diesen Leistungsanspruch nicht selbst gegen den Arbeitgeber durchsetzen. Demgegenüber lassen sich den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber zur effektiven Durchsetzung des Mindestlohnanspruchs (auch) eine – über die sonst vorhandenen zivilrechtlichen Haftungstatbestände hinausgehende – zivilrechtliche Haftung der für den Arbeitgeber handelnden Organe bzw. Vertreter auch nur erwogen hätte.
(4) Eine andere Bewertung ist – entgegen der Rechtsansicht des Klägers – auch nicht deshalb geboten, weil es sich bei § 266a Abs. 2 und Abs. 3 StGB anerkanntermaßen um Schutzgesetze zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (vgl. BAG 18. August 2005 – 8 AZR 542/04 – zu II 2 c aa der Gründe) handelt, wobei diese Bestimmungen ihrerseits iVm. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB eine Haftung der Geschäftsführer einer GmbH nach § 823 Abs. 2 BGB gegenüber den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der GmbH begründen können (zur Haftung gegenüber dem Sozialversicherungsträger nach § 266a Abs. 1 StGB: vgl. zB BGH 11. Juni 2013 – II ZR 389/12 – Rn. 13; 2. Dezember 2010 – IX ZR 247/09 – Rn. 19, BGHZ 187, 337; 15. Oktober 1996 – VI ZR 319/95 – zu II der Gründe, BGHZ 133, 370). § 266a Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind deshalb als Schutzgesetze iSv. § 823 Abs. 2 BGB anerkannt, weil sie dem Schutzinteresse der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an der treuhänderischen Verwaltung von Teilen ihres Arbeitseinkommens dienen (vgl. BAG 18. August 2005 – 8 AZR 542/04 – aaO). Demgegenüber fehlt es im Hinblick auf die Zahlung der Vergütung – auch in Höhe des Mindestlohns – an einer vergleichbaren treuhänderischen Bindung des Arbeitgebers. Insoweit ist vielmehr anerkannt, dass dem Arbeitgeber grundsätzlich keine allgemeine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der Lohnzahlungen und sonstiger Leistungen im Austauschverhältnis zukommt (vgl. BAG 21. November 2006 – 9 AZR 206/06 – Rn. 37).
Der BGH hat sich in dieser Entscheidung mit der Zulässigkeit des offiziellen Stadtportals der Stadt München muenchen.de unter dem Gesichtspunkt der Staatsferne der Presse befasst. Die Sache wurde an das OLG München zurückverwiesen.
Leitsätze des BGH:
a) Zu der mit Blick auf das Gebot der Staatsferne der Presse zulässigen Öffentlichkeitsarbeit der Kommune gehören grundsätzlich auch das Stadtmarketing und die Tourismusförderung.
b) Eine Anzeigenwerbung ist in einer kommunalen Publikation nur als fiskalisch motivierte Randnutzung zulässig. Für die Bestimmung einer zulässigen Randnutzung ist auf den Umfang der Anzeigenschaltung abzustellen. Die Randnutzung muss als Annextätigkeit eine untergeordnete, quantitativ nachgeordnete Tätigkeit in innerem Zusammenhang mit der Hauptnutzung bleiben (Fortführung von BGH, Urteil vom 20. Dezember 2018 - I ZR 112/17, GRUR 2019, 189 [juris Rn. 41] - Crailsheimer Stadtblatt II).
c) Nach allgemeinen Regeln unzulässige geschäftliche Handlungen der öffentlichen Hand sind bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Gebot der Staatsferne der Presse nicht in die Gesamtwürdigung einzubeziehen. Wettbewerbsverstöße dieser Art sind nach den allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Regelungen, wie zum Beispiel § 4 Nr. 4, §§ 4a, 5 Abs. 1 oder § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG, zu beurteilen; sie können zudem nur zu einem Verbot des jeweils konkret angegriffenen Beitrags, nicht aber der kommunalen Publikation in der konkreten Verletzungsform insgesamt führen.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 - I ZR 152/21 - OLG München - LG München I
Das LG Rottweil hat entschieden, dass Onlineanbieter wie mobile.de bei Neuwagenangeboten die vom Käufer zwingend zu tragenden Kosten für die Haustürzustellung in den Endpreis einberechnen müssen.
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Werbung für Fruchtgummi mit "klimaneutral" zulässig ist, wenn per QR-Code oder Link weitere Informationen vorgehalten werden.
Aus den Entscheidungsgründen: Die Klage ist jedoch unbegründet.
1.Der Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG, denn die beanstandete Werbeanzeige in der X.-Zeitung ist nicht irreführend.
Eine Irreführung nach § 5 UWG liegt vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe in dem angesprochenen Verkehrskreis erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH GRUR 2020, 1226 Rn. 14 – LTE-Geschwindigkeit). Das ist bei der Werbung mit dem Begriff „klimaneutral“ nicht ohne weiteres der Fall. Dieser wird entgegen der Ansicht des Klägers nicht zwingend im Sinne eines gleichsam emissionsfreien Herstellungsprozesses verstanden.
Abzustellen ist dabei auf das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen durchschnittlich informierten Verbrauchers. Zwar stimmt der Senat mit der Beklagten überein, dass sich die X.-Zeitung ausschließlich an Fachkreise wendet. Diese weisen aber in der Lebensmittelbranche eine derartige „Spannweite“ auf, dass ein vom Durchschnittsverbraucher abweichendes Verständnis dieser Fachkreise fern liegt.
Das Verkehrsverständnis können die Mitglieder des Senats damit selbst beurteilen, weil sie ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und hinsichtlich der von der Anzeige angesprochenen Fachkreise kein abweichendes Verständnis zu erwarten ist.
Der Durchschnittsverbraucher wird den Begriff „klimaneutral“ im Sinne einer ausgeglichenen Bilanz der CO2-Emissionen des Unternehmens verstehen, wobei ihm bekannt ist, dass die Neutralität sowohl durch Vermeidung als auch durch Kompensationsmaßnahmen (z.B. Zertifikatehandel) erreicht werden kann (vgl. OLG Schleswig, GRUR 2022, 1451 Rn. 27 – Klimaneutrale Müllbeutel II; OLG Frankfurt, GRUR 2023, 177 Rn. 29 - klimaneutral). Dies schon deshalb, weil dem Verbraucher bekannt ist, dass auch Waren und Dienstleistungen als „klimaneutral“ beworben werden, die nicht emissionsfrei erbracht werden können und bei denen die Klimaneutralität nur durch Kompensationszahlungen möglich ist, etwa Flugreisen.
In der angegriffenen Werbung wird dieses Verständnis auch gerade durch den Hinweis auf die Website „ClimatePartner.com“ gestützt, weil sich der angesprochene Verkehr die Frage stellen wird, wofür – wenn nicht zur Kompensation – die Kooperation mit einem „Klima-Partner“ erforderlich ist.
Soweit der Kläger bestreitet, dass die Beklagte tatsächlich ausreichende Kompensationsleistungen erbringt, ist bereits unklar, was der Kläger damit vortragen will: Trägt er vor, dass gar keine Leistungen erbracht werden oder dass diese nicht ausreichen oder zur Kompensation ungeeignet sind? Dabei erfolgt die Behauptung unterbliebener Kompensation, ohne dass der Kläger hierfür Anhaltspunkte vortragen würde. Auch in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf Nachfrage des Senats keine derartigen Hinweise vortragen können.
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 5a Abs. 2 UWG a.F. bzw. § 5a Abs. 1 UWG n.F.
Dies gilt allerdings nicht schon deswegen, weil sich die Werbung nicht an Verbraucher richtet, was Voraussetzung für die Anwendung von § 5a Abs. 2 UWG a.F. war.
Zwar handelt es sich – wie ausgeführt – bei den Lesern der X.-Zeitung um Fachkreise. Dies bedeutet indes nicht, dass sie von der Werbung nur als Unternehmer angesprochen werden. Vielmehr sind die meisten Leser jedenfalls auch Verbraucher und werden nicht nur in ihrer etwaigen Eigenschaft als Händler, sondern auch in der Eigenschaft als Verbraucher von der Werbung angesprochen.
Fehlt es an einer irreführenden geschäftlichen Handlung i.S.d. § 5 Abs. 1 UWG, weil es an einer irregeleiteten Fehlvorstellung des Verbrauchers fehlt, so kann doch eine Verletzung der Informationspflicht des Werbenden vorliegen, weil dem Verbraucher eine für seine Entscheidung wesentliche Information vorenthalten wird (BGH, GRUR 2020, 1226, 1229 – LTE-Geschwindigkeit).
Nach § 5a Abs. 2 UWG a.F. und § 5a Abs. 1 UWG n.F. handelt unlauter, wer dem Verbraucher eine unter Berücksichtigung aller Umstände wesentliche Information vorenthält, die er benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Wesentlich ist eine Information nicht schon dann, wenn sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die vom Verbraucher zu treffende geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht zukommt. Letztendlich bestimmt sich die Wesentlichkeit einer Information also aus einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Falls heraus (BGH GRUR 2016, 1076 Ls. 2 u. Rn. 31 – LGA tested).
Ist eine Information nach diesem Maßstab wesentlich, muss sie gegeben werden, auch wenn sie keinen der in § 5a Abs. 3 UWG a.F. aufgeführten Umstände betrifft. Die in § 5a Abs. 3 UWG a.F. geregelte Informationsanforderung ist nicht abschließend. Im Einzelfall kann es geboten sein, weitere Umstände mitzuteilen, die für eine Beurteilung der Ware oder Dienstleistung von Bedeutung erscheinen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Information, auf welche Weise die „Klimaneutralität“ eines beworbenen Produktes erreicht wird, eine wesentliche Information in diesem Sinne.
Der Klimaschutz ist für Verbraucher ein zunehmend wichtiges, nicht nur die Nachrichten, sondern auch den Alltag bestimmendes Thema. Die Bewerbung eines Unternehmens oder seiner Produkte mit einer vermeintlichen Klimaneutralität kann daher erheblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung haben (OLG Frankfurt, GRUR 2023, 177 Rn. 29 - klimaneutral).
Gerade wenn der Verbraucher – wie dargetan – weiß, dass eine ausgeglichene Klimabilanz auch durch Kompensationszahlungen erreicht werden kann, besteht ein Interesse an einer Aufklärung über grundlegende Umstände der von dem Unternehmen beanspruchten Klimaneutralität. Der Verkehr geht beispielsweise nicht davon aus, dass ein Unternehmen, das sich oder sein Produkt als „klimaneutral“ bezeichnet, allein auf Ausgleichsmaßnahmen Dritter beziehungsweise auf den Kauf von Zertifikaten setzt. Der Zertifikatehandel und andere Kompensationsmöglichkeiten stehen – jedenfalls aus Verbrauchersicht – in dem Verdacht, das betreffende Unternehmen betreibe nur sog. „Greenwashing“, ohne dass der Klimaschutz tatsächlich maßgeblich verbessert. Der Verbraucher hat daher ein erhebliches Interesse an der Information, ob die Klimaneutralität (auch) durch eigene Einsparmaßnahmen erreicht wird oder nur durch den Erwerb von CO2-Zertifikaten beziehungsweise durch die Unterstützung von Klimaprojekten Dritter (wie hier: OLG Frankfurt a.a.O.)
Die Situation ist vergleichbar mit derjenigen eines Warentests. Auch zur Ermittlung der Klimabilanz gibt es unterschiedliche Kriterien, Herangehensweisen und Bewertungsmaßstäbe, auf deren Kenntnis der Verbraucher zur Bewertung der Angabe „klimaneutral“ angewiesen ist. Im Ergebnis ist daher eine Aufklärung darüber erforderlich, ob die in der Werbung behauptete Klimaneutralität ganz oder teilweise durch Einsparungen bzw. durch Kompensationsmaßnahmen erreicht wird. Weiter ist eine Aufklärung darüber erforderlich, ob bestimmte Emissionen von der CO2-Bilanzierung ausgenommen wurden.
Diesen Anforderungen wird die streitgegenständliche Werbung gerecht.
Zwar erfolgt die erforderliche Information erst, wenn der Leser der Anzeige entweder über den QR-Code oder durch Eingabe die genannte Website von „ClimatePartner.com“ aufsucht. Dies reicht indes zur Information der Verbraucher aus.
Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind räumliche Beschränkungen durch das gewählte Kommunikationsmittel zu berücksichtigen, § 5a Abs. 3 UWG.
Insoweit ist dem Verbraucher nicht allein mit der Angabe „Klimaneutralität wird auch durch Kompensation erreicht“ gedient, weshalb die Information nähere Angaben zu Art und Umfang etwaiger Kompensationsleistungen bedarf, für die in einer Zeitungsanzeige letztlich der Platz fehlt. Wie schon das Landgericht ist der Senat der Ansicht, dass es dem Zeitungsleser zuzumuten ist, für nähere Informationen eine ohne weiteres abrufbare Website aufzusuchen.
Da unstreitig die Verpackung selber nicht Gegenstand des Verbotsbegehrens ist kommt es nicht darauf an, ob dies auch für einen Verbraucher gilt, dem der Claim auf einer Verpackung in der Kaufsituation entgegen tritt.
3. Da danach eine unlautere Handlung schon gegenüber Verbrauchern nicht vorliegt, kommt eine Unlauterkeit nach § 5a Abs. 1 UWG a.F. erst Recht nicht in Betracht.
[...]
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Werbung mit dem Begriff „klimaneutral“ zulässig ist, stellt sich in einer Vielzahl von Fällen und ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden, so dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen war.
Der BGH hat entschieden, dass kein Unterlassungsanspruch wegen Eigentumsbeeinträchtigung gegen den Eintrag in einer Lost Art-Datenbank im Internet besteht, soweit der Eintrag auf wahren Tatsachen beruht.
Die Pressemitteilung des BGH: Bundesgerichtshof verneint Eigentumsbeeinträchtigung durch Suchmeldung von Kulturgut in der Lost Art-Datenbank
Der unter anderem für Ansprüche aus Eigentum zuständige V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass die auf wahren Tatsachen beruhende Suchmeldung eines Kulturgutes auf der Internetseite der Lost Art-Datenbank keine Eigentumsbeeinträchtigung darstellt und daher keinen Anspruch des gegenwärtigen Eigentümers gegen den Veranlasser der Meldung auf Beantragung der Löschung begründet.
Sachverhalt:
Der Kläger, ein Kunstsammler, erwarb im Jahr 1999 im Rahmen einer Auktion in London das Gemälde "Kalabrische Küste" des Malers Andreas Achenbach. Das Gemälde befand sich in der Zeit von 1931 bis 1937 im Besitz der Galerie Stern in Düsseldorf, die der jüdische Kunsthändler Dr. Max Stern in dieser Zeit von seinem Vater übernahm. Bereits im Jahre 1935 wurde ihm durch die Reichskammer der bildenden Künste die weitere Berufsausübung untersagt, die Verfügung wurde jedoch zunächst nicht vollzogen. Im März 1937 verkaufte Dr. Stern das Gemälde an eine Privatperson aus Essen. Im September 1937 wurde er endgültig gezwungen, seine Galerie aufzugeben, woraufhin er über England nach Kanada emigrierte. Sein Nachlass wird von einem kanadischen Trust verwaltet, dessen Treuhänder die Beklagten sind.
Im Juni 2016 wurde auf Veranlassung der Beklagten eine Suchmeldung für das Gemälde auf der Internetseite der Lost Art-Datenbank veröffentlicht. Die von einer Stiftung mit Sitz in Magdeburg betriebene Datenbank dokumentiert Kulturgüter, die insbesondere jüdischen Eigentümern aufgrund der Verfolgung durch den Nationalsozialismus entzogen wurden, oder für die ein derartiger Verlust nicht auszuschließen ist. Mithilfe der Veröffentlichung sollen frühere Eigentümer bzw. deren Erben mit heutigen Besitzern zusammengeführt und beim Finden einer gerechten und fairen Lösung über den Verbleib des Kulturgutes unterstützt werden. Im Rahmen einer Ausstellung des Gemäldes in Baden-Baden wurde der Kläger über die Suchmeldung und eine in Kanada veranlasste Fahndung nach dem Gemälde durch Interpol informiert. Er fühlt sich durch den Eintrag in der Lost Art-Datenbank und die Interpol-Fahndung in seinem Eigentum beeinträchtigt.
Bisheriger Prozessverlauf:
Der Kläger verlangt von den Beklagten, es zu unterlassen, sich des Eigentums an dem Gemälde zu berühmen. Hilfsweise begehrt er, sie zu verurteilen, die Löschung der Suchmeldung in der Lost Art-Datenbank zu beantragen. Die Klage ist bei dem Landgericht und dem Oberlandesgericht erfolglos geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:
Der Kläger hat keinen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die mit dem Hauptantrag verlangte Unterlassung, weil die Beklagten sich nicht des Eigentums an dem Gemälde des Klägers berühmt haben. Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, mit der Suchmeldung des Gemäldes auf der Internetseite der Lost Art-Datenbank und der Fahndung über Interpol werde ohne gegenwärtige Eigentumsanmaßung lediglich an das früher bestehende Eigentum des Dr. Max Stern angeknüpft, ist nicht zu beanstanden. Zweck der Veröffentlichung auf der Internetseite der Lost Art-Datenbank ist es, die früheren Eigentümer bzw. deren Erben sowie die heutigen Besitzer eines Kulturgutes zusammen zu bringen und diese bei der Erarbeitung einer gerechten und fairen Lösung im Sinne der Washingtoner Erklärung aus dem Jahr 1998 über den Umgang mit während der NS-Zeit abhanden gekommenen Kunstwerken zu unterstützen. Hiervon ausgehend nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass mit der Suchmeldung lediglich auf das frühere Eigentum an dem Kunstwerk und die Umstände des Verlustes Bezug genommen wird; eine Aussage über das gegenwärtig bestehende Eigentum oder etwaige daran anknüpfende Ansprüche ist damit weder verbunden noch beabsichtigt.
Das gilt auch für die Eintragung des Gemäldes in der Fahndungsdatenbank von Interpol, weil lediglich das Abhandenkommen des Gemäldes am 13. November 1937 in Düsseldorf gemeldet wurde. Auch mit dieser Meldung ist keine Aussage darüber verbunden, dass sich die Beklagten nach heutiger Rechtslage als Eigentümer des Gemäldes ansehen und darstellen. Dass der Kläger bei einer Verbringung des Gemäldes nach Kanada oder in die Vereinigten Staaten von Amerika polizeiliche Maßnahmen zu befürchten hätte, die ihn in der Verfügungsgewalt über das Gemälde einschränken würden, ist lediglich Folge des Umstandes, dass die Rechtsordnungen einzelner Staaten an das verfolgungsbedingte Abhandenkommen von Kulturgütern und spätere Erwerbsvorgänge unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen. Selbst wenn sich die Beklagten diesen Umstand bewusst zunutze gemacht hätten, stellte ihre Meldung keine Eigentumsanmaßung dar, weil sie lediglich (wahre) Tatsachen zu Vorgängen aus dem Jahre 1937 enthält und die rechtliche Bewertung dieser Vorgänge den Behörden – bzw. gegebenenfalls den Gerichten – überlassen wird.
Dem Kläger steht auch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Beantragung der Löschung der Suchmeldung des Gemäldes in der Lost Art-Datenbank nicht zu. Denn die auf wahren Tatsachen beruhende Suchmeldung eines Kulturgutes auf der Internetseite der Lost Art- Datenbank stellt keine Eigentumsbeeinträchtigung im Sinne dieser Vorschrift dar und begründet daher keinen auf Beantragung der Löschung gerichteten Anspruch des gegenwärtigen Eigentümers gegen den Veranlasser der Meldung. Durch die Suchmeldung wird die Eigentumszuordnung – wie bereits ausgeführt – nicht infrage gestellt und die Verfügungsbefugnis des Eigentümers jedenfalls in rechtlicher Hinsicht nicht eingeschränkt. Eine auf wahren Tatsachen beruhende sachliche Information über den Verdacht des NS-verfolgungsbedingten Verlustes eines Kulturgutes beeinträchtigt die Rechte aus dem Eigentum aber auch schon deshalb nicht, weil der Betroffene die Behauptung und Verbreitung wahrer Tatsachen in der Regel hinzunehmen hat, auch wenn dies für ihn nachteilig ist. Das berechtigte Interesse früherer Eigentümer von Kulturgut bzw. ihrer Rechtsnachfolger sowie das allgemeine öffentliche Interesse an der Provenienz NS-verfolgungsbedingt entzogener Kulturgüter überwiegen jedenfalls ein in der Regel allein auf wirtschaftlichen Erwägungen beruhendes Interesse des gegenwärtigen Eigentümers an der Geheimhaltung solcher Tatsachen. Ob eine Eigentumsbeeinträchtigung anzunehmen ist, wenn in Bezug auf die Sache unwahre marktrelevante Tatsachen behauptet bzw. wertbildende Faktoren falsch dargestellt werden, ist fraglich, bedurfte aber keiner abschließenden Entscheidung, da es dem Kläger nicht um die Abwehr unzutreffender Tatsachenbehauptungen über das Gemälde geht. Nach § 44 Satz 1 Nr. 1 des Kulturgutschutzgesetzes besteht wegen der Umstände des Verkaufs im Jahr 1937 jedenfalls die Vermutung, dass das Gemälde einem früheren Eigentümer NS-verfolgungsbedingt entzogen worden ist. Die Veröffentlichung der Suchmeldung in der Lost Art-Datenbank macht damit lediglich publik, was aufgrund der bekannten Umstände des Verkaufs ohnehin vermutet wird und - jedenfalls im Fall eines gewerblichen Inverkehrbringens - näherer Aufklärung bedarf.
Anders als die Revision meint, kann eine Eigentumsbeeinträchtigung auch nicht mit der Begründung bejaht werden, die Aufrechterhaltung der Suchmeldung in der Lost Art-Datenbank führe zu einem rechtswidrigen Zustand. Eintragungen und Meldungen zu Kulturgütern in der Lost Art-Datenbank sind zwar als staatliches Informationshandeln anzusehen, so dass bei Überschreitung des Zwecks der Veröffentlichung entweder ein im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durchzusetzender öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch oder – weil die Datenbank inzwischen durch eine privatrechtliche Stiftung betrieben wird – ein zivilrechtlicher Löschungsanspruch nach den Grundsätzen des sog. Verwaltungsprivatrechts in Betracht kommen könnte. Ein solcher Anspruch könnte sich aber nur gegen die Stiftung als Betreiberin der Datenbank richten, nicht gegen die Beklagten als bloße Veranlasser der Meldung. Wenn der Staat eine Internetdatenbank einrichtet, in der Such- und Fundmeldungen von Privatpersonen zu Kulturgütern veröffentlicht werden, dann ist er bzw. die von ihm als Betreiberin der Datenbank errichtete Stiftung dafür verantwortlich, dass die veröffentlichte Meldung sich innerhalb der Grenzen hält, die das öffentliche Recht und namentlich die Grundrechte – hier der Eigentümer der betroffenen Gemälde – dem staatlichen Informationshandeln ziehen. Es ist Sache der Betreiberin der Datenbank zu entscheiden, ob sie eine Meldung veröffentlicht und ob bzw. wann sie sie wieder löscht. Es liegt in ihrer Verantwortung, die fortdauernde Einhaltung des Zwecks der Veröffentlichung zu überwachen und sicherzustellen, dass die Aufrechterhaltung der Veröffentlichung gegenüber dem Eigentümer des Kunstwerks weiterhin zu rechtfertigen ist. Wird durch die Aufrechterhaltung einer Meldung das Eigentum an einem Kunstwerk beeinträchtigt, dann trifft die Verantwortung hierfür folglich allein die Stiftung. Ob hier eine solche Eigentumsbeeinträchtigung vorliegt, bedurfte keiner Entscheidung, weil sich die Klage gegen die Beklagten als Veranlasser der Meldung richtet.
Vorinstanzen:
LG Magdeburg – Urteil vom 27. November 2019 – 2 O 599/18
OLG Naumburg – Urteil vom 24. Mai 2022 – 1 U 292/19
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) …
Kulturgutschutzgesetz (KGSG):
§ 41 Allgemeine Sorgfaltspflichten
(1) Wer Kulturgut in Verkehr bringt, ist verpflichtet, zuvor mit der erforderlichen Sorgfalt zu prüfen, ob das Kulturgut
1. abhandengekommen ist,
2. unrechtmäßig eingeführt worden ist oder
3. rechtswidrig ausgegraben worden ist.
(2) 1Die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Absatz 1 ist von der Person, die Kulturgut in Verkehr bringt, anzuwenden, wenn sich einer vernünftigen Person die Vermutung aufdrängen müsste, dass einer der in Absatz 1 genannten Tatbestände in Betracht kommt. […]
§ 42 Sorgfaltspflichten beim gewerblichen Inverkehrbringen
(1) 1Wer in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit Kulturgut in Verkehr bringt, ist verpflichtet, zuvor zusätzlich zu den Pflichten nach § 41
[…]
3. die Provenienz des Kulturgutes zu prüfen,
[…]
6. zu prüfen, ob das Kulturgut in öffentlich zugänglichen Verzeichnissen und Datenbanken eingetragen ist, und
[…]
2Die Pflichten nach Satz 1 Nummer 2 lassen urheberrechtliche Vorschriften unberührt.
3Die Pflichten nach Satz 1 Nummer 3 bis 6 sind nach Maßgabe des zumutbaren Aufwandes, insbesondere der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, zu erfüllen.
[…]
§ 44 Erhöhte Sorgfaltspflichten beim gewerblichen Inverkehrbringen
1Beim gewerblichen Inverkehrbringen ist der Maßstab des zumutbaren Aufwandes nach § 42 Absatz 1 Satz 3 nicht für Kulturgut anzuwenden,
1. bei dem nachgewiesen oder zu vermuten ist, dass es zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 8. Mai 1945 aufgrund der Verfolgung durch den Nationalsozialismus entzogen worden ist, es sei denn, das Kulturgut ist an seinen ursprünglichen Eigentümer oder dessen Erben zurückgegeben worden oder diese haben eine andere abschließende Regelung im Hinblick auf den Entzug getroffen,
[…]
