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BGH: Späteres Software-Update bei Schummeldiesel beseitigt sittenwidrige Schädigung bei Vertragsschluss nicht

BGH
Urteil vom 30.07.2020
VI ZR 367/19


Der BGH hat entschieden, dass ein späteres Software-Update bei einem Schummeldiesel die sittenwidrige Schädigung bei Vertragsschluss nicht beseitigt. Der BGH hat dieses Verfahren an das OLG zurückverwiesen.

Die Pressemitteilung des BGH:

Erfolgreiche Revision gegen Abweisung einer Schadensersatzklage in einem "Dieselfall" gegen die VW
AG. Zurückverweisung an Oberlandesgericht.

Sachverhalt

Der Kläger erwarb am 4. April 2013 von einem Autohaus einen gebrauchten, von der Beklagten hergestellten PKW VW Tiguan 2.0 TDI zu einem Preis von 21.500 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189, Schadstoffnorm Euro 5, ausgestattet. Die das Abgasrückführungsventil steuernde Software des Motorsteuerungsgeräts erkannte, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand im Testbetrieb befindet, und schaltete in diesem Falle in einen Stickoxid-optimierten Modus. Es ergaben sich dadurch auf dem Prüfstand geringere Stickoxid-Emissionswerte als im normalen Fahrbetrieb. Die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur auf dem Prüfstand eingehalten. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) erkannte in der genannten Software eine unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete Mitte Oktober 2015 einen Rückruf an, der auch das Fahrzeug des Klägers betraf. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, das das KBA als geeignet zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit auch des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ansah. Der Kläger ließ das Software-Update im Februar 2017 durchführen.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wesentlichen Ersatz des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht Braunschweig hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers zum Oberlandesgericht Braunschweig hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen dem Kläger Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht zu. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB schieden aus, weil der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, welche konkrete Person aus dem in Betracht kommenden Täterkreis (Vorstand, leitende Angestellte) den Betrugstatbestand verwirklicht bzw. den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. Abgesehen davon fehle es an einem Schaden des Klägers.

Entscheidung des Senats:

Der unter anderem für das Recht der unerlaubten Handlungen zuständige VI. Zivilsenat hat das angefochtene Urteil unter Anwendung der Grundsätze seines Urteils vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht vom Kläger näheren Vortrag dazu verlangt, welche konkrete bei der Beklagten tätige Person für den Einsatz der illegalen Abschalteinrichtung verantwortlich ist. Die Entscheidung über den Einsatz der Abschalteinrichtung betrifft die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte. Vor diesem Hintergrund genügte die Behauptung des Klägers, die Entscheidung sei auf Vorstandsebene oder jedenfalls durch einen verfassungsmäßig berufenen Vertreter getroffen oder zumindest gebilligt worden.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der für einen Anspruch aus § 826 BGB erforderliche Schaden des Klägers nicht dadurch entfallen, dass dieser das von der Beklagten entwickelte Software-Update durchgeführt hat. Liegt der Schaden - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - in einem unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschluss, so entfällt dieser Schaden nicht dadurch, dass sich der Wert oder Zustand des Vertragsgegenstandes nachträglich verändern. Ein solcher Schaden fällt auch unter den Schutzzweck des § 826 BGB.

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 826 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB):

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

§ 31 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB):

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Vorinstanzen:

Landgericht Braunschweig - Urteil vom 06.07.2018, Az. 11 O 2675/17

Oberlandesgericht Braunschweig - Urteil vom 13.08.2019, Az. 7 U 352/18



BGH: Kein Schadensersatz gegen Volkswagen AG bei Kauf eines gebrauchten Schummeldiesels nach Aufdeckung des Dieselskandals

BGH
Urteil vom 30.07.2020
VI ZR 5/20


Der BGH hat entschieden, dass kein Schadensersatz gegen die Volkswagen AG bei Kauf eines gebrauchten Schummeldiesels nach Aufdeckung des Dieselskandals besteht.

Die Pressemitteilung des BGH:

Schadensersatzklage im sogenannten "Dieselfall" gegen die VW AG bei Gebrauchtwagenkauf nach Aufdeckung des "Dieselskandals" erfolglos

Der unter anderem für das Recht der unerlaubten Handlung zuständige VI. Zivilsenat hat heute über einen Fall entschieden, in dem der Käufer einen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Gebrauchtwagen erst nach Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals gekauft hat. Der Senat hat in diesem Fall Schadensersatzansprüche verneint.

Sachverhalt

Der Kläger erwarb im August 2016 von einem Autohändler einen gebrauchten VW Touran Match zu einem Kaufpreis von 13.600 €, der mit einem 2,0-Liter Dieselmotor des Typs EA189, Schadstoffnorm Euro 5 ausgestattet ist. Die Beklagte ist Herstellerin des Wagens. Der Motor war mit einer Software versehen, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand im Testbetrieb befindet, und in diesem Fall in einen Stickoxid-optimierten Modus schaltet. Es ergaben sich dadurch auf dem Prüfstand geringere Stickoxid-Emissionswerte als im normalen Fahrbetrieb. Die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur auf dem Prüfstand eingehalten.

Vor dem Erwerb des Fahrzeugs, am 22. September 2015, hatte die Beklagte in einer Pressemitteilung die Öffentlichkeit über Unregelmäßigkeiten der verwendeten Software bei Dieselmotoren vom Typ EA189 informiert und mitgeteilt, dass sie daran arbeite, die Abweichungen zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb mit technischen Maßnahmen zu beseitigen, und dass sie hierzu mit dem Kraftfahrt-Bundesamt in Kontakt stehe. Das Kraftfahrt-Bundesamt hatte im Oktober 2015 nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen und der Beklagten aufgegeben, die Vorschriftsmäßigkeit der bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge zu gewährleisten. In der Folge hat die Beklagte bei Fahrzeugen mit dem betroffenen Motortyp ein Software-Update bereitgestellt, das nach August 2016 auch bei dem Fahrzeug des Klägers aufgespielt wurde. Das Thema war Gegenstand einer umfangreichen und wiederholten Berichterstattung in Presse, Funk und Fernsehen.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger im Wesentlichen Ersatz des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.

Bisheriger Prozessverlauf

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Entscheidung des Senats:

Die Revision des Klägers, mit der er sein Klageziel weiterverfolgt hat, blieb ohne Erfolg.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht Ansprüche aus § 826 BGB deshalb verneint hat, weil das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht als sittenwidrig anzusehen ist. Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat.

War das Verhalten der Beklagten gegenüber Käufern, die ein mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehenes Fahrzeug vor dem 22. September 2015 erwarben, sittenwidrig (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 16 ff.), so wurden durch die vom Berufungsgericht festgestellte Verhaltensänderung der Beklagten wesentliche Elemente, die das Unwerturteil ihres bisherigen Verhaltens gegenüber bisherigen Käufern begründeten, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gerade gegenüber dem Kläger nicht mehr gerechtfertigt ist. So war bereits die Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten VW-Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein. Käufern, die sich, wie der Kläger, erst für einen Kauf entschieden haben, nachdem die Beklagte ihr Verhalten geändert hatte, wurde deshalb - unabhängig von ihren Kenntnissen vom "Dieselskandal" im Allgemeinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen - nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt.

Auch Ansprüche aus sonstigen Vorschriften hat der Senat verneint.

Vorinstanzen:

Landgericht Trier - Urteil vom 03. Mai 2019 - 5 O 686/18

Oberlandesgericht Koblenz - Urteil vom 2. Dezember 2019 - 12 U 804/19

Die maßgebliche Vorschrift lautet:

§ 826 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.



BGH: Geschädigte Käufer eines VW-Schummeldiesels haben keinen Anspruch auf Verzinsung des für das Fahrzeug bezahlten Kaufpreises ab Kaufpreiszahlung - Deliktzinsen

BGH
Urteil vom 30. Juli 2020
VI ZR 397/19


Der BGH hat in einem weiteren Verfahren entschieden, dass geschädigte Käufer eines VW-Schummeldiesels keinen Anspruch auf Verzinsung des für das Fahrzeug bezahlten Kaufpreises ab Kaufpreiszahlung - Deliktzinsen

Die Pressemitteilung des BGH:

Keine "Deliktzinsen" für geschädigte VW-Käufer

In einem weiteren VW-Verfahren hat der unter anderem für das Recht der unerlaubten Handlung zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass geschädigten Käufern eines vom sogenannten "Dieselskandal" betroffenen Fahrzeugs unter dem Gesichtspunkt sogenannter "Deliktszinsen" kein Anspruch auf Verzinsung des für das Fahrzeug bezahlten Kaufpreises bereits ab Kaufpreiszahlung zusteht.

Sachverhalt:

Die Klägerin erwarb im August 2014 von einem Autohändler einen gebrauchten, von der Beklagten hergestellten Pkw Golf VI 1,6 TDI mit einer Laufleistung von rund 23.000 km zu einem Preis von 15.888 €. Das Fahrzeug war mit einem Dieselmotor des Typs EA189 ausgestattet, der mit einer Steuerungssoftware versehen war, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand im Testbetrieb befindet, und in diesem Fall in einen Stickoxid (NOx)-optimierten Modus schaltet. Nachdem das Kraftfahrt-Bundesamt die Programmierung als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet und die Beklagte verpflichtet hatte, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, ließ die Klägerin das von der Beklagten entwickelte Software-Update im Jahr 2017 aufspielen. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin im Wesentlichen Ersatz des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises nebst Zinsen ab Kaufpreiszahlung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht Oldenburg hat die Beklagte im Wesentlichen zur Erstattung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsersatz Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verurteilt. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat dieses Urteil auf die Berufung der Klägerin dahingehend abgeändert, dass es ihr Zinsen bereits ab Kaufpreiszahlung zugesprochen hat. Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Oberlandesgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) zu, auf den sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsse. Dabei sei von einer Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von 200.000 km auszugehen. Ab dem Zeitpunkt der Zahlung könne die Klägerin von der Beklagten gemäß § 849 BGB zudem sogenannte "Deliktszinsen" verlangen. Beide Parteien haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt.

Entscheidung des Senats:

Beide Revisionen hatten nur zum Teil Erfolg.

Im Wesentlichen unter Verweis auf sein erstes Urteil zum sogenannten "Dieselskandal" vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) hat der VI. Zivilsenat auch hier einen Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB auf Erstattung des von ihr aufgewendeten Kaufpreises abzüglich der ihr durch den Gebrauch des Fahrzeugs zugeflossenen Nutzungsvorteile Zug um Zug gegen "Rückgabe" des Fahrzeugs für gegeben erachtet. Einen Anspruch der Klägerin auf sogenannte "Deliktszinsen" nach § 849 BGB hat er hingegen - anders als das Berufungsgericht - verneint. Zwar erfasst diese Vorschrift grundsätzlich jeden Sachverlust durch Delikt, auch den Verlust von Geld in jeder Form. Dies gilt auch dann, wenn dieser Verlust - wie hier - mit Willen des Geschädigten durch Weggabe erfolgt. Vorliegend stand einer Anwendung des § 849 BGB aber jedenfalls der Umstand entgegen, dass die Klägerin als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten hat; die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes. Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspricht in einem solchen Fall nicht dem Zweck der Vorschrift, mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen oder beschädigten Sache auszugleichen.

Vorinstanzen:

Landgericht Oldenburg - Urteil vom 11. Januar 2019 -3 O 1275/18

Oberlandesgericht Oldenburg - Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 826 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

§ 849 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.



BGH: Keine Deliktszinsen ab Zahlung des Kaufpreises für geschädigte Käufer von VW-Schummeldiesel - Nutzungsvorteile können Schadensersatzanspruch komplett aufzehren

BGH
Urteil vom 30.07.2020
VI ZR 354/19


Der BGH hat entschieden, dass geschädigten Käufer eines VW-Schummeldiesel keine Deliktszinsen ab Zahlung des Kaufpreises erhalten. Zudem hat der BGH entschieden, dass die vom Käufer gezogenen Nutzungsvorteile den Schadensersatzanspruch komplett aufzehren können.

Die Pressemitteilung des BGH:

"VW-Dieselverfahren": Nutzungsvorteile können Schadensersatzanspruch vollständig aufzehren und keine "Deliktszinsen" für geschädigte VW-Käufer

Sachverhalt:

Der Kläger erwarb im Mai 2014 von einem Dritten einen gebrauchten, von der Beklagten hergestellten VW Passat 2,0 I TDI zum Preis von 23.750 €. In dem Fahrzeug, das bei Erwerb durch den Kläger eine Laufleistung von rund 57.000 km aufwies, ist ein Motor der Baureihe EA189, Schadstoffnorm Euro 5 verbaut. Der Motor ist mit einer Steuerungssoftware versehen, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand im Testbetrieb befindet, und in diesem Fall in einen Stickoxid (NOx)-optimierten Modus schaltet. Das Kraftfahrt-Bundesamt erkannte in der genannten Software eine unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete einen Rückruf an. Ein von der Beklagten daraufhin entwickeltes Software-Update ließ der Kläger nicht durchführen, fuhr das Fahrzeug aber trotzdem weiter. Das Fahrzeug hat inzwischen eine Laufleistung von rund 255.000 km. Mit seiner Klage verlangt der Kläger im Wesentlichen Ersatz des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht Braunschweig hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht Braunschweig die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung seines Urteils hat das Oberlandesgericht im Wesentlichen ausgeführt, Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte bestünden schon deshalb nicht, weil der im Hinblick auf die vom Kläger mit dem Fahrzeug gefahrenen Kilometer vorzunehmende Vorteilsausgleich dazu führe, dass der vom Kläger aufgewendete Kaufpreis vollständig aufgezehrt sei. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegt.

Entscheidung des Senats:

Der unter anderem für das Recht der unerlaubten Handlung zuständige VI. Zivilsenat hat die Revision zurückgewiesen. Die Annahme des Oberlandesgerichts, die vorzunehmende Anrechnung der vom Kläger durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungsvorteile (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19) zehre den Kaufpreiserstattungsanspruch vollumfänglich auf, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die vom Oberlandesgericht dabei zur Berechnung des Wertes der Nutzungsvorteile herangezogene Formel (Bruttokaufpreis mal gefahrene Strecke seit Erwerb geteilt durch erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt) war revisionsrechtlich nicht zu beanstanden; die Annahme des Oberlandesgerichts, das Fahrzeug habe im Erwerbszeitpunkt eine Gesamtlaufleistungserwartung von 250.000 Kilometern gehabt, hatte der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

Einen Anspruch des Klägers auf sogenannte "Deliktszinsen" nach § 849 BGB ab Zahlung des Kaufpreises hat der VI. Zivilsenat ebenfalls verneint. Zwar erfasst diese Vorschrift grundsätzlich jeden Sachverlust durch Delikt, auch den Verlust von Geld in jeder Form. Dies gilt auch dann, wenn dieser Verlust - wie hier - mit Willen des Geschädigten durch Weggabe erfolgt. Vorliegend stand einer Anwendung des § 849 BGB aber jedenfalls der Umstand entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten hat; die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes. Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspricht in einem solchen Fall nicht dem Zweck der Vorschrift, mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen oder beschädigten Sache auszugleichen.

Vorinstanzen:

Landgericht Braunschweig - Urteil vom 27. November 2017 -11 O 603/17

Oberlandesgericht Braunschweig - Urteil vom 20. August 2019 - 7 U 5/18

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 249 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.



[…].

§ 849 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.


Volltext BGH liegt vor: Quadratische Verpackung der Ritter Sport Schokolade bleibt als Marke geschützt

BGH
Beschluss vom 23.07.2020
I ZB 42/19
Quadratische Tafelschokoladenverpackung II
MarkenG § 3 Abs. 2 Nr. 3, § 54 Abs. 2


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Quadratische Verpackung der Ritter Sport Schokolade bleibt als Marke geschützt - keine Löschung der Marken nach § 3 Abs. 2 MarkenG über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Aus § 54 Abs. 2 MarkenG geht nicht hervor, dass im Markenlöschungsverfahren eine Erweiterung des Streitgegenstands um weitere Löschungsgründe unzulässig ist. Ist bereits ein Löschungsverfahren anhängig und werden weitere Löschungsgründe geltend gemacht, werden diese vielmehr unter den Voraussetzungen der entsprechend anwendbaren Regelung des § 263 ZPO Gegenstand des laufenden Verfahrens, ohne ein neues Löschungsverfahren in Gang zu setzen. Den nachgeschobenen Löschungsgründen muss daher auch nicht innerhalb von zwei Monaten widersprochen werden, um eine Löschung zu verhindern.

b) Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bezieht sich nicht nur auf die Form von Waren, die einen rein künstlerischen oder dekorativen Wert haben, sondern auch auf Warenformen, die außer einem bedeutenden ästhetischen Element auch wesentliche funktionelle Eigenschaften aufweisen.

c) Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG liegt vor, wenn aus objektiven und verlässlichen Gesichtspunkten hervorgeht, dass die Entscheidung der Verbraucher, die betreffende Ware zu kaufen, in hohem Maße dadurch bestimmt wird, dass die Form der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Es kommt nicht darauf an, ob die Form der Ware für den Markeninhaber einen besonderen wirtschaftlichen Wert hat, weil sie sich im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der Ware durchgesetzt hat.

d) Bei der Entscheidung, ob dieses Schutzhindernis vorliegt, ist die Verkehrsauffassung kein entscheidender Faktor. Maßgeblich sind vielmehr Beurteilungskriterien, wie die Art der in Rede stehenden Warenkategorie, der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder die Ausarbeitung einer Vermarktungsstrategie, die hauptsächlich die ästhetischen Eigenschaften der jeweiligen Ware herausstreicht.

BGH, Beschluss vom 23. Juli 2020 - I ZB 42/19 - Bundespatentgericht

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: I ZB 42/19 und hier: I ZB 43/19

LAG Berlin-Brandenburg: Biometrisches Zeiterfassungsystem im Regelfall nicht erforderlich im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO und § 26 Abs. 3 BDSG

LAG Berlin-Brandenburg
Urteil vom 04.06.2020
10 Sa 2130/19


Das LAG Berlin-Brandenburg hat entschieden, dass ein biometrisches Zeiterfassungsystem im Regelfall nicht erforderlich im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO und § 26 Abs. 3 BDSG ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Berufung ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Denn der Beklagten ist es nicht gelungen darzulegen, dass der Kläger mit dem in den drei Abmahnungen gerügten Verhalten seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat. Im Ergebnis und auch in der Begründung ist keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin hinsichtlich der Begründung und sieht insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.

1. Minutien sind entgegen der von der Beklagten in der Berufungsverhandlung geäußerten Ansicht biometrische Daten. Minutien sind zwar „nur“ Fingerlinienverzweigungen, so dass der dazu gehörige Fingerabdruck nicht „als Ganzes“ verarbeitet wird. Nach Art. 4 Nr. 14 der europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sind biometrische Daten aber alle mit speziellen technischen Verfahren gewonnene personenbezogene Daten u.a. zu den physischen und physiologischen Merkmalen einer natürlichen Person, die die eindeutige Identifizierung dieser natürlichen Person ermöglicht oder bestätigt. Das ist bei Minutien der Fall.

2. Die Beklagte verkennt mit ihrer Argumentation in der Berufung den Regelungsgehalt der DSGVO. Wie das Arbeitsgericht bereits hervorgehoben hat, regelt Art. 9 Abs. 1 DSGVO ausdrücklich, dass die Verarbeitung von biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person untersagt ist. Von diesem Grundsatz lässt Art. 9 Abs. 2 DSGVO zwar, wie das Arbeitsgericht auch ausgeführt hat, einzelne Ausnahmen zu. Im hiesigen Fall kommt allein die Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO in Betracht. Danach muss die Verarbeitung erforderlich sein, damit die Beklagte oder der Kläger die ihnen aus dem Arbeitsrecht erwachsenden Rechte ausüben und ihren diesbezüglichen Pflichten nachkommen können, soweit dies nach Unionsrecht, nach nationalem Recht oder nach einer Kollektivvereinbarung zulässig ist.

2.1 Nach der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 14. Mai 2019 in der Rechtssache C-55/18, die zum Zeitpunkt der hier streitigen Abmahnungen noch nicht bekannt war, gebieten die Art. 3, 5 und 6 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung im Licht von Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sowie von Art. 4 Abs. 1, Art. 11 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, dass Arbeitgeber ein System einrichten, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann.

Die Beklagte hat zwar als das wesentliche Ziel der Einführung des Zeiterfassungssystems Model „ZEUS“ der Firma I. GmbH nebst einem Terminal „IT 8200 FP“ die Verhinderung von Arbeitszeitmanipulationen angegeben und nicht die Sicherstellung von gerechten und angemessenen Arbeitsbedingungen, wie Art. 31 GRCh das insbesondere durch eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit und die Einhaltung der täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten vorsieht. Aber dennoch ist ein Arbeitgeber nach den im vorhergehenden Absatz genannten Normen verpflichtet, ein objektives, verlässliches und zugängliches System, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann, einzurichten.

Es ist aber nicht ersichtlich, dass ein objektives, verlässliches und zugängliches System der Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers (oder anderer Mitarbeitender) bedarf. In der Rd.-Nr. 63 der EuGH-Entscheidung vom 14. Mai 2019 hat der Gerichtshof ausdrücklich auf die Rd.-Nrn. 85-88 der Schlussanträge des Generalanwalts Bezug genommen. Dieser hat dort in Rd.-Nr. 87 ausdrücklich ausgeführt:

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die derzeitige Technologie die verschiedensten Systeme zur Erfassung der Arbeitszeit ermöglicht (Aufzeichnungen in Papierform, Computerprogramme, elektronische Zeitausweise).

Zwar erlaubt Art. 88 DSGVO zusätzliche nationale Regelungen zur Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext. Davon hat der deutsche Gesetzgeber mit § 26 BDSG Gebrauch gemacht. Aber auch für die Verarbeitung von Daten im Beschäftigungskontext gelten zunächst die allgemeinen Regelungen der DSGVO. Die Öffnungsklausel in Art. 88 DSGVO ist keine Bereichsausnahme in dem Sinn, dass der Anwendungsbereich der Verordnung per se eingeschränkt wäre (vgl. etwa Nolte in Kommentar zur Datenschutzgrundverordnung, hrsg. von Gierschmann u.a., Art. 88 RN 9). Der Maßstab bei der Verarbeitung biometrischer Daten ist im Beschäftigungskontext kein anderer als außerhalb des Beschäftigungskontexts (Nolte, ebenda RN 13). Art. 88 DSGVO erlaubt nur eine Konkretisierung oder Präzisierung, nicht jedoch ein Abweichen oder Verändern (Nolte, ebenda RN 19 m.w.N.).

2.2 In einem zweiten Schritt ist deshalb zu prüfen, ob die Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers bei der Zeiterfassung „erforderlich“ ist, damit die Beklagte bzw. der Kläger ihre Rechte ausüben oder ihren Pflichten nachkommen können. In der Gesetzesbegründung zu § 26 BDSG hat der deutsche Gesetzgeber festgehalten, dass im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung die widerstreitenden Grundrechtspositionen zur Herstellung praktischer Konkordanz abzuwägen seien. Dabei seien die Interessen des Arbeitgebers an der Datenverarbeitung und das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten zu einem schonenden Ausgleich zu bringen, der beide Interessen möglichst weitgehend berücksichtige (BT-Drs. 18/11325, S. 97).

Zusätzlich zur Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Erforderlichkeit darf kein Grund zu der Annahme bestehen, dass die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Beschäftigten die Interessen des verantwortlichen Arbeitgebers an der Verarbeitung überwiegen (BT-Drs. 18/11325, S. 98). Erst wenn also diese Erforderlichkeit und die Feststellung, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen nicht entgegenstehen grundsätzlich bejaht werden sollten, kommt es auf die von der Beklagten auch angegebenen „geeigneten Garantien für die Grundrechte und die Interessen der betroffenen Person“ an, also technische und organisatorische Vorkehrungen wie z.B. Anonymisierung, Pseudonymisierung und Zugriffsbeschränkungen auf die biometrischen Daten des Klägers.

„Erforderlich“ ist ein technisches System, das das Persönlichkeitsrecht eines Menschen berührt, nur dann, wenn ein legitimer Zweck verfolgt wird und zur Erreichung dieses Zwecks kein gleich wirksames und das Persönlichkeitsrecht weniger einschränkende Mittel zur Verfügung steht (BAG vom 25. April 2017 – 1 ABR 46/15). Auch das hat das Arbeitsgericht zutreffend seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung auf Seite 10, wenn auch vielleicht versehentlich, ausdrücklich angegeben, dass es neben dem Terminal „IT 8200 FP“ für das Zeiterfassungssystem Model „ZEUS“ der Firma I. GmbH auch ein Terminal mit der Bezeichnung „IT 8200“ gibt. Dabei handelt es sich um ein Ausweisleser-System, also ein System ohne Nutzung biometrischer Daten des Klägers, was eine Internetrecherche bestätigt hat. Dieses ist mit Chipkarten und Transpondern und anderen lesbaren Ausweisen zu betreiben.

2.2.1 Die Beklagte hat angeführt, dass das Zeiterfassungssystem im Betrieb (mit biometrischen Daten u.a. des Klägers) zu betreiben sei, weil in diesem System bereits die Soll-Arbeitszeiten hinterlegt seien, die zuvor in dem Papiersystem regelmäßig und nicht nachvollziehbar verlängert oder reduziert worden seien. Diese Funktionalität wäre mit dem Terminal IT 8200 ebenso vollständig nutzbar, ohne biometrische Daten des Klägers zu verarbeiten.

2.2.2 Die Beklagte hat weiter ausgeführt, dass der bundesweit tätige Konzern, dem die Beklagte angehöre, eine einheitliche Erfassung der Anwesenheitszeiten mittels Fingerabdruckscanner wünsche. Das Personal werde über die Konzernpersonalabteilung einheitlich gesteuert. Das sei ein legitimes Interesse und auch im Interesse der Mitarbeitenden, denen Aufstiegschancen im Konzern ermöglicht würden. Auch wenn nicht ganz verständlich ist, weshalb für die Aufstiegschancen von Beschäftigten die Anwesenheitszeiten relevant sind, könnte dieser Effekt jedenfalls auch mit dem Terminal IT 8200 ebenso erreicht werden.

2.2.3 Die Beklagte hat auch als legitimes Interesse angeführt, dass die Zeiterfassung mittels Fingerscanner auf Dauer preiswerter sei als die Pflege eines Chipkartensystems, welches bei Kartenverlust ausgetauscht bzw. neu programmiert werden müsse. Nähere Angaben zur Kalkulation der beiden Varianten hat die Beklagte nicht vorgetragen, obwohl der Kläger in der Berufungserwiderung vom 23. März 2020 ausdrücklich bestritten hat, dass ein Fingerabdrucksystem preiswerter und längerfristig günstiger zu betreiben sei als ein chipkartengesteuertes System. Deshalb kann mangels entsprechendem Tatsachenvortrag der Beklagten in diesem Verfahren dahinstehen, ob und gegebenenfalls welche Kostenersparnis die Verarbeitung biometrischer Daten eines Beschäftigten rechtfertigen könnte.

2.2.4 Ein weiteres Interesse am Einsatz des Systems hat die Beklagte damit angegeben, dass auch beim Vergessen und Verlieren der Chipkarte die Arbeitszeit nicht fehlerfrei erfassbar sei. Dazu hat die Beklagte aber selbst bereits in einer Informationsmail vom 27. Juli 2018 an die Beschäftigten angenommen, dass es auch bei dem Terminal IT 8200 FP Situationen des Nichtfunktionierens geben könne. Dort hatte die Beklagte ausdrücklich ausgeführt:

„Sollte die Zeiterfassung mal nicht funktionieren, schreibt Euch bitte die Arbeitszeiten auf. Diese werden dann nachträglich im System eingepflegt. Doreen wird sich zukünftig um diese Aufgaben kümmern …“

Selbst wenn die Beklagte davon ausgehen sollte, dass Beschäftigte der Beklagten in relevantem Umfang Chipkarten vergessen oder verlieren würden, hätte es die Beklagte in der Hand, durch den Einsatz kleinerer Transponder, die man mit dem Schlüsselbund verbinden könnte, das Risiko des Vergessen und Verlierens erheblich zu minimieren. Im Übrigen erschließt sich für das Berufungsgericht nicht, weshalb bei einem technischen Versagen des Systems die händische Aufzeichnung ausreichen soll, bei einem menschlichen Versagen (des Systems) aber nicht. Im Übrigen wäre es der Beklagten natürlich auch nicht verwehrt, ein tatsächliches Fehlverhalten des Klägers zu sanktionieren. Da der Kläger seine Arbeit zusammen mit anderen Beschäftigten (und Patienten) erledigt, ist nicht ersichtlich, dass etwaige Arbeitszeitmanipulationen im Betrieb auch ohne dauernd anwesende Praxismanager unentdeckt bleiben würden.

2.2.5 Weitere Aspekte für das System der Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers hat die Beklagte mit dem Umstand benannt, dass sensible Gesundheitsdaten bei der Beklagten verwahrt würden. Deshalb müsse sie fälschungssicher feststellen können, welche Mitarbeitende sich zu welcher Zeit tatsächlich in den Praxisräumen aufgehalten hätten.

Abgesehen davon, dass die Beklagte keinerlei Tatsachen vorgetragen hat, nach denen der Kläger oder andere Mitarbeitende ein Risiko für sensible Gesundheitsdaten der Patienten darstellen würden, ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Gesundheitsdaten der Patienten, die ebenso wie die biometrischen Daten des Klägers als besondere Kategorien von Art. 9 DSGVO erfasst sind, nicht offen in den Praxisräumen verwahrt, sondern diese auch noch gegen unberechtigte Zugriffe innerhalb der Praxisräume gesichert hat. Aber auch unabhängig davon erschließt sich nicht, inwiefern ein fälschungssicheres Zeiterfassungssystem die Patientendaten in den Praxisräumen besonders schützen würde. Weder hat die Beklagte die Art und Weise der Aufbewahrung der Patientendaten näher dargelegt noch inwieweit diese gefährdet sind. Selbst wenn das aber der Fall wäre, wäre allenfalls ein Zugangskontrollsystem geeignet, ein Betreten der Praxisräume zu dokumentieren. Ein Zeiterfassungssystem, das (nur) die berechtigte Anwesenheit dokumentiert, ist dafür ungeeignet. Insofern ist der Vortrag der Beklagten zum Schutz der Patientendaten nicht geeignet, berechtigte Interessen an der Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers zu begründen.

2.2.6 Schließlich hat die Beklagte angegeben, das angesichts der Infektionsrisiken eine genaue Zeiterfassung erforderlich sei, um Infektionsketten aufklären zu können. Das diene dem Schutz der übrigen Mitarbeitenden und der Patienten. Das Bundesarbeitsgericht hat aber entschieden, dass Gefährdungen bei der Arbeit entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG (bzw. § 4 BioStoffVO oder § 6 GefStoffVO) ermittelt sein müssen, um erforderliche Maßnahmen daraus abzuleiten (BAG vom 28. März 2017 – 1 ABR 25/15). Zwar handelte es sich insoweit um eine Entscheidung über die Reichweite der Befugnisse einer Einigungsstelle nach § 76 BetrVG. Da aber die Mitbestimmung im Bereich des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nur einsetzt, wenn für einen Arbeitgeber eine Handlungspflicht besteht, gelten diese Grundsätze in einem Betrieb ohne Betriebsrat ebenso. Die Beklagte hat aber weder Tatsachen vorgetragen, aus denen sich feststehende Gefährdungen ergeben, die als erforderliche Maßnahme im Sinne des § 3 ArbSchG die Aufklärung einer Infektionskette erfordern würden, noch hat die Beklagte das Ergebnis einer Gefährdungsbeurteilung vorgetragen, das als erforderliche Maßnahme die Aufklärung einer Infektionskette erfordern würde.

2.2.7 Danach verbleibt allein das Verlangen der Beklagten, jegliche Manipulation bei der Zeiterfassung auszuschließen. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass ein Arbeitgeber nicht erst in gewissem Umfang missbräuchliche Eingaben der Arbeitszeit dulden müsse, bevor er ein fälschungssicheres Zeiterfassungssystem zur Anwendung bringen dürfe. Allerdings hat die Beklagte aufgrund des grundsätzlichen Verbots der Verarbeitung biometrischer Daten sowohl nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO wie auch nach § 26 Abs. 3 BDSG die Erforderlichkeit der Verarbeitung biometrischer Daten anhand von Tatsachen darzulegen.

2.2.7.1 Die Beklagte hat vorgetragen, dass aufgrund der Erfahrungen mit dem analogen Papier-Dienstplan in Berlin zu erwarten sei, dass die Manipulation der Dienstzeiterfassung per Chipkarte fortgesetzt werde, da dieses technisch ebenso einfach sei. Dem vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen. Denn eine Papierdokumentation lässt sich jederzeit durch Überschreibung, Ergänzung und/oder Löschung mittels Korrekturflüssigkeit verändern. Das elektronische System „ZEUS“ der Firma I. GmbH speichert auch ohne biometrische Daten des Klägers soweit ersichtlich die jeweiligen Buchungen, so dass jederzeit nachvollziehbar ist, wann welche Erfassung vorgenommen worden ist.

2.2.7.2 Richtig ist der Vortrag der Beklagten, dass es bei einem Zeiterfassungssystem mittels Chipkarten- oder Transpondersystem nicht ausgeschlossen ist, dass Beschäftigte ihre Anwesenheit vortäuschen ohne tatsächlich anwesend zu sein. Allerdings dürfte dieses abgesehen von den unter 2.2.4 beschriebenen Sachverhalten einen Arbeitszeitbetrug und somit eine Straftat darstellen.

Wenn aber für die Aufdeckung von Straftaten entsprechend § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG personenbezogene Daten von Beschäftigten nur verarbeitet werden dürfen, wenn „zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte“ den Verdacht begründen, muss das erst recht für den Fall gelten, dass zur Vermeidung von Straftaten eine ständige Verarbeitung besonders geschützter biometrischer Beschäftigtendaten erfolgen soll. Dieser Grundrechtseingriff ist aufgrund der Festlegung in § 9 DSGVO von hoher Intensität und kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Soweit der Eingriff der Abwehr bestimmter Gefahren dient, kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an (vgl. auch BVerfG vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07).

Die Behauptung der Beklagten, dass es in einem verbundenen anderen Unternehmen zu Missbräuchen mit anderen technischen Zeiterfassungssystemen gekommen sei, hat die Beklagte trotz Bestreitens des Klägers nicht näher dargelegt. Dass Kartensysteme und andere Systeme beispielsweise durch die Übergabe der Karten an Kollegen (und die strafrechtlich relevante Benutzung durch diese) fälschlich Anwesenheiten vorspiegeln würden, ist richtig. Weshalb es aber im Betrieb der Beklagten in Berlin unentdeckt bleiben soll, wenn der Kläger (bzw. andere Mitarbeiter) entgegen dem Dienstplan bzw. der im System hinterlegten Sollarbeitszeit zu spät erscheinen oder vorzeitig gehen, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Beklagten nicht immer ein Praxismanager vor Ort sein sollte, sind die übrigen Beschäftigten vor Ort. Dass diesen eine etwaige Unterbesetzung nicht auffallen würde, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen.

2.3 Nach alledem hat die Beklagte keine Tatsachen dargelegt, nach denen die Verarbeitung biometrischer Daten des Klägers bei der Zeiterfassung „erforderlich“ ist, damit die Beklagte bzw. der Kläger ihre Rechte ausüben oder ihren Pflichten nachkommen können.

Da der Kläger somit keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht verletzt hat, indem er sich geweigert hat, dass die Beklagte seine biometrischen Daten bei der Arbeitszeiterfassung verarbeiten kann, sind die Abmahnungen vom 5. Oktober 2018 und 26. März 2019 zu Unrecht erfolgt und diese deshalb, wie bereits vom Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB ersatzlos aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.


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OLG München: Taggen von Instagram-Posts mit Hersteller-Tags durch Influencer begründet allein keine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung - Cathy Hummels

OLG München
25.06.2020
29 U 2333/19
Cathy Hummels


Das OLG München hat entschieden, dass das Taggen von Instagram-Posts mit Hersteller-Tags durch einen Influencer allein keine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung begründet. Die Revision wurde zugelassen.

Leitsätze des Gerichts

1. Eine Influencerin, die auf ihren bei Instagram gezeigten Bildern von sich selbst Kleidungsstücke und andere Produkte „tagt“ und Weiterleitungen auf die Instagramauftritte der jeweiligen Hersteller einrichtet, handelt nicht allein zu privaten Zwecken, sondern auch als Unternehmerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil sie das Interesse ihrer Follower an ihrem Leben und an ihrer Person inklusive der von ihr getragenen Kleidung und der von ihr verwendeten Produkte zu ihrem Geschäftsmodell macht.

2. Die entsprechenden Instagram-Posts beruhen nicht nur auf der Mitteilungsfreudigkeit der Influencerin, sondern sind auch darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucherwie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, um das Image der Influencerin durch die Erhöhung der Zahl der Follower und der Zahl der Kommentare zu ihrem Auftritt zu stärken und damit den Wert der auch von ihr im eigenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen zu erhöhen, die darin bestehen, im Rahmen von gegenwärtigen oder künftigen bezahlten Partnerschaften für Drittunternehmen Produktwerbung zu betreiben.

3. Die Intention, durch die Posts auch bezahlte Partnerschaften zu akquirieren, führt nicht dazu, dass solche Posts, für die die Influencerin kein Entgelt erhält, als geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen wären, da das allgemeine Interesse, sich durch Publikationen für Werbeverträge interessant zu machen, nicht ausreicht, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und einer Absatzförderung für die gezeigten Produkte anzunehmen.

4. Die Informationen zu den von der Influencerin verwendeten Produkten, inklusive der angebrachten Tags und Links, gehören genauso wie die Informationen zu ihren Erlebnissen und Eindrücken zum redaktionellen Teil ihrer Posts und dienen damit vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen.

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LG Saarbrücken: Unzulässige Werbung für Tabakkonsum und wettbewerbswidriger Verstoß gegen TabakerzG durch Werbekampagne "E-ZigaRETTEN Leben"

LG Saarbrücken
Urteil
7 HK O 7/20


Das LG Saarbrücken hat entschieden, dass die Werbekampagne "E-ZigaRETTEN Leben" eine unzulässige Werbung für Tabakkonsum und ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen das TabakerzG darstellt.

Die dazugehörige Pressemitteilung der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg finden Sie hier:

BGH legt EuGH vor: Darf sich Kalorienangabe auf Vorderseite einer Müsliverpackung auf Mischportion von Milch und Müsli beziehen - Dr. Oetker Vitalis Knuspermüsli

BGH
Beschluss vom 23.07.2020
I ZR 143/19


Der BGH hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, ob sich die Kalorienangabe auf der Vorderseite einer Müsliverpackung auf eine Mischportion von Milch und Müsli beziehen darf oder die Kalorienangabe für eine reine Portion des Müslis anzugeben ist.

Tenor der Entscheidung:

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. April 2020 [... ] beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 und Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission,
der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission (ABl. L 304 vom 22. November 2011, S. 18; im Weiteren: Lebensmittelinformationsverordnung - LMIV) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV dahin auszulegen, dass diese Regelung allein für Lebensmittel gilt, bei denen eine Zubereitung erforderlich und die Zubereitungsweise vorgegeben ist ?

2. Falls Frage 1 zu verneinen ist: Meint die Wortfolge "je 100 g" in Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV allein
100 Gramm des Produkts zum Zeitpunkt des Verkaufs oder aber - zumindest auch - 100 Gramm des zubereiteten Lebensmittels ?

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BVerfG: Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit gilt auch im Wettbewerbsrecht

BVerfG
Beschluss vom 27.07.2020
1 BvR 1379/20


Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit auch im Wettbewerbsrecht gilt.

Die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts:

Erfolglose Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung der prozessualen Waffengleichheit in einem lauterkeitsrechtlichen Eilverfahren

Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde und einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen eine gerichtliche Unterlassungsverfügung in einem lauterkeitsrechtlichen Verfahren nicht zur Entscheidung angenommen.

Die Kammer bestätigt damit die im presse- und äußerungsrechtlichen Eilverfahren geltenden grundrechtlichen Anforderungen an die prozessuale Waffengleichheit (vergleiche Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, - 1 BvR 2421/17 -) auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts (UWG). Sie stellt klar, dass eine Einbeziehung der Gegenseite in das gerichtliche Eilverfahren auch dann erforderlich ist, wenn zwar eine außergerichtliche Abmahnung sowie eine Erwiderung auf die Abmahnung erfolgten und diese dem Gericht vorlagen, aber zwischen dem Unterlassungsbegehren aus der vorprozessualen Abmahnung und dem nachfolgend gestellten Verfügungsantrag keine Identität bestand. Daneben begründet auch ein gerichtlicher Hinweis an die Antragstellerseite zur Nachbesserung ihres Antrags, ohne die Antragsgegnerseite davon in Kenntnis zu setzen, einen Verfahrensverstoß.

Gleichwohl fehlt es an einem hinreichend gewichtigen Interesse an der Feststellung reiner Verfahrensverstöße im einstweiligen Verfügungsverfahren, wenn die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und den gerichtlich gestellten Anträgen gering sind, es an der Darlegung eines schweren Nachteils fehlt und eine mündliche Verhandlung alsbald erfolgt.

Sachverhalt:

Die Verfassungsbeschwerde und der gleichzeitig gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung richten sich gegen eine gerichtlich erwirkte einstweilige Verfügung, die ohne Beteiligung der Beschwerdeführerin ergangen ist.

Die Beschwerdeführerin bietet Dienstleistungen im Dentalbereich an und versendet an ihre Kunden insbesondere Produkte, mit denen diese zu Hause einen Abdruck sowie Fotos von ihrem Gebiss machen können, um daraus individuelle Schienen zur Zahnkorrektur zu erstellen. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens führte bei der Beschwerdeführerin einen Testkauf eines solchen Abdrucksets durch, mahnte diese unter anderem wegen vorgeblich fehlender Kennzeichnung mit „CE“-Kennzeichen ab und nahm sie auf Unterlassung in Anspruch.
Die Gegnerin des Ausgangsverfahrens stellte daraufhin Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung beim Landgericht. Das Gericht wies die Antragstellerin schriftlich auf Bedenken hinsichtlich der Antragsfassung und Glaubhaftmachung hin. Die Antragstellerin ergänzte daraufhin ihren Antrag und erwirkte den Erlass der angegriffenen einstweiligen Verfügung. Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass der angegriffenen Entscheidung nicht an dem gerichtlichen Verfahren beteiligt. Die Beschwerdeführerin erhob Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung und stellte Vollstreckungsschutzantrag. Den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung wies das Landgericht zurück.

Wesentliche Erwägungen der Kammer:

Zwar liegen hier Verfahrensfehler vor. So ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit darin zu sehen, dass das Unterlassungsbegehren aus der Abmahnung und der nachfolgend gestellte Verfügungsantrag nicht identisch sind. Nur bei wortlautgleicher Identität ist sichergestellt, dass der Antragsgegner auch hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen in gebotenem Umfang zu äußern. Die Anhörung der Beschwerdeführerin wäre daher vor Erlass der einstweiligen Verfügung veranlasst gewesen. Zum anderen liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit in der Erteilung eines gerichtlichen Hinweises an die Antragstellerseite, ohne die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis zu setzen. Es ist verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller. Deshalb sind auch ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitzuteilen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es bei Rechtsauskünften in Hinweisform darum geht, einen Antrag nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten abzugeben.

Die aufgezeigten Verstöße begründen indes kein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse. Die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und dem ursprünglich gestellten Verfügungsantrag sowie der nachgebesserten Antragsfassung stellen sich als gering und nicht gravierend dar. Nach der im Recht des unlauteren Wettbewerbs entwickelten „Kerntheorie“ umfasst der Schutz eines Unterlassungsgebots nicht nur die Verletzungsfälle, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern auch gleichwertige Verletzungen, die den Verletzungskern unberührt lassen. Die Kerntheorie ist verfassungsrechtlich im Grundsatz unbedenklich. Sie dient der effektiven Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen. Sie wäre wesentlich erschwert, sofern der Unterlassungstitel nur in den Fällen als verletzt gälte, in denen die Verletzungshandlung dem Wortlaut des Titels genau entspricht. Es ist dem Antragsgegner grundsätzlich zumutbar, im Erwiderungsschreiben auf eine außergerichtliche Abmahnung auch zu kerngleichen, nicht-identischen Verstößen Stellung zu nehmen. Eine Grenze ist dort zu ziehen, wo der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände neu einführt. Die Beschwerdeführerin musste sich vorliegend jedoch aufgrund der außergerichtlich gewählten Formulierung bewusst sein, umfassend auch zu kerngleichen Verstößen zu erwidern.

Außerdem fehlt es an der Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. Dem Schutz des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren wird durch die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO hinreichend Rechnung getragen. Kommt es infolge der Vollziehung zu Schäden beim Antragsgegner, sind diese vom Antragsteller verschuldensunabhängig zu ersetzen. Ein irreparabler Schaden der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich.

Zudem stellt sich die Terminierung der Verhandlung über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung noch als ausreichend zeitnah dar, um eine zügige Verfahrensführung zu gewährleisten und der Beschwerdeführerin eine umfassende Äußerung in der Sache zu ermöglichen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Frankfurt: Irreführende Werbung eines Legal-Tech-Anbieters durch Slogan "Kein Kostenrisiko die Entschädigung dürfen Sie in jedem Fall behalten“ wenn Servicegebühr anfällt

LG Frankfurt
Urteil vom 17.4.2020
3-12 O 8/19


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass eine irreführende Werbung vorliegt, wenn ein Legal-Tech-Anbieter mit dem Slogan "Kein Kostenrisiko die Entschädigung dürfen Sie in jedem Fall behalten“, da durch den Anbieter eine Servicegebühr anfällt, die von der Entschädigung abgezogen wird. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

LG Ingolstadt: Schadensersatzklage des Legal-Tech-Anbieters Financialright Gmbh - myRight gegen VW und Audi wegen Verstoßes gegen Rechtsdienstleistungsgesetz abgewiesen

LG Ingolstadt
Urteil von 07.08.2020
41 O 1745/18


LG Ingolstadt hat die Schadensersatzklage des Legal-Tech-Anbieters Financialright Gmbh - myRight gegen VW bzw. Audi wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz abgewiesen.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

In Sachen Financialright GmbH gegen Audi AG/Volkswagen AG

Die Klägerin hatte als Inkassodienstleisterin aus abgetretenem Recht Ansprüche von über 2.800 Fahrzeugkäufern gegenüber der Audi AG und der Volkswagen AG in Höhe von insgesamt über 77 Millionen Euro geltend gemacht. Es handelt sich um eines der umfangreichsten Verfahren im Rahmen der sogenannten Dieselklagewelle.

Mit Urteil vom 07.08.2020 hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Ingolstadt die Klage nun abgewiesen.
Im Wesentlichen ging die Kammer davon aus, dass zwar im Lichte der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der sog. "Lexfox-Entscheidung" vom 27.11.2019 – VIII ZR 285/18 – die klageweise Geltendmachung von abgetretenen Ansprüchen durch Rechtsdienstleister wie der Klägerin grundsätzlich zulässig sei. Abweichend zu dieser Entscheidung seien aber im vorliegenden Fall bereits die einzelnen Abtretungsvereinbarungen nichtig, da sie aufgrund einer die Käufer benachteiligenden Regelung nicht mehr von der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz gedeckt seien. Dies beruhe vor allem auf der vertraglichen Regelung der Klägerin, nach der im Falle eines Vergleichswiderrufs eines Käufers dessen gesamte Rechtsverfolgung für diesen nicht mehr kostenfrei sei. Hieraus resultiere sowohl ein unzulässiger wirtschaftlicher Druck für den jeweiligen Käufer als auch ein Interessenskonflikt zwischen dem Käufer und der Klägerin. Hierin liege eine unzumutbare Benachteiligung des Käufers, die zur Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung führe. Ohne wirksame Abtretung könne die Klägerin aber die Ansprüche der Käufer nicht selbst geltend machen, so dass die Klage abzuweisen gewesen sei.


LG Köln: Instagram-Influencer muss mit Unternehmenstags versehene Posts als Werbung kennzeichnen auch wenn kein Werbevertrag mit Unternehmen besteht

LG Köln
Urteil vom 21.07.2020
33 O 138/19


Das LG Köln hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer mit Unternehmenstags versehene Posts als Werbung kennzeichnen muss auch wenn kein Werbevertrag mit dem Unternehmen besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist auch begründet.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 5a Abs. 6 UWG.

Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, wenn das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dem Vorliegen eines „kommerziellen Zwecks“ kommt dabei gegenüber dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung keine eigenständige Bedeutung zu (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.23).

Die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG liegen vor.

a. Sämtliche der angegriffenen Posts stellen geschäftliche Handlungen dar.

Eine geschäftliche Handlung ist nach der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG enthaltenen Legaldefinition jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens entweder vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Ein objektiver Zusammenhang in diesem Sinne setzt voraus, dass die in Frage stehende Handlung bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gerichtet ist (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten). Daran fehlt es, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 48, 51.). Die Entgeltlichkeit der infrage stehenden Tätigkeit setzt eine geschäftliche Handlung grundsätzlich nicht voraus (MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12). Ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Absatzförderung ist jedoch ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Eine geschäftliche Handlung ist danach gegeben.

aa. In den Posts liegt ein Handeln zugunsten von Unternehmen, nämlich zugunsten der getaggten Unternehmen sowie des eigenen Unternehmens der Beklagten.

Die Verlinkung der fremden Unternehmen in den Postings fördert deren Absatz zumindest in Gestalt einer Art. 2 Nr. 1 UWG unterfallenden (BGH GRUR 1995, 595, 596 - Aufmerksamkeitswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50) „Aufmerksamkeitswerbung“, durch die die betreffenden Unternehmen bekannter werden und damit deren Absatz mittelbar gefördert wird (so für Unternehmenstags LG Karlsruhe, Urteil vom 21. März 2019 – 13 O 38/18 KfH –, Rn. 49, juris).

Mit den Postings fördert die Beklagte des Weiteren auch ihr eigenes Unternehmen. Ihre Tätigkeit als Influencerin erfüllt die Voraussetzungen des Unternehmensbegriffs. Dieser ist im Rahmen des § 2 Nr. 1 UWG weit auszulegen; ausreichend ist eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 21). Eine solche liegt vor. Die Beklagte verfolgt mit dem Betrieb ihres Instagram-Accounts den Zweck, ihren Lebensunterhalt zu sichern und bietet dabei unter anderem Werbedienstleistungen in Form von Posts gegen Entgelt an. Die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten ist auch auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich außer aus der Höhe ihrer Umsätze aus der hohen Anzahl an Followern und der Beschäftigung eines Managers.

Die Veröffentlichung der fraglichen Posts mit den darin enthaltenen Unternehmenstags fördert das eigene Unternehmen der Klägerin. Es bedarf dabei an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob sämtliche Posts von Influencern unabhängig von ihrem Inhalt als kommerziell zu bewerten sind, weil Influencer Follower durch das Veröffentlichen neuer Inhalte halten und neu gewinnen können, was wiederum entscheidend für ihre Attraktivität als Werbepartner ist (so LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 – 21 O 14/18 KfH, Rn. 49-52, zit. nach juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 3, zit. nach juris; ähnl. LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330, Rn. 34 f. – Foto-Tagging). Denn die Beklagte fördert mit den streitigen Posts ihr eigenes Unternehmen jedenfalls insoweit, als sie sich den getaggten und weiteren Unternehmen damit als potenzielle Werbepartnerin präsentiert und so für ihre unstreitig auch gegen Entgelt angebotenen Dienstleistungen in Form von Veröffentlichungen auf ihrem Instagram-Account wirbt. Dies ist für die von § 5a Abs. 6 UWG vorausgesetzte Förderung eines Unternehmens ausreichend (so OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin).

bb. Die Posts sind bei objektiver Betrachtung jedenfalls aufgrund der darin enthaltenen Tags zu Modeunternehmen (Posts eins und drei) und zu einem Hersteller von Make-Up (Post zwei) auch auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von sonstigen Marktteilnehmern gerichtet. Ob dasselbe mit Blick auf die Tags gilt, die zu einem Fotografen des abgelichteten Bilds, zu einem Stylisten und und zu einer Zeitschrift führen, die der Beklagten ein Preis verliehen hat, bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger sich gegen die konkrete Verletzungsform wendet. In einem solchen Fall ist für den Erfolg einer Klage ausreichend, wenn auch nur ein Aspekt das beantragte Unterlassungsgebot stützt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 2.23e, f.).

Das Fehlen einer kommerziellen Absicht der Beklagten ist nicht daraus abzuleiten, dass die Tags insoweit einen (geringen) redaktionellen Inhalt haben, als mit ihnen Follower über die Hersteller der getragenen Outfits bzw. der getragenen Make-Up-Marke informiert werden. Denn die auf die Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht braucht nicht der alleinige Beweggrund einer geschäftlichen Handlung zu sein; ausreichend ist es vielmehr, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung jedenfalls vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen dient (vgl. BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten). Bei Vorliegen eines redaktionellen Beitrags scheidet der von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geforderte objektive Förderungszusammenhang erst dann aus, wenn der Beitrag ausschließlich der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (ebd.; BGH GRUR 2012, S. 74 Rn. 15 – Coaching-Newsletter; BGH GRUR 2016, S. 710, 711 f., Rn. 16 - Im Immobiliensumpf). Dies ist hier nicht der Fall. Bei objektiver Betrachtung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Posts vorrangig das Ziel verfolgt hat, zumindest ihr eigenes Unternehmen durch die Präsentation ihrer Person als mögliche Werbepartnerin zu fördern, wobei nicht nur die streitgegenständliche Handlung als solche, sondern auch alle Begleitumstände in den Blick zu nehmen sind (BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 28 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Für eine entsprechende Absicht der Beklagten spricht, dass sie ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hat, sich Unternehmen in ihren Posts als potenzielle Werbefigur zu präsentieren. So bestreitet sie durch ihre Influencertätigkeit, die jedenfalls auch in der Veröffentlichung bezahlter Posts besteht, ihren Lebensunterhalt. Bezüglich des ersten und des dritten Posts fällt zudem ins Gewicht, dass die Beklagte sich darin als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen im Modebereich zeigt, in dem sie bereits als Influencerin tätig ist und sich für das Absetzen von Posts auch bezahlen lässt. Es ist höchst fernliegend, dass Posts, die die Beklagte in anderen Fällen verkauft, nicht in erster Linie kommerziellen Interessen dienen, sondern vorrangig von dem Wunsch getragen sind, ihre Follower über ihre Modepräferenzen in Kenntnis zu setzen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ihre gewerbliche Influencertätigkeit im großen Umfang und hoch professionell betreibt. Dies belegt neben der Höhe ihrer Einnahmen die Beschäftigung eines Managers.

Das Setzen von unmittelbar zu den Instagramseiten der Hersteller führenden Unternehmenstags spricht überdies bereits als solches dagegen, dass es der Beklagten vorrangig lediglich darum ging, ihre Follower über die Hersteller der von ihr getragenen Mode und des von ihr getragenen Make-Ups zu informieren. Denn mit den Tags beschränkt sich die Beklagte nicht auf die bloße Mitteilung der Hersteller; sie stellen sich wegen des Erscheinens erst bei Anklicken des Bildes und der Weiterleitungsmöglichkeit vielmehr als eine werbewirksame Warenpräsentation vergleichbar eines Warenkatalogs dar (OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 15).

Dafür, dass die Posts kommerziellen Interessen jedenfalls insofern dienen sollen, als sich die Beklagte darin als mögliche Werbefigur präsentiert, spricht – ohne dass es darauf entscheidend ankäme – für die Posts eins und drei auch der darin enthaltene Begleittext, in dem ein Teil der zur Schau gestellten Produkte in werbetypisch euphorischer Weise angepriesen wird. So heißt es in dem Begleittext zum ersten Post, dass die Beklagte alles aus falschem Leder und kuscheligem Teddy-Material liebe; im Begleittext zum dritten Post bezeichnet die Beklagte die von ihr zur Schau gestellten Produkte der Hersteller H-Trachten und X als traumhaft.

Von einer Absicht der Beklagten, für sich als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen zu werben, ist wegen ihrer umfangreichen entgeltlichen Influencerinnen-Tätigkeit, das auch in dem Verkauf von Instagram-Posts besteht, auch hinsichtlich des für das Unternehmen „H1“ (Post 2) gesetzten Tags auszugehen. Insbesondere handelt es sich um einen Bereich, in dem die Werbetätigkeit einer Modeinfluencerin naheliegt, weil wie Mode auch Make-Up zur Aufwertung des äußeren Erscheinungsbildes führen soll. Der im Falle des zweiten Posts stärker als in den anderen Posts vorhandene redaktionelle Gehalt – der Post macht auch darauf aufmerksam, dass die Beklagte einen Preis gewonnen hat – steht dieser Bewertung nicht entgegen. Ein Zusammenhang zwischen dem Gewinn des Preises und dem Hersteller des auf der Abbildung getragenen Make-Ups besteht nicht.

cc. Vor dem Hintergrund des vorstehend Dargelegten kommt es für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht darauf an, ob der Beklagten für die Posts mit den Unternehmenstags Entgelte versprochen worden sind (so auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin; OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 31, zit. nach juris; LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, - 21 0 14/18 KfH, Rn. 48 ff., zit. nach juris; LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330 f, Rn. 40 – Foto-Tagging; a.A. – jedenfalls mittelbare Entgeltlichkeit erforderlich, aber u.U. sekundäre Darlegungslast des Influencers – KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 61 ff., 73, Rn. 90, zit. nach juris). Eine geschäftliche Handlung erfordert eine entgeltliche Tätigkeit üblicherweise nicht (vgl. MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12: § 5a Abs. 6 UWG setze entgeltliches Handeln nicht voraus); es gibt keinen Grund, dies im Falle des Influencer-Marketing anders zu sehen.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten ist damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Medienunternehmen nicht verbunden. Modezeitschriften, die innerhalb des redaktionellen Teils ihrer Hefte Angaben zu Herstellern oder Bezugsquellen von Bekleidung machen, verfolgen damit bei objektiver Betrachtung nicht die Absicht, potenzielle Werbepartner anzuziehen und insoweit den Absatz des eigenen Angebots (Werbemöglichkeiten) zu steigern, weil sie derartige Angaben grundsätzlich nicht als Werbemöglichkeit verkaufen, sondern lediglich klassische Anzeigen schalten lassen.

Bei einem Verzicht auf die Entgeltlichkeit von Influencerposts droht auch keine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung dergestalt, dass beispielsweise selbst Katzenvideos drohten, gekennzeichnet werden zu müssen (hierzu KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 91, zit. nach juris). Nach der gebotenen objektiven Betrachtung dienen derartige Inhalte dem Unternehmen eines Influencers, der in einer hiermit nicht zusammenhängenden Branche als Werbeperson tätig ist, allenfalls in einem solch geringen Umfang, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er hiermit vorrangig die Absicht verfolgt, das eigene oder fremde Unternehmen zu fördern.

Eine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung, infolge derer Verbraucher Werbehinweise nicht mehr ernst nehmen, droht zudem auch deswegen nicht, weil unentgeltliche, aber dennoch kommerzielle Posts nicht zwingend mit dem Begriff „Werbung“ gekennzeichnet werden müssen, den der Verkehr mit einem entgeltlichen Tätigwerden assoziieren mag. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, ist nach § 5a Abs. 6 UWG diesem selbst überlassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.27). Es stünde der Beklagten daher beispielsweise frei, im Falle der fehlenden Entgeltlichkeit kommerzieller Posts diese als Eigenwerbung, unbezahlte Werbung o.ä. zu bezeichnen.

Kein Grund, eine Entgeltlichkeit der Posts zu verlangen, ist auch der Regelungsvorschlag des BMJV vom 13.02.2020, auf den die Beklagte hingewiesen hat. Hiernach wäre § 5a Abs. 6 UWG „klarstellend“ wie folgt zu ergänzen:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht

anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Abgesehen davon, dass völlig unklar ist, wann ein solcher Zusatz Gesetz werden könnte, ist vorliegend wie dargelegt gerade nicht davon auszugehen, dass der Post vorrangig der Information und Meinungsbildung dient. Wäre dies der Fall, unterfielen die Posts unstreitig nicht § 5a Abs. 6 UWG.

b. Der kommerzielle Zweck der Posts der Beklagten ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen (a.A. für Influencer-Accounts je nach Würdigung der Umstände des Einzelfalls LG München I, Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18, Rn. 41 ff., zit. nach juris). Entsprechendes folgt weder aus der hohen Anzahl der Follower der Beklagten, noch aus einer etwaigen generellen Bekanntheit des kommerzielles Handeln von Influencern. Der Ausschluss einer Kennzeichnungspflicht würde voraussetzen, dass der kommerzielle Zweck bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der durchschnittliche Leser die werbliche Wirkung erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennt (BGH GRUR 2013, S. 644, 646 f., Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Frankfurt, MMR 2018, S. 245, Rn. 13; OLG Celle, MMR 2017, S. 769, 770, Rn. 15). Allenfalls so liegt es jedoch hier. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Posts der Beklagten angesichts von deren jugendlichen Aussehen, der Themen der Posts sowie der Art der getragenen Bekleidung und Aufmachung der Beklagten ein jugendliches Publikum ansprechen können, das typischerweise weniger kritisch ist als ein erwachsenes Publikum. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das Konzept von Influencern gerade darin besteht, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, was Lesern die entsprechende Unterscheidung erschwert, weil sich die Follower für die Influencer als Privatperson interessieren, nicht jedoch als Werbebotschafterin von Unternehmen (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 15 – Die Influencerin). Sie erfordert im Falle der fraglichen Posts zudem auch deswegen eine analysierende Betrachtung, weil die für den kommerziellen Zweck mitentscheidenden Unternehmenstags erst bei Gleiten über das gepostete Bild sichtbar werden.

c. Die Nichtkenntlichmachung ist auch geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten.

Die Unternehmenstags regen Verbraucher dazu an, auf diese zu klicken, wodurch sie auf die Instagramseiten der Hersteller gelangen. Hierbei handelt es sich um eine geschäftliche Entscheidung. Denn der Begriff der geschäftlichen Entscheidung erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb von Waren oder Dienstleistungen auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie etwa das Betreten eines Geschäfts (BGH GRUR 2019, S. 746, 749, Rn. 29 – Energieffizienklasse III). Dem steht der Aufruf der Webpräsenz eines Unternehmens einschließlich von dessen Instagramauftritt gleich, weil ein Verbraucher auf diese Weise angeregt wird, sich näher mit den Produkten des jeweiligen Unternehmens zu befassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209 f., Rn. 17 – Die Influencerin).

Die Nichtkenntlichmachung des mit Tags versehenen Posts als kommerziell ist auch dazu geeignet, Verbraucher zu einem Anklicken der Tags zu veranlassen, das sie im Falle einer Kennzeichnung als kommerziell unterlassen hätten. So wird Inhalten, die nicht als kommerziell veranlasst angesehen werden, regelmäßig mehr Aufmerksamkeit geschenkt als kommerziellen Inhalten, weil erstere als neutral und unbeeinflusst bewertet werden.

d. Die von § 8 Abs. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr ist infolge der gegebenen Verstöße indiziert.

Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht durch die im Jahr 2018 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Die hier gegenständlichen Posts begründen eine neue Wiederholungsgefahr, weil sie nach Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung veröffentlicht worden sind (vgl. BGH GRUR 1998, S. 1043,1044 – GS-Zeichen).

Die Wiederholungsgefahr ist auch bezüglich des dritten Posts durch die am 11.10.2019 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht entfallen. Diese ist hierfür nicht ausreichend, weil sie sich nicht auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen bezieht, auf die sich die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr jedoch erstreckt (BGH GRUR 2008, 702, 706, Rn. 55 – Internet-Versteigerung III, m.w.N.).

Aus dem Anschreiben zu der abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergibt sich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auf ansonsten gleichartige Posts, die jedoch einen Begleittext wie in Post 3 ersichtlich nicht aufweisen, nicht erstreckt. Denn die Beklagte hat insoweit erklären lassen, dass sich eine Wettbewerbsverletzung allenfalls aus dem entsprechenden Begleittext ergeben könne und die Erklärung „im Hinblick auf den vorzitierten Begleittext“ abgegeben werde. Postings ohne Begleittext, in denen die Beklagte Bekleidung oder Make-Up zur Schau stellt und die entsprechenden Unternehmen taggt, sind jedoch kerngleich zu entsprechenden Postings ohne Begleittext. So sind kerngleich Handlungen, in denen das charakteristische der jeweiligen Verletzungsform zum Ausdruck kommt (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 4. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 114, 116). Diese Voraussetzungen sind für Posts, in denen die Beklagte, wie mit dem ersten oder zweiten Post geschehen, Produkte präsentiert und die Hersteller taggt gegeben, auch wenn es insoweit an einem Begleittext fehlt oder in diesem wie in Post eins geschehen zwar die Produkte angepriesen, nicht aber die Hersteller benannt werden. Charakteristisch für die mit dem dritten Post gegebene Verletzungsform ist die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert. Der Begleittext ist für die Wettbewerbsverletzung weder erforderlich, noch charakteristisch.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € verlangen, weil die Beklagte durch die in Frage stehenden Posts gegen ihre Verpflichtung aus der im Juni 2018 abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-und Verpflichtungserklärung verstoßen und hierdurch eine Vertragsstrafe verwirkt hat, die der Kläger auf einen der Billigkeit entsprechenden Betrag von 10.200 € festgesetzt hat.

a. Die Beklagte hat mit den streitgegenständlichen Posts gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verstoßen, weil sie entgegen dieser auf Instagram Posts veröffentlicht hat, auf denen sie Produkte aus kommerziellen Zwecken im Bild des Posts getaggt hat, ohne den auch aus den Umständen nicht unmittelbar ersichtlichen kommerziellen Zweck der Posts zu verdeutlichen (s.o. unter II.1).

Ein Verstoß scheitert insbesondere nicht daran, dass vorliegend nicht feststeht, dass den Posts wirtschaftliche Kooperationen mit den getaggten Unternehmen zugrundelagen. Zwar bezog sich die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unmittelbar lediglich auf ebensolche Posts. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Erklärung, nach objektivem Empfängerhorizont aus Sicht der Vertragsschließenden gem. §§ 133, 157 BGB aber aus dem darin enthaltenen Verweis auf die konkreten Verletzungsformen. Denn es ist unstreitig, dass mit den in den damaligen Posts getaggten Unternehmen wirtschaftliche Kooperationen bestanden.

Das Taggen auch ohne die Existenz einer aktuell bestehenden wirtschaftlichen Kooperation stellt jedoch eine zur konkreten Verletzungsform kerngleiche Verletzung dar. Eine solche sollte nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien von dem Vertragsstrafeversprechen umfasst sein. Auch ein unabhängig von aktuellen wirtschaftlichen Kooperationen abgesetzter, mit Unternehmenstags versehener Post, in dem die Beklagte Produkte der getaggten Unternehmen präsentiert, bringt das charakteristische der Verletzungsform zum Ausdruck. Dieses ist wie bereits dargelegt die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert.

b. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und ist durch sie nicht widerlegt worden.

c. Die festgesetzte Vertragsstrafe ist nicht unbillig und daher gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB bindend.

Darf nach einem Unterlassungsvertrag ein Gläubiger die Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmen, steht ihm insoweit ein Ermessensspielraum zu. Die Bestimmung ist lediglich bei Überschreitung der Billigkeitsgrenzen und nicht bereits dann zu ersetzen, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für „richtiger“ hält (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, S. 92, Rn. 30 f.).

Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist zu beachten, dass Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen dazu dienen, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, weil er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern lediglich unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, ebd.; BGH GRUR 2014, S. 595, 596, Rn. 17- Vertragsstrafenklausel).

Die festgesetzte Vertragsstrafe von 10.200 € stellt sich danach nicht als unbillig dar. Dabei kann dahinstehen, ob sämtliche Posts als Handlungseinheit zu bewerten sind, weil sie zwar keine inhaltliche Zusammengehörigkeit aufweisen, jedoch jedenfalls zum selben Zeitpunkt auf dem Instagram-Account der Beklagten veröffentlicht waren und aus diesem Grund sowohl einen zeitlichen als auch einen äußerlichen Zusammenhang aufwiesen. Denn auch im Falle einer Handlungseinheit und damit eines einzigen Verstoßes erwiese sich die Festsetzung nicht als unbillig.

Eine abschreckende Wirkung der Vertragsstrafe erfordert vorliegend deren nicht unerhebliche Höhe, weil die Beklagte aus ihrer Tätigkeit als Influencerin ganz beträchtliche Einnahmen hat und der Anreiz für Verstöße in Form der Eigenwerbung für sich daher hoch ist. Weiter fällt ins Gewicht, dass die Beklagte eine äußert hohe Anzahl von Followern hat und die Posts deswegen eine entsprechend hohe Anzahl von Personen erreichen konnte. Das Ausmaß der Zuwiderhandlung ist aus diesem Grund ebenso wie aufgrund der Veröffentlichung dreier entsprechender Posts nicht gering. Zudem handelt es sich bereits um den zweiten Verstoß nach Abgabe der Vertragsstrafenerklärung.

Auch wenn man unterstellt, dass die Beklagte sich über die Rechtslage in Bezug auf unentgeltliche Posts nicht im Klaren war, führt dies nicht dazu, dass die festgesetzte Vertragsstrafe bereits unbillig ist. Die Beklagte verfügt über einen Manager, hätte sich ohne weiteres Rechtsrat suchen können und angesichts der divergierenden Rechtsprechung vorsorglich eine Kennzeichnung vornehmen müssen."


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Volltext BGH liegt vor: Vorlagebeschluss an EuGH - Dürfen gesundheitsbezogene Warnhinweise auf Zigarettenpackungen vor dem Verkauf verdeckt werden

BGH
Beschluss vom 25.06.2020
I ZR 176/19
Zigarettenausgabeautomat
Richtlinie 2014/40/EU Art. 8 Abs. 3 Satz 1, Art. 8 Abs. 8


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH legt EuGH vor: Dürfen gesundheitsbezogene Warnhinweise auf Zigarettenpackungen vor dem Verkauf etwa in Warenausgabeautomaten an der Supermarktkasse verdeckt werden über die Entscheidung berichtet.

Leitsatz des BGH:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 und Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Erfasst der Begriff des Inverkehrbringens im Sinne des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU das Darbieten von Tabakerzeugnissen über Warenausgabeautomaten in der Weise, dass die darin befindlichen Zigarettenpackungen zwar die gesetzlich vorgeschriebenen Warnhinweise aufweisen, die Zigarettenpackungen aber zunächst für den Verbraucher nicht sichtbar im Automaten vorrätig gehalten werden und die darauf befindlichen Warnhinweise erst sichtbar werden, sobald der zuvor vom Kassenpersonal freigegebene Automat vom Kunden betätigt und die Zigarettenpackung dadurch noch vor dem Bezahlvorgang auf das Kassenband ausgegeben wird?

2. Erfasst das in Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU enthaltene Verbot, die Warnhinweise "durch sonstige Gegenstände zu verdecken", den Fall, dass im Rahmen der Warenpräsentation durch einen Automaten die ganze Tabakverpackung verdeckt wird?

3. Ist das Tatbestandsmerkmal "Bilder von Packungen" in Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU auch dann erfüllt, wenn es sich bei einer Abbildung zwar nicht um ein naturgetreues Abbild der Originalverpackung handelt, der Verbraucher das Bild aber aufgrund seiner Gestaltung hinsichtlich Umrissen, Proportionen, Farben und Markenlogo mit einer Tabakverpackung assoziiert?

4. Ist den Anforderungen des Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU unabhängig von der verwendeten Abbildung bereits dann genügt, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Kaufvertrags die Gelegenheit hat, die Zigarettenverpackungen mit den vorgeschriebenen Warnhinweisen wahrzunehmen?

BGH, Beschluss vom 25. Juni 2020 - I ZR 176/19 - OLG München - LG München I

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OVG Lüneburg: Behörde muss bei Übermittlung personenbezogener Daten per Fax zur Gewährleistung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung Sicherungsvorkehrungen treffen

OVG Lüneburg
Beschluss vom 22.07.2020
11 LA 104/19


Das OVG Lüneburg hat entschieden, dass eine Behörde bei Übermittlung personenbezogener Daten per Fax zur Gewährleistung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen Sicherungsvorkehrungen treffen muss.

Leitsätze des Gerichts:

1. Ob die Übermittlung eines Bescheides, der personenbezogene Daten enthält, durch die Behörde per Fax rechtswidrig war, kann im Wege einer Feststellungsklage bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses zur Überprüfung gestellt werden.

2. Bei der Übermittlung von personenbezogenen Daten per Fax muss die Behörde zur Gewährleistung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen Sicherungsvorkehrungen treffen. Welches Schutzniveau dabei einzuhalten ist, richtet sich nach der Sensibilität und Bedeutung der zu übermittelnden Daten, den potentiellen Gefahren bei der Faxübermittlung, dem Grad der Schutzbedürftigkeit des Betroffenen und dem mit den Sicherungsmaßnahmen verbundenen Aufwand.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Hier liegt ein Sachverhalt vor, der einer Norm zugeordnet werden kann. Streitgegenständlich ist die von der Beklagten vorgenommene Übermittlung des Bescheides vom 3. Februar 2017 per Fax an ihren Prozessbevollmächtigten am 7. Februar 2017. Entgegen der Ansicht der Beklagten geht es dem Kläger nicht nur um die rechtliche Qualifikation des Handelns der Beklagten als rechtswidrig oder rechtmäßig - ein derartiges Begehren unterfiele als nicht feststellungsfähige Rechtsfrage nicht der Feststellungsklage im Sinne von § 43 VwGO (Bayerischer VGH, Urt. v. 9.4.2003 - 24 B 02.646 -, juris, Rn. 22, Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43, Rn. 35) -, sondern um seine Rechtsposition, die durch die Weitergabe seiner personenbezogenen Daten möglicherweise berührt ist.

Der Kläger hat auch ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr. Eine Wiederholungsgefahr begründet ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO, wenn hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die beanstandete hoheitliche Maßnahme erneut vorgenommen wird (Bayerischer VGH, Urt. v. 15.2.2012 - 1 B 09.2157 -, juris, Rn. 31). Die Beklagte macht geltend, sie habe die angeordneten Übermittlungssperren zwischenzeitlich sofort vollziehbar aufgehoben. Die Übermittlungssperren könnten deshalb nicht zur Begründung eines besonders hohen Schutzniveaus herangezogen werden. Der Kläger sei auch nicht besonderen Gefahren ausgesetzt. Mit diesem Vortrag dringt die Beklagte nicht durch.

Das Verwaltungsgericht hat die Wiederholungsgefahr damit begründet, dass die Beklagte wiederholt Faxe ohne Verschlüsselung versandt habe. Hierzu verweist das Verwaltungsgericht neben der streitgegenständlichen Faxübersendung auf zwei Schreiben vom 22. Juni 2016 und 19. August 2016 in gerichtlichen Verfahren, die beide unverschlüsselt mit personenbezogenen Daten des Klägers an das Verwaltungsgericht bzw. an das Oberverwaltungsgericht übermittelt worden sind. Daraus schließt das erstinstanzliche Gericht zu Recht, dass auch zukünftig die beschriebene Gefahr droht.

Ob der Kläger besonderen oder erheblichen Gefahren ausgesetzt ist und deshalb bei der Übermittlung seiner personenbezogenen Daten ein bestimmtes Schutzniveau gewährleistet sein muss, ist eine Frage der Begründetheit der Klage. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der 12. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts mit Urteil vom 19. Mai - H. - ein Urteil des Verwaltungsgerichts bestätigt hat, mit dem die Beklagte verpflichtet wurde, dem Kläger für ein von ihm gehaltenes Fahrzeug eine Übermittlungssperre nach § 41 Abs. 2 StVG ohne generelle Ausnahme von Anfragen von Polizei und Bußgeldstellen und ohne Befristung auf fünf Jahre zu erteilen. Der Senat hat ausgeführt, dass § 41 Abs. 2 StVG eine glaubhaft gemachte Beeinträchtigung der schutzwürdigen Interessen des Betroffenen durch die Übermittlung der Halterdaten voraussetze. Der Kläger habe glaubhaft gemacht, dass er berufsbedingt allgemein einem deutlich höheren Angriffsrisiko ausgesetzt sei, und zwar zur Ermöglichung eines illegalen Zugriffes auf „seine“ Sprengstoffe. Der Umgang des Klägers mit riskanten und gerade für militante Straftäter nützlichen, daher von ihnen begehrten Produkten, wie Sprengstoffen, führe zu einer gegenüber einem durchschnittlichen Fahrzeughalter deutlich erhöhten Wahrscheinlichkeit der Beeinträchtigung seiner Rechte. Dies gelte insbesondere für das Risiko, Opfer einer Straftat zu werden.

Soweit das Verwaltungsgericht das Feststellungsinteresse des Klägers auch wegen der Möglichkeit bejaht hat, durch die unverschlüsselte Faxübermittlung, ein Ereignis, das auf eine Zeitspanne beschränkt ist, in der Rechtsschutz kaum erlangt werden kann, tiefgreifend in einem Grundrecht verletzt worden zu sein, wird diese Annahme von der Beklagten mit der Zulassungsbegründung nicht in Frage gestellt.

Die Beklagte hat in ihren Ausführungen zur Begründetheit der Klage nicht dargelegt, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Faxübermittlung am 7. Februar 2017 sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten, ernstlichen Zweifeln unterliegt.

Der Kläger kann sich darauf berufen, dass die Beklagte zur Gewährleistung seines Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung bei der Übermittlung von personenbezogenen Daten Schutzvorkehrungen trifft, damit seine personenbezogenen Daten nicht unbefugt an Dritte gelangen. Das in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG wurzelnde Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung verpflichtet den Gesetzgeber, für notwendige Sicherungsvorkehrungen Sorge zu tragen (BVerfG, Urt. v. 15.12.1983 - 1 BvR 209/83 u.a. -, BVerfGE 65, 1, juris, Rn. 191, „Volkszählungsurteil“). Insbesondere sind die betroffenen Daten vor unbefugtem Zugriff Dritter und vor missbräuchlicher Nutzung zu schützen (Senatsurt. v. 14.1.2020 - 11 LC 191/17 -, juris, Rn. 49). Der niedersächsische Gesetzgeber hat hierzu in § 7 Abs. 1 des Niedersächsischen Datenschutzgesetzes vom 29. Januar 2002 (Nds. GVBl. 2002, 22, i.d. Änderungsfassung v. 12.12.2012, Nds. GVBl. 2012, 589 - NDSG a.F. -) geregelt, dass öffentliche Stellen die technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen haben, um eine den Vorschriften dieses Gesetzes entsprechende Verarbeitung personenbezogener Daten sicherzustellen (Satz 1). Der Aufwand für die Maßnahmen muss unter Berücksichtigung des Standes der Technik in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen (Satz 2). Diese Gestaltungsregeln richten sich an die Beklagte als öffentliche Stelle (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NDSG a.F.) und beziehen sich auch auf die Übermittlung von personenbezogenen Daten. § 7 Abs. 2 NDSG a.F. regelt elf Kontrollmaßnahmen bei der automatisierten Verarbeitung von personenbezogenen Daten. Nach § 7 Abs. 2 NDSG a.F. sind Maßnahmen zu treffen, die je nach Art der Daten und ihrer Verwendung geeignet sind, nach Nr. 10 zu gewährleisten, dass bei der Übertragung von Daten sowie beim Transport von Datenträgern diese nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder gelöscht werden können (Transportkontrolle), und nach Nr. 11 die innerbehördliche oder innerbetriebliche Organisation so zu gestalten, dass sie den besonderen Anforderungen des Datenschutzes gerecht wird (Organisationskontrolle). Der Umfang der Kontrolle ist über eine Abwägung zwischen der Sensibilität und Bedeutung der Daten, den potentiellen Gefahren, dem Grad der Schutzbedürftigkeit und dem mit den Sicherungsmaßnahmen verbundenen Aufwand zu bestimmen (Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachsen, Erläuterungen zur Anwendung des NDSG, 3. Aufl. 2008, § 7, zu Abs. 2). Daran gemessen hat die Beklagte mit der nicht verschlüsselten Übermittlung des nicht anonymisierten Bescheides vom 3. Februar 2017 über ein Faxgerät an ihren Prozessbevollmächtigten nicht den gebotenen Schutz gewährleistet und dadurch den Kläger in seinem Grundrecht verletzt.

Der Kläger ist besonders schutzbedürftig. Der Kläger ist erheblichen Gefahren ausgesetzt, weil er berufsbedingt mit explosionsgefährlichen Sprengstoffen umgeht. Wie bereits zur Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgeführt, ist der Kläger dadurch einem deutlich erhöhten Angriffsrisiko durch militante Straftäter ausgesetzt, die auf von ihm vertriebene Sprengstoffe zugreifen wollen.

Die in dem übermittelten Bescheid enthaltenen personenbezogenen Daten (Name und Adresse des Klägers, Fahrzeugidentifikationsnummer und das amtliche Kennzeichen des Fahrzeugs) sind besonders sensibel. Der Senat teilt die Auffassung des 12. Senats in seinem Urteil vom 19. Mai 2020 - H. -, dass die Kenntnis dieser personenbezogenen Daten das Risiko des Klägers, Opfer einer Straftat zu werden, deutlich erhöht.

Daraus folgt, dass die Beklagte bei der Übermittlung der personenbezogenen Daten des Klägers ein angemessenes Schutzniveau gewährleisten muss. Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe in an sie gerichteten Telefaxschreiben personenbezogene Daten preisgegeben und dieser Kommunikationsform zugestimmt, überzeugt dieser Einwand nicht. Die Beklagte bezieht sich dabei auf Faxdokumente aus den Jahren 2011 und 2012 (Schreiben v. 10.2.2011 und 9.9.2012). Der Kläger hat bereits mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 an die Beklagte der unverschlüsselten Übermittlung von personenbezogenen Daten widersprochen. Der Vortrag des Klägers, jedenfalls für den Zeitraum nach dem 9. Dezember 2015 habe er einer Übersendung per Fax nicht zugestimmt, ist unwidersprochen geblieben. Zudem hat die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 25. Februar 2016 bestätigt, dass sich der Umgang mit personenbezogenen Daten in der zuständigen Abteilung nach den geltenden datenschutzrechtlichen Vorgaben richte und auf nichtverschlüsseltem elektronischem Weg personenbezogene Daten nicht übermittelt würden.

Angesichts der besonderen Schutzbedürftigkeit des Klägers und seiner personenbezogenen Daten ist bei der hier vorliegenden Verarbeitung mit Hilfe einer Datenverarbeitungsanlage ein erhöhtes Schutzniveau einzuhalten. Eine unverschlüsselte Übermittlung von personenbezogenen Daten des Klägers per Fax unterschreitet das einzuhaltende Schutzniveau. Das Verwaltungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass bei einer Übermittlung per Fax kein Hindernis für die Wahrnehmung der Daten durch Unbefugte besteht. Diese Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts wird bestätigt durch Informationen des Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationssicherheit Nordrhein-Westfalen auf seiner Internetseite (https://www.ldi.nrw.de/[...] ). Danach handelt es sich bei dem Telefaxverkehr um einen Dienst, der im Regelfall keine Datensicherheitsmaßnahmen enthält. Die Informationen werden „offen“ (unverschlüsselt) übertragen. Eine Telefaxübersendung sei deshalb mit dem Versand einer offenen Postkarte vergleichbar. Der Datenschutzbeauftragte der Beklagten kommt in seiner Auskunft an den Kläger vom 11. April 2017 zu einer vergleichbaren Bewertung. Seiner Ansicht nach dürfen sensible personenbezogene Daten nicht ohne Sicherungen (z.B. Verschlüsselungsgeräte) gefaxt werden. Er merkt an, dass sensible personenbezogene Daten bei der Beklagten ausschließlich per Post zu versenden sind. Danach bestand bei der unverschlüsselten Übermittlung des Bescheides vom 3. Februar 2017 per Fax die Gefahr der Wahrnehmung von personenbezogenen Daten des Klägers durch unbefugte Dritte.

Der vorstehend beschriebenen Gefahr hätte die Beklagte durch Sicherungsmaßnahmen bei der Übermittlung des Bescheides vom 3. Februar 2017 begegnen müssen. Solche Maßnahmen standen zur Verfügung und hätten ohne großen Aufwand eingesetzt werden können. Im vorliegenden Fall hätte die Beklagte den Bescheid per Post versenden können oder mit Hilfe eines Boten in die nur 150 Meter entfernt liegende Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten überbringen können. Bei der auf Ausnahmefälle beschränkten Benutzung von Telefaxgeräten für die Übermittlung sind die von dem Datenschutzbeauftragten der Beklagten angesprochenen Sicherungen (z.B. Verschlüsselungsgeräte) zu verwenden. Ob die Benutzung eines Telefaxgeräts dem Stand der Technik entspricht, ist unmaßgeblich. Entscheidungserheblich ist, ob die Sicherungsmaßnahmen verfügbar sind und dem Stand der Technik entsprechen. Davon ist hier auszugehen.

Unerheblich ist auch, dass der Bescheid per Fax nicht an einen beliebigen Dritten, sondern an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten übersandt wurde, der wie seine Mitarbeiter der Verschwiegenheitspflicht unterliegt. Es besteht die Gefahr des Missbrauchs durch unbefugte Dritte, die sich jederzeit realisieren kann. Zudem bestehen auch Risiken außerhalb des unmittelbaren Übertragungsvorgangs, zum Beispiel durch Adressierungsfehler oder Fehlleitungen aufgrund von veralteten Anschlussnummern oder aktivierten Anrufumleitungen bzw. -weiterleitungen (vgl. hierzu die Informationen des Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationssicherheit Nordrhein-Westfalen auf der bezeichneten Internetseite)."


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