Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein Unternehmen nicht gemäß § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung für rein private Äußerungen eines Mitarbeiters in einem sozialen Netzwerk haftet.
Aus den Entscheidungsgründen: a. Die Klägerin zu 1) ist als Mitbewerberin der Beklagten grundsätzlich aktivlegitimiert, ihr steht aber kein Anspruch nach §§ 4 Nr. 1 und/oder Nr. 2, 8 Abs. 2 UWG zu. Die streitgegenständliche Äußerung des Mitarbeiters der Beklagten führt nicht dazu, dass der Klägerin zu 1) gegen die Beklagte ein solcher Anspruch zusteht.
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aa. Es fehlt bereits an einer wettbewerbswidrigen Handlung des Herrn J., die der Beklagten gem. § 8 Abs. 2 UWG zugerechnet werden könnte. Werden Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind gem. § 8 Abs. 2 UWG der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. Voraussetzung einer Haftung des Unternehmens ist hiernach, dass der Mitarbeiter oder Beauftragte selbst eine Zuwiderhandlung gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften begangen hat (arg. „auch“). § 8 Abs. 2 UWG greift also nicht ein, wenn der Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG gegen den Mitarbeiter oder Beauftragten (z.B. wegen Fehlens einer geschäftlichen Handlung oder wegen zulässiger Abwehr) nicht entstanden ist (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2014, 270, 271; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. § 8 Rn. 2.38). Darauf, ob der Mitarbeiter oder Beauftragte selbst Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG n.F./§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG a.F. ist, kommt es aber für § 8 Abs. 2 UWG nicht an(vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 8.9).
Die angegriffene Äußerung „Die B. Brüder haben wegen diesen und einigen anderen Methoden bereits einige Strafverfahren bekommen“ stellt eine unwahre Tatsachenbehauptung über Mitglieder der Unternehmensleitung der Klägerin zu 1) dar. Tatsachen sind konkrete Vorgänge oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die sinnlich wahrnehmbar in die Wirklichkeit getreten und damit dem Beweis zugänglich sind (Eisele/Schittenhelm in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 186 Rn. 3 m.w.N.). Entgegen der seitens der Beklagten geäußerten Ansicht hat Herr J. nicht lediglich den Tenor der kritischen Berichterstattung über die Tätigkeit der „B.-Brüder“ wertend wiedergegeben. Ob Strafverfahren eingeleitet wurden, stellt vielmehr einen dem Beweis zugänglichen Vorgang dar. Auch in der Laiensphäre und Alltagssprache ist mit dem Begriff des Strafverfahrens ein Verfahren der Strafverfolgungsbehörden und/oder Strafgerichte gemeint. Die Äußerung, die „B.-Brüder“ hätten Strafverfahren „bekommen“, bringt die Einleitung solcher Verfahren zum Ausdruck. Ob die weiteren Voraussetzungen der § 4 Nr. 1 und/oder Nr. 2 UWG erfüllt sind, kann offenbleiben.
Vorliegend ist eine geschäftliche Handlung des Herrn J. nicht festzustellen. Sowohl § 4 Nr. 1 UWG als auch § 4 Nr. 2 UWG setzen eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F./§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F. voraus (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 4 Rn. 1.10 und 2.11). Hiernach ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
Das Merkmal des objektiven Zusammenhangs ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 17 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; BGH GRUR 2015, 694 Rn. 21 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH GRUR 2019, 1202 Rn. 13 – Identitätsdiebstahl; BGH GRUR 2020, 886 Rn. 32 – Preisänderungsregelung; BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 30 – Influencer I). Dies gilt nicht nur im Verhältnis zu Verbrauchern, sondern auch zu Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 19 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.55). Es besteht keine Vermutung, dass die Handlung eines Unternehmers, die in den Bereich seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit fällt, mit der Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens oder gar der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens objektiv zusammenhängt. Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist vielmehr aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 32, 68 – Influencer I). Die objektive Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers ist für die Annahme einer geschäftlichen Handlung relevant (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 20 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; Koch in FS Köhler, 1. Aufl., S. 359 (364)), aber nicht in jedem Fall ausreichend (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2023, 139 Rn. 37; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.48). Von einer geschäftlichen Handlung kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (vgl. BGH GRUR 2015, 694 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten; Koch in FS Köhler, 1. Aufl., S. 359 (364)). Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung geschäftlicher Entscheidungen in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung dar. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem UWG (vgl. BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 31 – Influencer I; BGH GRUR 2016, 710 Rn. 12 – Im Immobiliensumpf; BGH GRUR-RR 2013, 466, 469 – Bach-Blüten; OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 27.7.2021 – 6 W 64/21, GRUR-RS 2021, 21101 Rn. 7 ff.). Das Verfolgen solcher, etwa weltanschaulicher, Ziele schließt allerdings nicht aus, dass die Handlung gleichzeitig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient. Ist auf Grund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls bei objektiver Betrachtung vorrangig ein solches Ziel anzunehmen, so liegt eine geschäftliche Handlung vor (BGH GRUR-RR 2013, 466, 469 – Bach-Blüten). Das Handeln Privater stellt jedenfalls dann keine geschäftliche Handlung dar, wenn es bei objektiver Betrachtung nicht vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.65; Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 38). Insoweit ist zwar die aus den äußeren Umständen zu erschließende Zielrichtung des Handelnden von Bedeutung (vgl. Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 47). Auf die (tatsächlichen) Vorstellungen der Beteiligten kommt es aber nicht an (vgl. Alexander in BeckOK UWG, 20. Ed., § 2 Rn. 141). Es ist danach zu fragen, ob sich die handelnde Person aus der Sicht eines objektiven Betrachters als Privatperson zu einem Geschehen äußert oder zugleich geschäftliche Zwecke verfolgt (vgl. Alexander in BeckOK UWG, 20. Ed., § 2 Rn. 143).Bei Mitarbeitern eines Unternehmens ist ein Handeln zugunsten eines fremden Unternehmens jedenfalls – aber nicht nur – anzunehmen, wenn sie im Namen oder Auftrag des anderen Unternehmers tätig werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58; Koch in FS Köhler, 1. Aufl., S. 359 (365)). Hierfür ist es nicht erforderlich, dass ihnen eine für das Unternehmen bedeutsame Funktion zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen wurde und sie das Unternehmen gewissermaßen „repräsentieren“. Es reicht vielmehr aus, dass sie nach außen als Vertreter oder Beauftragte in Erscheinung treten (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58).
Bei objektiver Betrachtung der Gesamtumstände war die Äußerung des Herrn J. nicht darauf gerichtet, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Aus Sicht eines objektiven Betrachters handelte es sich um eine rein private Äußerung des Herrn J., die allein privaten Zwecken diente. Die streitgegenständliche Äußerung erfolgte als Kommentar zu einer Nachricht von Herrn B. R., die wiederum einen Kommentar zu einer Äußerung des Herrn A. K. darstellte. Unabhängig davon, ob diese Facebook-Kommunikation öffentlich zugänglich war, war die Kommunikation privater Natur. Im nach § 314 ZPO zugrunde zu legenden Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts heißt es, dass es sich bei Herrn K. um einen privaten Facebook-Kontakt von Herrn J. handelte. Der von der Klägerseite als Anlage K 7 (erste Seite) eingereichte Screenshot weist den dort dargestellten Facebook-Account des Herrn J. als einen jedenfalls vorrangig privat genutzten Account aus. Anders als primär beruflich genutzte Netzwerke (wie etwa „Xing“, vgl. Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 4 UWG Rn. 5) kann Facebook sowohl für private als auch für geschäftliche Zwecke genutzt werden. Dass der aus dem Screenshot ersichtliche Facebook-Account jedenfalls vorrangig für private Zwecke genutzt wurde, wird durch das Hochzeitsbild auf der Seite deutlich, das zugleich das Profilbild des Herrn J. darstellte. Auch die weiteren Fotos (Personenfoto und zwei Fotos von Schuhen) weisen keinen erkennbaren Zusammenhang zum Beruf des Herrn J. auf, sondern sprechen für eine jedenfalls vorrangige private Nutzung. Allein daraus, dass im „Steckbrief“ die Stationen des beruflichen Werdegangs dargestellt werden (und dort u.a. aufgeführt ist, dass Herr J. derzeit Sales manager bei Intomarkets ist) und die Seite die Information enthält, dass Herr J. aufgehört hat, bei „Handelskammer Bremen – IHK für Bremen und Bremerhaven“ zu arbeiten, folgt nicht, dass es sich um einen geschäftlich genutzten Account handelt. Gleiches gilt für den klägerseitig vorgetragenen Umstand, dass das Profil von Herrn J. nicht auf „privat“ geschaltet, sondern für jedermann zugänglich gewesen sei. Herr J. trat bei seiner Äußerung auch nicht als Vertreter oder Beauftragter der Beklagten in Erscheinung. Die Beklagte wird in dem streitgegenständlichen Kommentar nicht erwähnt. Auch wenn – was die Beklagte bestreitet – der klägerseitig als Anlage K 7 (erste Seite) eingereichte Screenshot das zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Äußerung abrufbare Facebook-Profil des Herrn J. zeigen sollte und der Betrachter, der den Kommentar im Profil des Herrn K. sah, mit einem Klick auf dieses Profil des Herrn J. hätte gelangen können, folgt daraus, dass im jedenfalls überwiegend privat genutzten Facebook-Profil des Herrn J. seine berufliche Tätigkeit für Intomarkets genannt wird, bei objektiver Betrachtung der Gesamtumstände nicht der Eindruck, dass Herr J. bei seiner Äußerung im Facebook-Profil des Herrn K. in Vertretung oder im Auftrag der Beklagten oder auch nur ohne Auftrag zugunsten der Beklagten handelte. Die Äußerung über Konkurrenzunternehmen in Kommentaren im Facebook-Profil eines Dritten gehört auch nicht zum typischen Aufgabenkreis eines Sales Managers, so dass offenbleiben kann, ob ein Handeln zur Förderung eines fremden Unternehmens zu vermuten ist, wenn die fragliche Handlung in den Aufgabenkreis der handelnden Person fällt (vgl. hierzu Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58).Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Äußerung des Herrn J. darauf gerichtet war zu verhindern, dass die Klägerin zu 1) der Konkurrenz Kunden streitig macht (im Unterschied zu OLG Hamm MMR 2008, 757 zum Blog-Eintrag eines Mitarbeiters (auf der Basis der alten Rechtslage)).Ebenfalls kann nicht festgestellt werden, dass die Äußerung des Herrn J. im Auftrag oder zumindest mit Einverständnis der Beklagten erfolgte. Daraus, dass Herr J. selbst keine unmittelbaren Vorteile aus der Kundgabe der streitgegenständlichen Äußerung ziehen kann, die Beklagte hingegen schon, kann dies entgegen dem klägerischen Vortrag nicht hergeleitet werden. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Kläger keine ausdrückliche Anweisung vorgetragen haben, greift die Klägerseite mit ihrer Berufung nicht an.
Eine geschäftliche Handlung des Herrn J. folgt auch nicht aus dessen wirtschaftlichen Interessen. Zwar stellt es ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung dar, dass ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Beeinflussung der Verbraucherentscheidung besteht. Lässt sich dies nicht nachweisen, kommt es auf den Inhalt der Äußerung und der Begleitumstände an (BGH GRUR-RR 2013, 466, 469 – Bach-Blüten; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.54). Ein Indiz für eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens kann auch darin liegen, dass zu diesem eine geschäftliche Beziehung besteht (vgl. BGH GRUR 2021, 497 Rn. 25 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen). Vorliegend hat Herr J. als Mitarbeiter der Beklagten zwar ein mittelbares wirtschaftliches Interesse an einer Beeinflussung von Abnehmerentscheidungen im Bereich der Unternehmensberatung. Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung (vgl. BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 32 – Influencer I) reicht dies aber nicht aus, um von einer geschäftlichen Handlung des Herrn J. auszugehen. Zu berücksichtigen ist auch insoweit, dass die Äußerung des Herrn J. in Reaktion auf die Äußerung eines privaten Facebook-Kontakts erfolgte. Anlass war die Verärgerung des Herrn K. über das „Vollspammen“ mit Standard-Nachrichten, das er, Herr K., „echt wieder anstrengend“ finde, und die Verärgerung von Herrn K. über denjenigen, der so etwas „Leuten beibringt“. Hierbei handelt es sich um eine private Äußerung über bestimmte Geschäftspraktiken, die offenkundig durch den zunehmenden Erhalt von als „Spam“ beurteilten Nachrichten veranlasst war. Ein anderer Diskussionsteilnehmer hat dann den Namen der „B…“ ins Gespräch eingebracht, woraufhin die streitgegenständliche Äußerung von Herrn J. erfolgte. Herr J. hat sich damit, wie ausgeführt, als Privatperson an einer Diskussion über bestimmte Geschäfts- und Werbepraktiken beteiligt und die anderen Beteiligten dabei in ihrer Eigenschaft als Teilnehmer dieser Diskussion und nicht als Abnehmer von Unternehmensberatungs-/Coaching-Leistungen angesprochen, zumal die Klägerin zu 1), wie von der Klägerseite vorgetragen, ausschließlich Verträge mit Unternehmern und Unternehmen schließt. Auch kann nicht festgestellt werden, dass die Äußerung des Herrn J. darauf gerichtet war, die geschäftliche Entscheidung Dritter, die diese Diskussion auf Facebook lesen konnten, zu beeinflussen. Auch wenn das Profil von Herrn K. öffentlich zugänglich gewesen sein sollte, würde in der Gesamtbetrachtung aus dem Umstand, dass der privat veranlasste Kommentar des Herrn J. in einem öffentlich zugänglichen Profil eines Dritten erfolgt ist, eine solche Zweckrichtung nicht folgen.
Angesichts der genannten Umstände der Äußerung ist aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch daraus, dass Herr J. in seiner Äußerung gegenüber den „B.-Brüdern“ und ihren Geschäftspraktiken schwerwiegende und objektiv unzutreffende Vorwürfe erhebt, nicht auf das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zu schließen. Auch dass Herr J. mit der Klägerin zu 1) und ihren Geschäftsführern nicht in Kontakt gestanden hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch wenn Herr J. die Klägerin zu 1) nur als Konkurrentin seines Arbeitgebers kannte, erfolgte die Äußerung vorliegend aus Sicht eines objektiven Betrachters aus privatem Anlass und mit rein privater Zielrichtung, nämlich als private Teilnahme an einer Diskussion über bestimmte Geschäftspraktiken.
Auf die subjektive Sicht des Herrn J. kommt es nicht an, eine Förderungsabsicht (vgl. OLG Hamm MMR 2008, 757 zu einem Blog-Eintrag eines Mitarbeiters) ist nach der maßgeblichen Fassung des § 2 UWG nicht (mehr) entscheidend (vgl. BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 32 – Influencer I). Dem erstmals in der Berufungsinstanz von der Klägerseite angebotenen Zeugenbeweis – Vernehmung des Herrn J. – ist daher nicht nachzugehen. Zudem hat die Klägerseite in der Berufungsbegründung nicht dargelegt, warum sie den Zeugen erst in der Berufungsinstanz benannt hat, sodass der Berücksichtigung § 531 Abs. 2 ZPO entgegensteht.Wird ein neues Beweismittel in der Berufungsinstanz eingeführt, muss in der Berufungsbegründung dargelegt werden, weshalb das neue Beweismittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (BGH Beschl. v. 13.12.2006 – IV ZR 180/04, BeckRS 2007, 402 Rn. 6).
bb. Eine Zurechnung der streitgegenständlichen Äußerung zur Beklagten erfolgt auch deshalb nicht, weil die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 UWG nicht erfüllt sind. Die Haftung des Unternehmers nach dieser Vorschrift rechtfertigt sich daraus, dass er durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit zugleich das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.33 m.w.N.). Die Bestimmung in § 8 Abs. 2 UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne jegliche Entlastungsmöglichkeit (vgl. BGH NJOZ 2013, 863 Rn. 9).
Vorliegend wurde eine – aus den genannten Gründen bereits nicht vorliegende – Zuwiderhandlung nicht „in einem Unternehmen“ begangen. Es ist eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals „in einem Unternehmen“ vorzunehmen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.34). Dass die Zuwiderhandlung „in einem Unternehmen“ begangen sein muss, ist nicht räumlich, sondern funktional zu verstehen. Es muss ein innerer Zusammenhang mit dem Unternehmen bestehen (BGH GRUR 2008, 186 Rn. 23 – Telefonaktion; vgl. auch OLG Stuttgart Urt. v. 17.3.2022 – 2 U 272/21, GRUR-RS 2022, 5315 Rn. 6 ff.; OLG Hamm MMR 2008, 757, 758; Fritzsche in MüKoUWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 376). Daher ist es weder erforderlich noch ausreichend, dass die Handlung in den Räumlichkeiten des Unternehmens vorgenommen wurde (BGH GRUR 1963, 438 (439) – Fotorabatt). Unerheblich ist auch, dass der Mitarbeiter ohne Wissen oder sogar gegen eine Weisung des Unternehmers handelte oder seinen Auftrag überschritt (vgl. BGH GRUR 2008, 186 Rn. 23 – Telefonaktion; zu § 14 Abs. 7 MarkenG: BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 21 – Partnerprogramm; BGH GRUR 2018, 924 Rn. 62 – ORTLIEB) oder sich über vertragliche Einschränkungen seiner Befugnisse hinwegsetzte (vgl. BGH NJOZ 2013, 863 Rn. 8; Senat Beschl. v. 19.07.2021 – 5 U 56/20, GRUR-RS 2021, 31135 Rn. 15). Maßgebend ist allein, dass der Zuwiderhandelnde nicht für einen Dritten oder zu privaten Zwecken, sondern in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter oder Beauftragter des Unternehmers tätig wurde, die Handlung also in den Geschäftskreis oder die tatsächlich ausgeübte gewerbliche Tätigkeit des Unternehmers fiel und diesem zugutekommen sollte. Keine Zurechnung findet folglich statt, wenn Mitarbeiter oder Beauftragte die geschäftlichen Einrichtungen ausschließlich für private Zwecke missbrauchen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.47 m.w.N.). Wird der Beauftragte auch für Dritte oder für sein eigenes Unternehmen tätig, haftet der Auftraggeber nur für solche Handlungen, die dem Geschäftsbereich des Auftragsverhältnisses zuzurechnen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftrag auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragten beschränkt ist und der Auftraggeber nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig wird. Denn nur in diesem Umfang ist das Risiko für ihn beherrschbar (vgl. zu § 14 Abs. 7 MarkenG BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 27 – Partnerprogramm; vgl. auch Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.47 m.w.N.).
Für rein private Handlungen seiner Mitarbeiter haftet der Unternehmensinhaber wettbewerbsrechtlich nicht (vgl. BGH GRUR 2007, 994 Rn. 19 – Gefälligkeit; Mankowski in Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, Zweiter Teil Wettbewerbsrecht des Internets (S 12) Rn. 306b; vgl. auch zu § 14 Abs. 7 MarkenG BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 27 – Partnerprogramm; BGH GRUR 2009, 597 Rn. 15 – Halzband). Rein private Äußerungen eines Mitarbeiters fallen nicht unter § 8 Abs. 2 UWG (vgl. Goldmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 727).
Wie ausgeführt, ist bei einer objektiven Betrachtung von einer rein privaten Äußerung des Herrn J. auszugehen. Dem erstmals in der Berufungsinstanz von der Klägerseite angebotenen Zeugenbeweis ist, wie ausgeführt, nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht nachzugehen. Ein Arbeitgeber muss nicht damit rechnen, dass sich ein Mitarbeiter in einer privaten Kommunikation in sozialen Medien wie geschehen äußert. Ein solches Geschehen ist für den Arbeitgeber auch nicht beherrschbar.
cc) Darauf, ob der angegriffenen Äußerung neben der Behauptung, es seien Strafverfahren gegen die Kläger zu 2) und 3) geführt worden, auch die Behauptung des Herrn J. zu entnehmen ist, die Kläger zu 2) und 3) würden unerwünschte Werbung verschicken (klägerischer Antrag zu 1. b)), kommt es aus den genannten Gründen nicht mehr an.
b. Hinsichtlich der Kläger zu 2) und 3) fehlt es bereits an der erforderlichen Aktivlegitimation. Anspruchsberechtigt für den Unterlassungsanspruch ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ein Mitbewerber. Die Mitbewerbereigenschaft ist Voraussetzung der Begründetheit der Klage (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 3.8a m.w.N.). Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG n.F./ § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F. jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Gem. § 2 Nr. 8 UWG n.F./ § 2 Nr. 6 UWG a.F. ist „Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Darunter sind in richtlinienkonformer Auslegung nur Personen zu verstehen, die selbst Unternehmer sind (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58). Wird das Unternehmen von einer Gesellschaft betrieben, ist als Unternehmer grundsätzlich nur die Gesellschaft als Inhaber des Unternehmens anzusehen und nicht der oder die einzelnen Gesellschafter (OLG Hamm Urt. v. 14.11.2013 – 4 U 88/13, GRUR-RS 2014, 02435; OLG Köln NZG 2011, 1320; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 3.27b). Vorliegend wird auch nicht der Aufbau eines Unternehmens durch die dahinterstehenden Personen berührt (vgl. hierzu OLG Köln NZG 2011, 1320). Die Klägerin zu 1) wurde vielmehr ausweislich der Klagschrift bereits im Jahr 2015 gegründet. Dass die Kläger zu 2) und 3) persönlich, wie in der Klagschrift ausgeführt, Unternehmensberater sind und an Branchenevents teilnehmen sowie als Vortragsredner gebucht werden, macht sie nicht zu Unternehmern i.S.d. § 2 Nr. 8 UWG n.F./ § 2 Nr. 6 UWG a.F., da sich aus dem klägerischen Vortrag nicht ergibt, dass sie diese Tätigkeiten unternehmerisch eigenständig und nicht als Geschäftsführer der Klägerin zu 1) ausüben. Vielmehr heißt es im erstinstanzlichen Vortrag der Klägerseite, die Kläger zu 2) und 3) seien „in die Klägerin zu 1) eingebettete Personenmarken“ und das „Aushängeschild“ der Klägerin zu 1). Jedenfalls besteht ein auf Wettbewerbsrecht gestützter Anspruch der Kläger zu 2) und 3) gegen die Beklagte aus den hinsichtlich der Klägerin zu 1) ausgeführten Gründen nicht.
EuGH
Beschluss vom 16.10.2023 C-761/22
Verband Wirtschaft im Wettbewerb ./. Roller GmbH & Co. KG
Der EuGH hat entschieden, dass die Werbung für Backöfen und Dunstabzugshauben die Energieeffizienzklasse und das Spektrum der Effizienzklassen enthalten muss.
Die Pressemitteilung des EuGH: In der Werbung für Haushaltsbacköfen und -dunstabzugshauben muss sowohl auf die Energieeffizienzklasse dieser Produkte als auch auf das Spektrum der Effizienzklassen hingewiesen werden
Der deutsche Möbel-Discounter Roller bewarb auf seiner Website eine Küchenzeile. In dieser Werbung war die Energieeffizienzklasse des Einbau-Backofens und der Haushaltsdunstabzugshaube angegeben, nicht aber das Spektrum der Energieeffizienzklassen auf dem Etikett der betreffenden Geräte.
Ein Verband zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs erhob bei einem deutschen Gericht Klage auf künftige Unterlassung solcher Werbung.
Das deutsche Gericht möchte vom Gerichtshof wissen, ob die Lieferanten und Händler nach dem Unionsrecht verpflichtet sind, in ihrer Werbung für Backöfen und Dunstabzugshauben die Energieeffizienzklasse und das Spektrum der Energieeffizienzklassen anzugeben. Falls dies zu bejahen sein sollte, möchte es wissen, wie sie ihrer Verpflichtung nachkommen können.
In seinem Beschluss vom 5. Oktober 2023 stellt der Gerichtshof fest, dass die Lieferanten und Händler eines Produkts in ihrer visuell wahrnehmbaren Werbung oder in ihrem technischen Werbematerial auf die
Energieeffizienzklasse dieses Produkts und das Spektrum der auf dem Etikett der betreffenden Produktgruppe verfügbaren Effizienzklassen hinweisen müssen. Dies gilt auch dann, wenn die Kommission
noch keinen delegierten Rechtsakt erlassen hat, in dem festgelegt wird, wie ein solcher Hinweis vorzunehmen ist.
In Bezug auf Haushaltsbacköfen und -dunstabzugshauben gibt es bislang keinen solchen delegierten Rechtsakt.
Unter diesen Umständen verfügen die Lieferanten und Händler über einen gewissen Spielraum hinsichtlich der Art und Weise, in der sie auf die Energieeffizienzklassen und ‑spektren hinweisen; der Ausübung dieses Spielraums sind jedoch Grenzen gesetzt.
So muss die Gestaltung der Energieeffizienzklassen und ‑spektren in der Werbung möglichst der Gestaltung auf dem Energieetikett der betreffenden Backöfen oder Dunstabzugshauben entsprechen. Ist eine solche Gestaltung nicht möglich, müssen Klasse und Spektrum jedenfalls lesbar und sichtbar in einer Weise angegeben werden, die den Anforderungen an die Information des Verbrauchers genügt.
Der Gerichtshof nennt hierfür einige Beispiele, unbeschadet anderer denkbarer Lösungen: In der Werbung können die Energieeffizienzklasse und das Spektrum der Effizienzklassen lesbar und sichtbar mittels einer für einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher leicht verständlichen Wendung (wie etwa: „Die Energieeffizienzklasse dieses Modells/Produkts ist [einschlägiger Buchstabe] innerhalb eines Spektrums von [erster Buchstabe] bis [letzter Buchstabe]“) angegeben oder der Buchstabe der betreffenden Klasse in einem Pfeil mit der Hintergrundfarbe des entsprechenden Buchstabens des Spektrums der Effizienzklassen wiedergegeben und neben diesem Pfeil der Umfang des Spektrums mittels einer Angabe oder eines äquivalenten Symbols präzisiert werden, die oder das für einen solchen Verbraucher leicht verständlich ist. Positionierung, Schriftart und Schriftgröße dieser Hinweise sind so zu wählen, dass sie lesbar und sichtbar sind und somit für den Verbraucher klar aus der Werbung hervorgehen.
Tenor der Entscheidung:
Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1369 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2017 zur Festlegung eines Rahmens für die Energieverbrauchskennzeichnung und zur Aufhebung der Richtlinie 2010/30/EU
ist dahin auszulegen, dass
die Lieferanten und Händler eines Produkts verpflichtet sind, in ihrer visuell wahrnehmbaren Werbung oder ihrem technischen Werbematerial für ein bestimmtes Produktmodell auf dessen Energieeffizienzklasse und auf das Spektrum der auf dem Etikett der betreffenden Produktgruppe verfügbaren Effizienzklassen hinzuweisen, wenn diese Produktgruppe Gegenstand eines auf der Grundlage der Richtlinie 2010/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 2010 über die Angabe des Verbrauchs an Energie und anderen Ressourcen durch energieverbrauchsrelevante Produkte mittels einheitlicher Etiketten und Produktinformationen erlassenen delegierten Rechtsakts und nicht eines auf der Grundlage der Verordnung 2017/1369 erlassenen delegierten Rechtsakts ist.
Sieht dieser delegierte Rechtsakt nicht vor, in welcher Weise die Lieferanten und Händler einen solchen Hinweis vornehmen müssen, und ist für die betreffende Produktgruppe noch kein delegierter Rechtsakt auf der Grundlage von Art. 16 der Verordnung 2017/1369 erlassen worden, müssen sie in ihrer visuell wahrnehmbaren Werbung und ihrem technischen Werbematerial auf die Energieeffizienzklasse dieses Produkts und das Spektrum der Effizienzklassen in gleicher Weise hinweisen wie auf dem Etikett der betreffenden Produktgruppe, sofern eine solche Gestaltung angesichts von Art, Größe und kommerziellen Erfordernissen der Werbung und des Werbematerials lesbar und sichtbar bleibt.
Ist eine solche Gestaltung nicht möglich, müssen sich die Lieferanten und Händler jedenfalls für eine äquivalente Gestaltung entscheiden, die den Anforderungen an die Information des Verbrauchers sowie den aus der Verordnung 2017/1369 resultierenden Erfordernissen der Lesbarkeit und Sichtbarkeit entspricht.
Das LG Köln hat entschieden, dass ein Fahrrad nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG als Werk der angewandten Kunst urheberrechtlich geschützt sein kann.
Aus den Entscheidungsgründen: Ein Unterlassungsanspruch nach §§ 97 Abs. 1, 15, 16, 17, 23, 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG besteht nicht.
aa) Bei dem klägerischen Fahrradmodell in Form der Designanmeldung im Jahr 2008 ohne elektrische Unterstützung handelt es sich um ein Werk der angewandten Kunst gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG.
(1) Die Kammer hat hierzu kürzlich (Urteil der Kammer vom 23.02.2023, Az. 14 O 39/22) wie folgt ausgeführt:
„a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG gehören Werke der bildenden Kunst einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten Werken, sofern sie nach § 2 Abs. 2 UrhG persönliche geistige Schöpfungen sind. Eine persönliche geistige Schöpfung ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen“ Leistung gesprochen werden kann (BGHZ 199, 52 = GRUR 2014, 175 Rn. 15 – Geburtstagszug; BGH GRUR 2021, 1290 Rn. 57 = WRP 2021, 1461 – Zugangsrecht des Architekten, mwN). Dabei kann die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen, soweit sie auf einer künstlerischen Leistung beruht und diese zum Ausdruck bringt (BGH GRUR 2012, 58 Rn. 36 – Seilzirkus; BGHZ 199, 52 = GRUR 2014, 175 Rn. 41 – Geburtstagszug; BGH GRUR 2021, 1290 Rn. 57 – Zugangsrecht des Architekten; BGH, GRUR 2022, 899, 902 Rn. 28 – Porsche 911).
b) In der Sache sollen diese Maßstäbe dem unionsrechtlichen Begriff des urheberrechtlich geschützten Werks (…). Für eine Einstufung eines Objekts als Werk müssen zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen muss es sich bei dem betreffenden Gegenstand um ein Original in dem Sinne handeln, dass er eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers darstellt (EuGH GRUR 2019, 73 Rn. 36 – Levola Hengelo; EuGH GRUR 2019, 1185 Rn. 29 – Cofemel; EuGH GRUR 2020, 736 Rn. 22 = WRP 2020, 1006 – Brompton Bicycle). Ein Gegenstand kann erst dann, aber auch bereits dann als ein Original in diesem Sinne angesehen werden, wenn er die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegelt, indem er dessen freie kreative Entscheidung zum Ausdruck bringt. Wurde dagegen die Schaffung eines Gegenstands durch technische Erwägungen, durch Regeln oder durch andere Zwänge bestimmt, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Gegenstand die für die Einstufung als Werk erforderliche Originalität aufweist (EuGH GRUR 2019, 1185 Rn. 30 f. – Cofemel; EuGH GRUR 2020, 736 Rn. 23 f. – Brompton Bicycle). Zum anderen ist die Einstufung als Werk Elementen vorbehalten, die eine solche Schöpfung zum Ausdruck bringen (EuGH GRUR 2019, 73 Rn. 37 – Levola Hengelo; EuGH GRUR 2019, 1185 Rn. 29 – Cofemel; EuGH GRUR 2020, 736 Rn. 22 – Brompton Bicycle). Dafür ist ein mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbarer Gegenstand Voraussetzung (EuGH GRUR 2019, 1185 Rn. 32 – Cofemel; EuGH GRUR 2020, 736 Rn. 25 – Brompton Bicycle), auch wenn diese Ausdrucksform nicht notwendig dauerhaft sein sollte (EuGH GRUR 2019, 73 Rn. 40 – Levola Hengelo).
c) Hiermit steht im Einklang, dass bei Werken der angewandten Kunst keine höheren Anforderungen an die Gestaltungshöhe zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst (BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 143/12, BGHZ 199, 52 [juris Rn. 26] - Geburtstagszug).
aa) Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen, ist lediglich der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb stellt sich bei ihnen in besonderem Maße die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt (BGH, Urt. v. 15.12.2022 – I ZR 173/21 –, Rn. 15 – Vitrinenleuchte). Eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe führt zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes (BGH, GRUR 2014, 175 [179, Rn. 41] – Geburtstagszug, mwN).
bb) Die Kammer geht dabei davon aus, dass mit der Geburtstagszug-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 2014, 175 [177, Rn. 26] – Geburtstagszug) jedenfalls eine Absenkung der Schutzuntergrenze bei Werken der angewandten Kunst dergestalt einhergeht, dass keine überdurchschnittliche Gestaltungshöhe mehr verlangt wird (…)
f) Ob den Anforderungen, die an schutzfähige Werke zu stellen sind, im Einzelfall genügt ist, bleibt weitgehend eine Frage tatrichterlicher Würdigung (BGH, Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 177/80, GRUR 1983, 377 [juris Rn. 15] = WRP 1983, 484 - Brombeer-Muster; Urteil vom 10. Dezember 1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903 [juris Rn. 27] - Le Corbusier-Möbel; Urteil vom 22. Juni 1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581 [juris Rn. 13] = WRP 1995, 908 - Silberdistel).
Dabei sind sämtliche Einzelfallumstände zu berücksichtigen, wobei die Klägerseite die Darlegungslast dafür trägt, dass [die Fahrradmodelle, nur hier angepasst auf den Einzelfall] über individuelle Gestaltungsmerkmale verfügen, die über die Verwirklichung einer technischen Lösung hinausgehen und dadurch den Schutz des Urheberrechts begründen können. Die Klägerseite trägt im urheberrechtlichen Verletzungsprozess die Darlegungslast für das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung. Sie hat daher nicht nur das betreffende Werk vorzulegen, sondern grundsätzlich auch die konkreten Gestaltungselemente darzulegen, aus denen sich der urheberrechtliche Schutz ergeben soll (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 [juris Rn. 23 f.] – Seilzirkus; BGH, Urt. v. 15.12.2022 – I ZR 173/21 –, Rn. 21 – Vitrinenleuchte).
g) Das Vorhandensein einer Schöpfung, von Individualität und Originalität lässt sich nicht allein aus den objektiven Eigenschaften des jeweiligen Werkes herleiten. Vielmehr sind diese Merkmale anhand ihrer Relation zum konkreten Schaffensprozess zu betrachten. Die Werk-Schöpfer-Beziehung kann weder aus einer einseitigen Betrachtung der Person des Urhebers heraus noch durch Analyse seines Werkes allein adäquat erfasst werden (grundlegend Haberstumpf, GRUR 2021, 1249, 1251; Barudi, Autor und Werk – eine prägende Beziehung?, 2013, 32 f.). Maßgeblich ist vielmehr, nach welchen Regeln der Urheber eines bestimmten Werkes gearbeitet hat, wohingegen keine Rolle spielt, ob er sich dessen bewusst war. Erst dann, wenn die bestehenden Regeln vorgeben, wie der Erschaffer eines Produkts auf einem bestimmten Gebiet dieses zu fertigen hat – etwa anhand von erlernten Verarbeitungstechniken und Formgestaltungsregeln – bestehen keine Gestaltungsspielräume mehr, mit der Folge, dass die Entfaltung von Individualität dann nicht mehr möglich ist, selbst wenn ein handwerklich in Perfektion gefertigtes Produkt neu und eigenartig ist, also durchaus Designschutz beanspruchen könnte. Die rein handwerkliche oder routinemäßige Leistung trägt nicht den Stempel der Individualität, mag sie auch noch so solide und fachmännisch erbracht sein (Leistner, in: Schricker/Loewenheim, 6. Aufl. 2020, § 2, Rn. 53). Der Hersteller muss den bestehenden Gestaltungsspielraum indes auch durch eigene kreative Entscheidungen ausfüllen, um zum Urheber zu werden (BGH, GRUR 2014, 175, Rn. 41 – Geburtstagszug). Dies bedeutet, dass das schöpferische Individuum kein Produkt aus Regeln ist, sondern selbst eine Regel für das Urteil über andere Produkte, also exemplarisch sein muss.
Die technische Bedingtheit eines Produkts durch die Anwendung technischer Regeln und Gesetzmäßigkeiten kann den Spielraum des Gestalters beschränken, wenn eine technische Idee mit einer bestimmten Ausdrucksform zusammenfällt, diese Ausdrucksform technisch notwendig ist und damit schöpferisches Gestalten unmöglich macht (vgl. Zech, ZUM 2020, 801, 803). Technische Lehren können Spielräume des Gestalters aber auch erweitern, etwa, wenn dieser sich die kausalen Eigenschaften bestimmter Materialien oder vorhandener Gegenstände gerade zunutze macht, um mit diesen zu experimentieren, sie zu kombinieren und auszuloten, welche Gestaltungsmöglichkeiten sie bieten (Haberstumpf, GRUR 2021, 1249, 1253). So kann beispielsweise die Licht- und Farbwirkung von geschliffenem Kristallglas dazu beitragen, Tierfiguren als schutzfähig anzusehen (BGH, GRUR, 1988, 690, 692 f.).
h) Technische Regeln und Gesetzmäßigkeiten stehen einer schöpferischen Gestaltung also nur dann entgegen, wenn sie zwingende Wirkung entfalten, indem der Gestalter sich an bestehende Konventionen hält und diese befolgt, ohne von ihnen abzuweichen, sie zu modifizieren oder sich über sie hinwegzusetzen. Der Gestalter eines Produkts nutzt die ihm eröffneten Gestaltungsspielräume nicht, wenn er sich an vorgegebenen Techniken und Regeln orientiert. Zu einem schöpferischen Werk wird sein Produkt erst dann, wenn er von vorhandenen und praktizierten Gestaltungsgepflogenheiten abweichende Regeln in das jeweils in Anspruch genommene Kommunikationssystem explizit oder implizit einführt und danach handelt, indem er ein materielles Erzeugnis produziert, das als Beispiel oder Muster für seine selbstgesetzten Regeln dienen kann (Haberstumpf, GRUR 2021, 1249, 1256). Abzustellen ist nicht in erster Linie auf einzelne Gestaltungselemente, sondern auf den Gesamteindruck, den das Werk dem Betrachter vermittelt (OLG Hamburg, GRUR 2002, 419, 420).
Soweit postuliert wird, über technische Erwägungen (im engeren Sinne) hinaus seien auch jegliche funktional oder sachzweckbezogen determinierten Gestaltungsentscheidungen vom Urheberrechtsschutz auszuklammern ([Privatgutachten im Verfahren…]; Grünberger, ZUM 2020, 175, 180 f.), kann dem nicht gefolgt werden. Diese Interpretation lässt sich der Rechtsprechung des EuGH gerade nicht entnehmen. Vielmehr ist der Ausschluss vom Urheberrechtsschutz auf ausschließlich durch ihre technische Funktion bedingte Formen beschränkt (EuGH, GRUR2020, 736, 738, Rn. 33 -- Brompton Bicycle):
„Ist die Form des Erzeugnisses ausschließlich durch seine technische Funktion bedingt, wäre dieses Erzeugnis nicht nach dem Urheberrecht schutzfähig.“
Gestützt wird dieses enge Verständnis, wonach Urheberrechtsschutz lediglich dann ausgeschlossen ist, wenn ausschließlich technische Funktionen für die Gestaltung maßgeblich waren, durch den Vergleich mit der englischen und französischen Sprachfassung:
„Where the shape of the product is solely dictated by its technical function, that product cannot be covered by copyright protection.“
„Dans le cas où la forme du produit est uniquement dictée par sa fonction technique, ledit produit ne pourrait relever de la protection au titre du droit d’auteur.“
Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Gebrauchszweck nicht vollkommen ausgeschlossen sein, der ästhetische Gehalt noch nicht einmal überwiegen muss (vgl. Kreile, ZUM 2023, 1, 4). Die Urheberrechtsschutzfähigkeit besteht vielmehr auch bei einem überwiegenden Gebrauchszweck und kann auch etwa dann gegeben sein, wenn der ästhetische Gehalt in die ihrem Zwecke gemäß – in klarer Linienführung ohne schmückendes Beiwerk – gestaltete Gebrauchsform eingegangen ist (BGH, GRUR 2012, 58, 60, Rn. 22 – Seilzirkus). So hat auch bereits das Reichsgericht dafürgehalten, dass Schöpfungen zu praktischen Zwecken nicht vom Urheberrechtsschutz ausgeschlossen sind (RG, Urteil vom 30. Juni 1928 – I 29/28 –, RGZ 121, 357, 358). Zu den Werken der bildenden Kunst zählt jede Gestaltung, in der eine eigenpersönliche geistige Schöpfung sichtbar wird, ohne Rücksicht darauf, ob das Werk neben dem ästhetischen Zweck noch einem praktischen Gebrauchszweck dient (RGZ 124, 68, 72 – Besteckmuster). Sachzweckbezogene Erwägungen im Gestaltungsprozess stehen dem Erreichen der relevanten Schutzschwelle daher nicht entgegen. Funktionale Sachzweckbezogenheit kann technischer Bedingtheit von Gestaltungsmerkmalen nicht gleichgesetzt werden. Vom Schöpfer ausgewählten Gestaltungselementen ist in der Konsequenz auch dann der urheberrechtliche Schutz nicht zu versagen, wenn deren Auswahl von der rationellen Umsetzung einer funktionalen Zielsetzung geprägt ist. Die Entscheidung für eine bestimmte Gestaltungsmöglichkeit und der damit verbundene Ausschluss anderer Gestaltungsmöglichkeiten kann bereits eine schöpferische Leistung darstellen. Der Schöpfer besitzt nämlich die prinzipielle Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit, auch eine abweichende Gestaltung und Ausführung zu wählen. In einem solchen Fall besteht kein Zwang zu einer bestimmten Gestaltung und damit auch keine Einschränkung des Gestaltungsspielraums (vgl. [Privatgutachten im Verfahren…]). Dies gilt selbst dann, wenn mit einer abweichenden Ausführung eine Modifizierung eines selbstgewählten Gestaltungsziels verbunden wäre.
Die Aussage des EuGH, „[…] dass der Umstand, dass Modelle […] über ihren Gebrauchszweck hinaus einen eigenen, ästhetisch markanten visuellen Effekt hervorrufen, es nicht rechtfertigen [könne], solche Modelle als ,Werke` [...] einzustufen" (EuGH, GRUR 2019, 1185, Rn. 54 f. - Cofemel), kann deshalb nur so verstanden werden, dass allein das Vorhandensein besonders markanter, visueller Effekte für sich genommen die Feststellung von Originalität nicht erlaubt (vgl. [Privatgutachten im Verfahren…]). Das Konzept der Gebrauchskunst beruht vielmehr gerade darauf, dass Dinge geschaffen werden, die gleichermaßen zweckgerichtet gebrauchstauglich und künstlerisch sind. Der künstlerische Aspekt schränkt die Zweckdienlichkeit dabei nicht ein. Eine Antithese zwischen der Nützlichkeit für einen bestimmten Gebrauchszweck und ästhetischer Schönheit ist daher nicht zielführend. Denn ein Werk der Gebrauchskunst verliert diesen Charakter nicht durch seine funktionellen Eigenschaften.
i) Der Schöpfungsprozess ist daraufhin zu analysieren, ob der Urheber sich ausschließlich an Vorgegebenem orientiert und die Spielräume nicht durch eigene Entscheidungen ausgefüllt hat. Lässt sich ausschließen, dass ein Gestalter vollständig nach vorgegebenen Regeln gearbeitet hat, ist zu folgern, dass er jedenfalls in gewissem Umfang eigene schöpferische Entscheidungen getroffen hat. Dann spricht eine Vermutung dafür, dass er den gegebenen Gestaltungsspielraum tatsächlich genutzt hat, um sein geistiges Produkt hervorzubringen. Der Urheber als Anspruchsteller genügt danach seiner Obliegenheit, die Schutzfähigkeit seines Werkes darzulegen, regelmäßig dadurch, dass er ein Werkexemplar vorlegt und seine Besonderheiten – konkreten Gestaltungselemente – präsentiert (vgl. BGH, GRUR 1981, 820, 822 – Stahlrohrstuhl III; abweichend wohl Hartwig, GRUR 2022, 1023, 1025). Verteidigt sich der wegen Urheberrechtsverletzung in Anspruch Genommene mit dem Einwand, das streitgegenständliche Werk sei nicht schutzfähig oder der Schutzumfang sei eingeschränkt, weil der Urheber auf vorbekannte Gestaltungen zurückgegriffen habe, muss dieser die Existenz und das Aussehen solcher Gestaltungen darlegen und beweisen. Der Urheber trägt im vorliegenden Zusammenhang also die Darlegungs- und Beweislast nur für die grundsätzliche Behauptung, dass die Schöpfung neuartig war. Für Entgegenhaltungen aus dem allgemeinen Formenschatz trägt dann im Folgenden derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der behauptet, dass die Schöpfung keinen Urheberrechtsschutz beanspruchen kann.
j) Eine subjektive Absicht des Urhebers, künstlerisch tätig zu werden, ist darüber hinaus nicht notwendig. (…)
Demnach ist auch der Gestaltungsspielraum des Schöpfers objektiv zu bestimmen und richtet sich nicht nach einer jederzeit abänderlichen Zielvorstellung oder Zwecksetzung. Die Entscheidung für eine bestimmte Gestaltungsform engt die schöpferische Leistung nicht ein, sondern kann jederzeit modifiziert werden. (…)“
(2) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin hinreichend vorgetragen. Sie hat ihr Fahrradmodell (bzw. die Entwicklung des Herrn N.) dargestellt, vorgelegt und die Besonderheit (das sog. „Treppendesign“) herausgearbeitet. Sie hat zur Substantiierung ihres Vortrags ein Parteigutachten vorgelegt. Dies genügt zunächst für einen schlüssigen Vortrag zur Schutzfähigkeit.
[...]
4) Allerdings ist der Schutzbereich des klägerischen Werks als nur sehr eng anzusehen (vgl. BGH, GRUR 2023, 571, 574, Rn. 25 – Vitrinenleuchte). Da sowohl die oben geschilderten Schutzanforderungen relativ gering, als auch die gestalterischen Freiräume sehr eng sind und insoweit auch ein gewisses Freihaltebedürfnis für weitere Gestaltungen besteht, kann das Werk der Klägerin nur identische und sehr ähnliche Gestaltungen erfassen. Dies wird nachfolgend bei der Frage der Übernahme noch von Bedeutung sein.
114
bb) Die Kammer geht nach dem Sach- und Streitstand von der Aktivlegitimation der Klägerin aus. Dass Herr N. die klägerische Gestaltung erschaffen hat, wird zwar seitens der Beklagten bestritten. Angesichts der Vorgeschichte der Parteien, bzw. konkret der Beklagten und Herrn N. persönlich, sowie der einhelligen Entwicklernennung des Herrn N. in der Öffentlichkeit hält die Kammer das Bestreiten der Beklagten insoweit für unerheblich. So ist unstreitig, dass die Beklagte von Herrn N. persönlich die Rechte für den Vertrieb einlizensiert hat. In dieser Zeit hat sie die Aktivlegitimation des Herrn N. offenbar nie gerügt. Auch wurde die Entwicklereigenschaft des Herrn N. in der Öffentlichkeit nie in Zweifel gezogen bzw. hat sich jemand anderes der Entwicklung berühmt, was bei dem selbst vom Beklagten vorgetragenen Erfolg der Fahrradmarke „T.“ jedoch zu erwarten wäre.
Auch der Rechteübergang auf die Klägerin kann nicht unqualifiziert bestritten werden. Auch insoweit ist unstreitig, dass die Klägerin in die Rechtsposition des Herrn N. eingetreten ist und sodann auch Kündigungen gegenüber der Beklagten erfolgt sind. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre lizenzvertraglichen Verpflichtungen auch gegenüber der Beklagten erfüllt hat.
cc) Es mangelt jedoch an der Übernahme individueller Gestaltungsmerkmale durch die Beklagte bzw. an einem Eingriff in den Schutzbereich des klägerischen Werks.
Das LG Verden hat entschieden, dass das Widerrufsrecht bei Fernabsatzgeschäften nicht nach § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen ist, wenn ein Produkt nach der Bestellung On-Demand in einer von mehreren angebotenen Standardgrößen hergestellt wird.
Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
§ 312g Widerrufsrecht
(1) [...]
(2) Das Widerrufsrecht besteht, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht bei folgenden Verträgen:
1.Verträge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind,
[...]
Das LG Berlin hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn eine Quarzuhr mit der Abbildung eines mechanischen Uhrwerks beworben wird, auch wenn in der Beschreibung von einem Quarzwerk die Rede ist.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Der Unterlassungsanspruch ist gem. §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 2 und 4 S. 1, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG begründet, da sich die streitgegenständliche Werbung als irreführend darstellt.
Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG irreführend und damit unlauter, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware enthält, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Angaben i.S.d. § 5 UWG sind (tatsächliche) Erklärungen gleich welcher Ausdrucksform, insbesondere bildliche Darstellungen, vgl. § 5 Abs. 4 UWG. Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage über die Ware verstanden haben will, sondern welchen Gesamteindruck sie bei dem maßgeblichen Verkehrskreisen hervorruft, an die sich die Werbung richtet, § 3 Abs. 4 S. 1 UWG (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.57 m.w.N.).
a) Entscheidend für die Einstufung einer Werbeaussage als irreführend ist die Bestimmung des maßgeblichen Verkehrskreises. In Betracht kommt vorliegend die gesamte Leserschaft des ..., die Kunden des ... Shops oder - wie die Beklagte vortragen lässt - sog. „kundige Uhrenliebhaber“, mithin ein Fachpublikum.
Im vorliegenden Fall greift die Eingrenzung des maßgeblichen Verkehrskreises auf ein Fachpublikum zu kurz. Entscheidend ist vielmehr die gesamte Leserschaft des ...x, da sich an diese die konkrete Anzeige richtet, von dieser wahrgenommen wird und diese sich angesprochen fühlt.
b) Bei der Ermittlung des Verständnisses des Verkehrskreises ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH, Urteil vom 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619). Bei der Ermittlung des Grads der Aufmerksamkeit ist u.a. zu berücksichtigen, ob es sich lediglich um eine geringwertige Ware des täglichen Bedarfs handelt, aber auch um welche Art der Werbung es sich handelt, also ob sie grundsätzlich eher beiläufig wahrgenommen wird, wie beim Durchblättern der Tageszeitung (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.79 f.).
Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung auf Grund des Gesamteindrucks der Anzeige versteht, also grundsätzlich auch unter Berücksichtigung von Erläuterungen, insbesondere bei sog. Blickfangwerbung (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.81, 1.85 f.).
Von Blickfangwerbung wird gesprochen, wenn einzelne Angaben in der Werbung im Vergleich zu den sonstigen Angaben besonders herausgestellt sind und dadurch die Aufmerksamkeit des Publikums erwecken (Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.85).
Spätere Richtigstellungen oder Klarstellungen im weiteren Text der Werbung oder aufklärende Zusätze ändern an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung eines täuschenden Blickfangs als irreführend nichts, soweit der Blickfang objektiv unrichtig ist und kein vernünftiger Anlass für die objektive Unrichtigkeit besteht und sich dieser Blickfang vielmehr als „dreiste Lüge“ erweist (Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 144; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.89).
Anders liegt es bei indirekten Aussagen des Blickfangs, welche für sich genommen nicht objektiv unrichtig sind und der Blickfang selbst durch Sternchenhinweis oder sonst durch eine Anmerkung auf nicht zu übersehende Einschränkungen aufmerksam macht. In solchen Fällen geht der verständige Durchschnittsverbraucher davon aus, dass die in Bezug genommenen weiteren Angaben Teil des Blickfangs sind und ohne sie ein zutreffendes Verständnis der Werbung nicht gewonnen werden kann (Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 144; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.90). Die Aufklärung muss nicht zwingend durch einen Sternchenhinweis oder einen anderen klarstellenden Hinweis an den isoliert irreführenden blickfangmäßigen Angaben erfolgen, vielmehr kann es genügen, dass es sich um eine Werbung - etwa für langlebige und kostspielige Güter - handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur flüchtig befasst und die er aufgrund einer kurzen und übersichtlichen Gestaltung insgesamt zur Kenntnis nehmen wird (BGH, Urt. v. 18.12.2014 - I ZR 129/13 - Schlafzimmer komplett, GRUR 2015, 698, Rn. 19; BGH, Versäumnisurteil. v. 21.9.2017 - I ZR 53/16 - Festzins Plus, GRUR 2018, 320, Rn. 24).
Randnummer26
aa) Der Kläger ist der Meinung, der Verkehrskreis erkenne, dass es sich bei der Abbildung um ein mechanisches Uhrwerk einer Automatikuhr handle und erwarte aufgrund des hervorgehobenen mechanischen Uhrwerks daher, dass auch die angebotenen Uhren ein solch hochwertiges Uhrwerk enthielten.
Randnummer27
bb) Die Beklagte hingegen ist der Auffassung, dass der Verkehrskreis schon nicht erkenne, dass es sich bei der Abbildung um eine Automatikuhr handele. Im Übrigen läge keine sog. Blickfangwerbung vor und selbst wenn dies der Fall wäre, wäre diese durch die aufklärenden Hinweise in der Beschreibung und Bezeichnung der Uhren korrigiert.
Randnummer28
cc) Die Kammer kann die Verkehrsauffassung auf Grund eigener Sachkunde ermitteln, da ihre Mitglieder grundsätzlich zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören.
(1) Aufgrund des Preises der angebotenen Armbanduhren dürfte es sich jedenfalls nicht mehr um eine geringwertige Ware des täglichen Bedarfs handeln, so dass der Verbraucher grundsätzlich mit einer erhöhten Aufmerksamkeit an die Verständnisbildung der Werbung herangeht. Andererseits handelt es sich um eine Werbung in einer Tageszeitung, welche eher beiläufig wahrgenommen wird, so dass wohl insgesamt von keiner hohen Aufmerksamkeit des Verbrauchers ausgegangen werden kann.
(2) Entscheidend ist daher, ob der angesprochene Verkehrskreis in der Abbildung überhaupt ein mechanisches Uhrwerk erkennt. Während man dies von einem „kundigen Uhrenliebhaber“ wohl jedenfalls erwarten kann, wird man davon bei der Leserschaft des ... nicht zwangsläufig ausgehen können.
Die Kammer ist allerdings der Ansicht, dass jedenfalls ein nicht unbedeutender Teil des maßgeblichen Verkehrskreises in der streitgegenständlichen Abbildung ein mechanisches Uhrwerk erkennen wird oder jedenfalls ein Uhrwerk, welches eine besondere Qualität und Werthaltigkeit im Vergleich zu einer üblichen Armbanduhr aufweist, ohne dabei konkret zwischen den Begriffen „Quarzwerk“ und mechanischem Uhrwerk“ unterscheiden zu können.
(3) Weiter ist daher zu ermitteln, wie der maßgebliche Verkehrskreis die Anzeige in ihrem Gesamtzusammenhang versteht, insbesondere inwieweit die Abbildung des Uhrwerks, die Beschreibung sowie die Benennung der Armbanduhr den Gesamteindruck prägen.
Die Kammer ist der Auffassung, dass der Verkehrskreis die Abbildung des Uhrwerks als eine Erklärung über die Technik, namentlich der Mechanik, welche in der angebotenen Armbanduhr verbaut wurde, versteht, also als eine Angabe im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG. Da die streitgegenständlichen Uhren kein solches Uhrwerk enthalten, handelt es sich insoweit um eine objektiv unwahre Angabe.
Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Abbildung des Uhrwerks um einen Blickfang handelt - wovon die Kammer ausgeht - löst auch die begleitende Beschreibung, die Uhr enthalte ein Quarzwerk, sowie die Bezeichnung der Armbanduhr die Irreführung des Verkehrskreises nicht wieder auf. Bei der Bebilderung handelt es sich um eine schlicht falsche Angabe. Um eine solche falsche Angabe wieder richtigzustellen, sind - soweit eine Richtigstellung überhaupt noch möglich ist - hohe Anforderung an die begleitenden Erläuterungen zu stellen. Aus Sicht der Kammer wird die Beklagte diesen Anforderungen nicht gerecht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehrskreis im Rahmen des Durchblätterns der Zeitung nicht die erforderliche Aufmerksamkeit aufbringt, sich mit dem gesamten Text der Anzeige auseinanderzusetzen. Ferner ist von dem Verkehrskreis nicht zu erwarten, dass er bei der Bezeichnung „Quarz“ oder „Quarzwerk“ versteht, dass es sich bei dem abgebildeten Uhrwerk nicht ebenfalls um ein Quarzwerk handeln kann. Vielmehr geht der durchschnittlich verständige Verbraucher weiterhin davon aus, dass das abgebildete Uhrwerk auch in der angebotenen Armbanduhr verbaut ist. Damit liegt eine Irreführung des Verbrauchers vor, welche eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, die geeignet ist, den Verbraucher zum Kauf der Armbanduhr zu veranlassen.
Der EuGH hat entschieden, dass auch eine "Zufriedenheitsgarantie" eine Garantie im Sinne von § 479 BGB sein kann, so dass eine entsprechende Garantieerklärung vorgehalten werden muss.
Tenor der Entscheidung:
Art. 2 Nr. 14 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
ist dahin auszulegen, dass
der Begriff „gewerbliche Garantie“ als „andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen, die in der Garantieerklärung oder der einschlägigen Werbung, wie sie bei oder vor dem Abschluss des Vertrags verfügbar war, beschrieben sind“, eine von einem Garantiegeber dem betreffenden Verbraucher gegenüber eingegangene Verpflichtung umfasst, die sich auf in der Person des Verbrauchers liegende Umstände wie seine in sein eigenes Belieben gestellte Zufriedenheit mit der erworbenen Ware bezieht, ohne dass das Vorliegen dieser Umstände für die Geltendmachung der gewerblichen Garantie objektiv geprüft werden müsste.
Das OLG Hamburg hat entschieden, das die Werbung mit "bekannt aus" nur bei redaktioneller Berichterstattung und nicht bei bezahlter Werbung zulässig ist. Zudem ist eine Fundstellenangabe bzw. Verlinkung bei bekannten Medien erforderlich.
Aus den Entscheidungsgründen: Der Kläger macht ausschließlich Ansprüche aus § 5a UWG geltend und nicht auch solche aus § 5 UWG. Diesem zu Protokoll gegebenen Verständnis des Senats ist er nicht entgegengetreten. Demnach kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte durch Nennung der Leitmedien eine Marktstärke suggeriert, die sie nicht innehat, und ob in den von ihr genannten Medien keine redaktionellen Berichte über sie, sondern nur geschaltete Werbeanzeigen von ihr enthalten waren. Abgesehen davon hat der Kläger dazu auch nicht schlüssig vorgetragen.
3. Dem Kläger steht der mit dem Antrag zu 1.b) geltend gemachte Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 a.F. UWG in Verbindung mit § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 1 UWG zu.
Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässige, weil unlautere geschäftliche Handlung vornimmt.
a. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Der Anspruch steht nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Nach § 15a Abs. 1 UWG ist § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F., nach dem für die Klagebefugnis eine Eintragung des Verbands erforderlich ist, nicht anzuwenden auf Verfahren, welche am 01.09.2021 bereits rechtshängig sind. Der Kläger ist unstreitig ein qualifizierter Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. Die Rechtshängigkeit des hiesigen Verfahrens trat am 12.07.2021 ein (s. Bl. 24 d.A.), so dass § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. nicht anzuwenden ist und der nach altem Recht klagebefugte Kläger unabhängig von einer Eintragung bis zur Beendigung des Rechtsstreits klagebefugt bleibt (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 15a Rn. 2).
b. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Die Internetseiten, auf denen sich die streitgegenständlichen Angaben befinden (s. Anlagen K3, K4 und K5), werden unstreitig von der Beklagten betrieben. Da die Beklagte mittels der angegriffenen Angaben ihre Dienstleistung bewirbt, handelt es sich dabei um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
c. Die Beklagte hat gegen § 5a Abs. 1 UWG verstoßen und damit eine unlautere Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG begangen, indem sie mit ihrer Bekanntheit aus konkret benannten Medien geworben hat, ohne dazu jeweils eine Fundstelle anzugeben oder zu verlinken, aus der sich eine Berichterstattung ergibt.
Nach § 5a Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer einen Verbraucher irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. § 5a Abs. 1 UWG ist durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht mit Wirkung ab dem 28.05.2022 neu gefasst worden. § 5a Abs. 1 n.F. UWG (hier stets: § 5a Abs. 1 UWG) entspricht im Wesentlichen § 5a Abs. 2 a.F. UWG, so dass dieselben Beurteilungsmaßstäbe für die Zeitpunkte des vorgeworfenen Verstoßes einerseits und der mündlichen Verhandlung vor dem Senat andererseits gelten.Die ab dem 28.5.2022 geltende Neufassung des § 5a Abs. 1 UWG enthält zwar nicht mehr die Präzisierung „im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände“. Diese Präzisierung ist aber im Wege der richtlinienkonformen Auslegung gleichwohl zu berücksichtigen und ergibt sich mittelbar aus der Einschränkung in Nr. 1 „nach den jeweiligen Umständen“. Daher sind die zu § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 a.F. UWG entwickelten Beurteilungsmaßstäbe auch unter Geltung des § 5a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UWG anzuwenden (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 5a Rn. 2.47).
aa. Bei den von der Beklagten nicht angegebenen Fundstellen zu den genannten Medien handelt es sich um wesentliche Informationen im Sinne der Vorschrift. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Rechtsprechung zur Werbung mit Testergebnissen, Prüfsiegeln oder Gütezeichen auf den hier vorliegenden Fall übertragbar ist, obwohl hier nicht mit einem Qualitätsurteil eines Dritten geworben wird. Die Wesentlichkeit ergibt sich aus Folgendem:
Eine Information ist nicht allein schon deshalb wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 1 UWG, weil sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH GRUR 2016, 1076 Rn. 31, 46 – LGA tested). Den Unternehmer trifft nach § 5a Abs. 1 UWG keine allgemeine Aufklärungspflicht über Tatsachen, die für die geschäftliche Entscheidung des angesprochenen Verkehrs möglicherweise von Bedeutung sind. Er ist nicht generell verpflichtet, auch auf weniger vorteilhafte oder gar negative Eigenschaften des eigenen Angebots hinzuweisen (BGH GRUR 2022, 241 Rn. 27 – Kopplungsangebot III), sofern dies nicht zum Schutze der (z.B. Gesundheits- oder Sicherheits-) Interessen des Verbrauchers unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerlässlich ist (OLG Düsseldorf WRP 2015, 365 Rn. 39; OLG Köln GRUR-RR 2020, 438 Rn. 56 – Autositzbezüge). Die Informationspflicht reicht über das hinaus, was notwendig ist, um Fehlvorstellungen des Verbrauchers zu vermeiden (vgl. BGH GRUR 2012, 1275 Rn. 36 – Zweigstellenbriefbogen). Die Frage, ob eine Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von besonderem Gewicht ist, ist nach dem Erwartungs- und Verständnishorizont des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (BGH GRUR 2016, 1076 Rn. 37 – LGA tested).
Der Senat kann die Erwartung und das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises sowie die Wesentlichkeit der in Rede stehenden Informationen aus eigener Sachkunde feststellen, denn die Mitglieder des Senats gehören zu dem von der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreis der allgemeinen Verbraucher.
(1) Der Kläger trägt vor, aus der Angabe „Bekannt aus:“ schließe der Verbraucher, dass eine redaktionelle Berichterstattung erfolgt und dass diese für die Beklagte positiv gewesen sei. Dieses Verständnis teilt der Senat, ebenso wie das Landgericht, nur zum Teil. Zwar erwartet der Verbraucher durch die Angabe „Bekannt aus:“, dass die Beklagte in den genannten Medien redaktionelle Erwähnung gefunden und nicht etwa nur bezahlte Werbeanzeigen geschaltet hat (zu letzterem noch sogleich). Die redaktionelle Erwähnung kann aber, wie das Landgericht zutreffend ausführt, auch neutraler Art sein. Denn schon der neutrale Bericht eines anerkannten Mediums wie etwa der Frankfurter Allgemeinen Zeitung und damit der Umstand, dass dieses Medium auf die Dienstleistung der Beklagten aufmerksam geworden ist und sie für erwähnenswert hält, spricht für eine gewisse Bedeutung der Dienstleistung. Auch eine neutrale Berichterstattung kann deswegen für potenzielle Kunden von Bedeutung und daher – aus ihrer Sicht – Motivation der Beklagten sein, das berichtende Medium zu nennen. Der Angabe „Bekannt aus:“ ist auch ihrem Wortsinn nach nicht zwingend zu entnehmen, dass das jeweilige Medium positiv über die Beklagte berichtet hat. Zudem wäre dann ein Ausdruck wie „Empfohlen von:“ auch naheliegender, weil die Beklagte damit eine größere Werbewirkung erzielen könnte.
Soweit der Kläger für ein allein auf positive redaktionelle Berichterstattung gerichtetes Verbraucherverständnis erstmals in der Berufung die Einholung eines demoskopischen Gutachtens anbietet, ist dies zum einen nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, zum anderen ist die Beweiserhebung nicht nötig, weil der Senat – wie dargelegt – das Verkehrsverständnis selbst beurteilen und feststellen kann.
Demgegenüber versteht der angesprochene Verkehr die Angabe nicht dahingehend, dass sie sich auf eine für die Beklagte negative redaktionelle Berichterstattung bezieht. Auch daraus kann zwar eine Bekanntheit resultieren, so dass diese Variante vom reinen Wortlaut erfasst wäre. Allerdings würde die Beklagte dann im eigenen Interesse nicht damit werben, was dem angesprochenen Verkehr bewusst ist, so dass diese Verständnisvariante ausscheidet. Der Kläger hat ein solches Verkehrsverständnis auch nicht vorgetragen.
Ebenso wenig versteht der angesprochene Verkehr die Angabe (auch) dahingehend, dass die Beklagte aufgrund von in den jeweiligen Medien von ihr geschalteter Werbeanzeigen bekannt ist. Der Kläger hat vorgetragen, die Angabe werde dahingehend verstanden, dass über die Beklagte in den genannten Medien redaktionell berichtet worden sei, wohingegen die Aussage, dass in den genannten Medien Werbung geschaltet wurde, nicht erwähnenswert sei (Schriftsatz vom 21.12.2021 Seiten 16 f., s. Bl. 23 f. eA). Diesem Verständnis tritt der Senat bei. Zwar mag eine Bekanntheit auch aus der bloßen Schaltung von Werbeanzeigen resultieren und dieses Verständnis daher vom reinen Wortlaut der Angabe erfasst sein. Allerdings würde damit das Verbraucherverständnis letztlich ein unredliches, wenn nicht gar im Sinne von § 5 Abs.1 UWG irreführendes und damit unlauteres Verhalten der Beklagten zugrunde legen. Denn damit würde unterstellt, dass die Beklagte ihre Werbung bewusst auf eine Bedeutungsvariante stützt, die gegenüber der naheliegenden Bedeutungsvariante der Bekanntheit aus redaktioneller Berichterstattung nicht nur deutlich ferner liegt, sondern die auch qualitativ einen ganz erheblichen Unterschied macht, ohne dies kenntlich zu machen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der angesprochene Verkehr der Angabe der Beklagten derart skeptisch oder gar misstrauisch gegenübertritt. Im Gegenteil hat der Kläger ein solches Verständnis selbst ausgeschlossen.
(2) Auf der Grundlage des dargelegten Verkehrsverständnisses besteht die Erwartung des angesprochenen Verkehrs, dass ihm zu den genannten Medien, auf die die Beklagte ihre Bekanntheit stützt, auch jeweils mindestens eine Fundstelle zu einer entsprechenden redaktionellen Berichterstattung angegeben wird. Denn der angesprochene Verbraucher hat ein Interesse daran, nachvollziehen zu können, aus welchem Anlass, in welcher Weise und auch wann das entsprechende Medium über die Beklagte berichtet hat. Ohne diese Informationen kann der Verbraucher die Werbeaussage der Beklagten überhaupt nicht einordnen. Während der Verbraucher etwa bei einer Werbung mit einem Testsieg bei der Stiftung Warentest auch ohne Fundstellenangabe schon eine gewissermaßen konkrete Vorstellung dahingehend hat, dass es sich um den Sieger in einem vergleichenden Test mehrerer Produkte durch eine anerkannte und neutrale Institution handelt, bleibt die hier in Rede stehende Angabe letztlich absolut vage. Ohne Fundstellenangabe lässt nicht nachvollziehen, ob über die Beklagte positiv oder neutral berichtet wurde, ob sich der Bericht allein ihr widmete oder ob sie nur am Rande eines anderen Themas Erwähnung findet, ob dem Bericht eine persönliche Erfahrung mit der Beklagten zugrunde liegt oder nicht und wie lange die Berichterstattung her ist, also welche Relevanz sie rein zeitlich noch hat. Demnach bedarf es der Fundstellenangabe, damit die Werbeangabe überhaupt eine konkrete Aussagekraft für den Verbraucher entfalten kann. Angesichts dessen und in Anbetracht der erheblichen Werbewirkung der aus Leitmedien wie den hier in Rede stehenden für sich reklamierten Bekanntheit ist die Angabe der Fundstelle neben der hier in Rede stehenden Werbung von erheblichem Gewicht für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers.
(3) Die Angabe der Fundstellen kann auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von der Beklagten erwartet werden. Der Verbraucher hat ein erhebliches Interesse an der Angabe, um die konkrete Bedeutung der werbenden Angabe mittels einer leicht zugänglichen Fundstelle nachvollziehen zu können. Bei der anzustellenden Interessenabwägung im Einzelfall ist auch das Interesse des Unternehmers zu berücksichtigen, die Information nicht zu erteilen (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.12). Daher müssen der zeitliche und der kostenmäßige Aufwand des Unternehmers für die Beschaffung der Information, die für den Unternehmer mit der Informationserteilung verbundenen Nachteile sowie möglicherweise bestehende Geheimhaltungsbelange berücksichtigt werden (BGH GRUR 2016, 1076 Rn. 33 – LGA tested; vgl. auch BGH GRUR 2017, 1265 Rn. 24 – Preisportal). Mit der vom Kläger begehrten zusätzlichen Angabe jeweils einer Fundstelle pro Medium ist ein gewisser zeitlicher und ggf. auch kostenmäßiger Mehraufwand der Beklagten verbunden. Dieser bleibt allerdings äußerst überschaubar. Der Beklagten müssen die entsprechenden redaktionellen Berichte bereits vorliegen, bevor sie redlicherweise mit einer Angabe wie der hier angegriffenen werben kann. Angesichts dessen besteht der Mehraufwand lediglich darin, die ihr bereits bekannten Fundstellen auf ihrer Internetseite anzugeben und / oder zu verlinken. Darüber hinaus ist weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen, dass bzw. welche konkreten weiteren Umstände dagegen sprechen könnten, jeweils eine Fundstelle anzugeben. Da es um positive oder allenfalls neutrale Berichterstattung geht, sind keine mit der Informationserteilung verbundenen Nachteile für die Beklagte ersichtlich. Schon weil sich die Werbung offenbar auf veröffentlichte Presseberichte bezieht, sind auch keine Geheimhaltungsbelange berührt.
bb. Die Beklagte hat den Verbrauchern diese wesentliche Information vorenthalten. Eine wesentliche Information wird dem Verbraucher vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.26 mit Verweis u.a. auf BGH GRUR 2021, 979 Rn. 19 – Testsiegel auf Produktabbildung). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Fundstellenangaben fehlten, und sie gehören zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Beklagten. Da sie mit der Bekanntheit aus den genannten Medien geworben hat, müssten ihr die entsprechenden redaktionellen Berichte bereits vorliegen. Jedenfalls kann sie sich diese bzw. die Fundstellen mit zumutbarem Aufwand beschaffen.
cc. Die Fundstellenangabe wird vom Verbraucher im Sinne von § 5a Abs. 1 Nr. 1 UWG benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen. Dabei handelt es sich um ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal, das selbstständig zu prüfen ist (BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung). Der Durchschnittsverbraucher benötigt eine wesentliche Information dann, wenn sie voraussichtlich oder wahrscheinlich bei der Abwägung des Für und Wider seiner geschäftlichen Entscheidung zumindest eine Rolle spielen könnte, wobei die Umstände des Einzelfalls, insbesondere der konkrete Inhalt der wesentlichen Information, zu betrachten sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.41 und 2.42). Das ist hier mangels entgegenstehenden Vortrags der Beklagten anzunehmen. Will der Unternehmer geltend machen, dass der Verbraucher – abweichend vom Regelfall – eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötige, trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast (BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung). Der Unternehmer muss also Umstände darlegen, die den Schluss zulassen, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information ausnahmsweise nicht für eine informierte Entscheidung benötigt (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.43). Entsprechenden Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten.
dd. Auch die ebenfalls selbstständig zu prüfende geschäftliche Relevanz (s. erneut BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung) ist gegeben. Das Vorenthalten der Fundstellen ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist zu fragen, ob der durchschnittliche Verbraucher voraussichtlich eine andere geschäftliche Entscheidung getroffen hätte, wenn er über die betreffende Information – hier die Fundstellenangabe – verfügt hätte, was im Regelfall nach der Lebenserfahrung zu bejahen ist. Das gilt insbesondere, soweit es die wesentlichen Merkmale oder den Preis der Ware oder Dienstleistung betrifft, weil sie für den Verbraucher grundsätzlich ein bestimmender Faktor für seine Entscheidung sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 5a Rn. 2.46 m.w.N.). Es kann Ausnahmefälle geben, in denen die geschäftliche Relevanz zu verneinen ist. Jedoch trifft den Unternehmer, der geltend macht, dass – abweichend vom Regelfall – der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung).
Zwar geht es hier weder um direkte Angaben zu den wesentlichen Merkmalen der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung noch um deren Preis. Auf Grundlage des zugrunde gelegten Verbraucherverständnisses (s. dazu bereits unter aa.(1)) erscheint es aber zumindest möglich, wenn nicht sogar naheliegend, dass in der jeweiligen Berichterstattung eine (positive) Bewertung der Dienstleistung der Beklagten erfolgt. Im Übrigen kann es aus Sicht des angesprochenen Verkehrs bereits als Auszeichnung gelten, dass die Beklagte bzw. ihre Dienstleistung überhaupt Gegenstand der Berichterstattung von (bekannten) Medien war. In diesem Sinne hat der Kläger auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Werbung der Beklagten mit ihrer Bekanntheit aus den genannten Leitmedien erzeuge beim Verbraucher den Eindruck einer besonderen Qualität ihrer Dienstleistung. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Unter diesem Eindruck einer besonderen Qualität könnte sich der Verbraucher für einen Vertragsschluss mit der Beklagten entscheiden, was er nicht getan hätte, wenn er mithilfe der Fundstellenangabe die Berichterstattung nachvollzogen und so ggf. in Erfahrung gebracht hätte, dass dort von einer besonderen Qualität der Dienstleistung keine Rede ist. Es ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargelegt, dass hier ein Ausnahmefall vorliegt, in dem es an der geschäftlichen Relevanz fehlt.
Das LG Berlin hat entschieden, dass der Verkauf pfandpflichtiger Kunststoffflaschen ohne Pfand gegen die Marktverhaltensregel § 31 Abs.1 Satz 1 VerpackG verstößt und somit wettbewerbswidrig ist.
Aus den Entscheidungsgründen: Die Beklagte hat mit dem Angebot pfandpflichtiger Kunststoffflaschen ohne Pfanderhebung gegen die Vorschrift des § 31 Abs.1 Satz 1 VerpackG verstoßen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte die im Antrag zu eins genannten Getränke mit jeweils 500 ml angeboten hat, ohne dass vorgeschriebene Pfand von mindestens 0,25 € brutto zu erheben. Sie können sich dabei auch entgegen ihrer Auffassung nicht auf die Übergangsvorschrift des § 38 Abs. 7 VerpackG berufen. Nach der genannten Vorschrift dürfen zwar Einwegkunststoffgetränkeflaschen, die ab dem 1. Januar 2022 erstmals der Pfandpflicht für Einweggetränkeverpackungen unterliegen und bereits vor dem 1. Januar 2022 vom Hersteller in den Verkehr gebracht wurden, bis zum 1. Juli 2022 von jedem weiteren Vertreiber auf allen Handelstagen bis an den Endverbraucher abgegeben werden, ohne dass das Pfand erhoben werden muss. Hierauf kann die Beklagte sich aber schon deswegen nicht berufen, weil sie die Herstellerin der genannten Produkte in den Einweggetränkeverpackungen ist und damit selbst die Produkte das erste Mal in den Verkehr bringt, so dass alle Produkte, die sie nach dem 1.Januar 2022 in den Verkehr bringt, worunter auch die streitgegenständlichen Produkte fallen, selbstverständlich der Pfandpflicht unterliegen. Hersteller im Sinne des Verpackungsgesetzes ist entsprechend der Legaldefinition in § 3 Abs. 14 VerpackG derjenige Vertreiber, der Verpackungen erstmals gewerbsmäßig in den Verkehr bringt. Das ist die Beklagte, die auf den streitgegenständlichen Produkten unstreitig als Herstellerin im Sinne des Art.8 Abs.1 LMIV als Lebensmittelverantwortlicher angegeben ist. Soweit die Beklagte behauptet hat, dass Hersteller im Sinne des VerpackG die produzierende Firma xxxxxxx. sei, so steht dem bereits § 3 Abs.9 Satz 2 VerpackG entgegen. Nach der genannten Vorschrift ist die Abgabe von im Auftrag eines Dritten befüllten Verpackungen an diesen Dritten, wenn die Verpackung ausschließlich mit dem Namen und der Marke des Dritten oder beidem gekennzeichnet ist, gerade kein Inverkehrbringen im Sinne des Verpackungsgesetzes. Ebenso bringt nicht der von der Beklagten beauftragte Logistikdienstleister die Produkte in den Verkehr, sondern die Beklagte. Schließlich handelt es sich bei der genannten Vorschrift des Verpackungsgesetzes auch um eine Marktverhaltensregel im Sinne des Paragrafen 3a UWG. Die Pfandvorschriften des Verpackungsgesetzes sind gesetzliche Vorschriften, die im Sinne von § 3a UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Pfanderhebungspflicht für Einweggetränkeverpackungen gemäß § 31 VerpackG wirkt sich deutlich auf das Verhalten der Hersteller und Vertreiber auf dem Absatzmarkt aus (OLG Köln vom 19.Oktober 2012 zu 6 U 103/12 noch zur Verpackungsverordnung) und hat daher entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur reflexhafte Auswirkungen auf den Markt. Wer kein Pfand erhebt, verschafft sich erhebliche Wettbewerbsvorteile nicht nur wegen des deutlich günstigeren Preises, sondern auch wegen des ersparten Aufwandes auf Kosten der Umwelt.
Das LG Hamburg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn Spülmaschinen-Caps mit "revolutionär" beworben werden, obwohl keine erhebliche Leistungssteigerung gegenüber anderen Produkten vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: Es besteht zunächst der Verfügungsanspruch.
Der Anspruch der Antragstellerin ergibt sich aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG.
Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerin aktivlegitimiert nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Da die Verfahrensbeteiligten jeweils Spülmaschinentabs und -caps bewerben und anbieten, stehen sie in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis und sind folglich Mitbewerberinnen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
Die Antragsgegnerin handelt auch unlauter.
Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unter anderem dann unlauter, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen.
Das Bewerben des Produkts mit der beanstandeten Verpackungsgestaltung stellt eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil die Antragsgegnerin insoweit zugunsten ihres Unternehmens zum Zwecke der Absatzförderung agiert.
Durch die werbliche Verwendung der Bezeichnung „revolutionär“ wie unter Antrag zu Ziffer 1 b) dargestellt nimmt die Antragsgegnerin ferner eine irreführende Handlung vor, da die Auslobung zur Täuschung geeignete Angaben über ein wesentliches Merkmal der Ware U. P. enthält.
Wesentliche Teile des angesprochenen Verkehrs – zu denen als Verbraucher auch die Mitglieder der Kammer zählen – erwarten aufgrund der Formulierungen
Unser erster Spülmaschinen Cap mit der revolutionären CYCLESYNC-Technologie ermöglicht dem richtigen Inhaltsstoff, sich genau im richtigen Moment zu entfalten, so dass selbst eingebrannte Speiserückstände effektiv entfernt werden
sowie
Unsere revolutionäre Performance mit 15 % weniger Chemikaliengehalt im Vergleich zu F. P. A. i.
im Rahmen der antragsgegenständlichen Verpackungsgestaltung von dem Produkt U. P. eine erhebliche Steigerung der Reinigungsleistung – insbesondere in Bezug auf eingebrannte Anschmutzungen – gegenüber anderen Spülmaschinenreinigungsprodukten und damit auch gegenüber dem Produkt U. der Antragsgegnerin.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
Da der Verkehr in der Werbung grundsätzlich an Übertreibungen gewöhnt ist, wird er zwar vorliegend kein revolutionäres Produkt im Sinne einer bahnbrechenden Neuschöpfung erwarten. Die Bezeichnung „revolutionär“ verspricht allerdings auch nicht lediglich eine irgendwie geartete Überlegenheit, die sich möglicherweise in minimal besseren Ergebnissen erschöpft, sondern vermittelt in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise jedenfalls einen deutlichen Abstand zu anderen, hinsichtlich ihrer allgemeinen Produktbeschreibung vergleichbaren Produkten.
Maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs werden dabei davon ausgehen, dass die vermeintlich deutlich übertroffenen Produkte im Handel üblicherweise erhältliche Spülmaschinenreinigungsprodukte sind, sodass die Erwartung auch das Produkt U. der Antragsgegnerin umfasst. Große Teile des Verkehrs werden wegen der ähnlichen Verpackungsgestaltung und fast identischen Produktbezeichnung (siehe dazu auch unter b) aa)) sogar speziell U. in Bezug nehmen. Zwar wird im zweiten beanstandeten Satz das Produkt F. P. A. i. erwähnt, allerdings ist diese Bezugnahme explizit beschränkt auf den Vergleich hinsichtlich des Chemikaliengehalts der Produkte.
Die Verkehrswahrnehmung einer erheblichen Leistungssteigerung gegenüber anderen Produkten am Markt unter Einschluss von U. wird durch den zweiten angegriffenen Satz, der nur durch zwei Sätze von dem ersten beanstandeten Satz getrennt ist, vertieft. Dort ist ausdrücklich von „revolutionäre Performance“ die Rede, was maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs ohne weiteres mit „revolutionäre Leistung“ ins Deutsche übersetzen werden und aufgrund der ersten mit diesem Antrag angegriffenen Auslobung wiederum auf die Reinigungsleistung, insbesondere hinsichtlich eingebrannter Anschmutzungen, beziehen werden.
Entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin wird der Verkehr das Attribut „revolutionär“ nicht allein auf die Neuheit der auf der Verpackung in Bezug genommenen CYCLESYNC-Technologie beziehen. Er wird die Werbeaussage im ersten der beanstandeten Sätze vielmehr so verstehen, dass die „revolutionäre“ CYCLESYNC-Technologie die Freisetzung eines bestimmten Inhaltsstoffes zu einem bestimmten Zeitpunkt ermöglicht, was wiederum dazu führt, dass selbst eingebrannte Speiserückstände effektiv entfernt werden. In der Wahrnehmung des Verkehrs wird also die als „revolutionär“ bezeichnete Fähigkeit des Produkts durch eine Kausalkette auf die effektive Entfernung eingebrannter Speisereste – und damit die Reinigungsleistung – erstreckt. Insbesondere durch die Verwendung des Worts „selbst“ wird dem Verkehr ermittelt, dass eine revolutionäre Leistungssteigerung für die effektive Entfernung verantwortlich ist.
Ebenso wird der Verkehr eine „revolutionäre“ Performance auch nicht – wie die Antragsgegnerin meint – im 15 % geringeren Chemikaliengehalt im Vergleich zu einem Referenzprodukt sehen. So verdeutlicht schon der Satzbau, dass „revolutionär“ auf die „Performance“ und nicht auf die Differenz im Chemikaliengehalt bezogen ist. Im Übrigen wird der Verkehr dies auch – wie bereits ausgeführt – wegen der vorangegangenen Leistungsbehauptung, die hier vertieft wird, annehmen.
Die dargestellte Erwartungshaltung des Verkehrs wird enttäuscht, da eine erhebliche Leistungssteigerung schon im Vergleich zu dem Produkt U. nicht vorliegt. Dem die deutliche Leistungssteigerung des Produkts U. P. in Abrede stellenden Vortrag der Antragstellerin tritt die Antragsgegnerin im Rahmen dieses Irreführungsvorwurfs nicht entgegen, sondern zieht sich vielmehr auf die geschilderten Verkehrsverständnisse zurück, denen die Kammer nicht folgt (siehe oben).
Diese Irreführungsgefahr ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, zumal der Verbraucher bei der Auswahl von Spülmaschinentabs und -caps großen Wert auf die Reinigungsleistung legt.
Die nach § 8 Abs. 1 UWG vorausgesetzte Wiederholungsgefahr besteht schon wegen des begangenen Verstoßes und wurde durch die Antragsgegnerin bislang – etwa durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung – auch nicht ausgeräumt.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Suchfunktion "Schnellste Verbindung anzeigen" in der DB-Navigator-App der Deutschen Bahn und bei der Online-Suche auf bahn.de irreführend und damit wettbewerbswidrig ist, da nicht immer die absolut schnellste Verbindung angezeigt wird.
Die Pressemitteilung des Gerichts: DB-Suchfunktion - „Schnellste Verbindung anzeigen“ ist irreführend
Die Parteien streiten um die bei der über www.bahn.de und die DB Navigator App voreingestellte Suchfunktion „Schnellste Verbindung anzeigen“. Der dahinterliegende Algorithmus springt bei der Ergebnisanzeige von der absolut schnellsten Verbindung jeweils vorwärts (bei Eingabe der Abfahrtszeit) oder rückwärts (bei Eingabe der Ankunftszeit) zu den jeweils zeitlich folgenden zweitschnellsten Verbindungen. Nicht angezeigt werden kürzere Verbindungen, deren Abfahrts- bzw. Ankunftszeit vor der jeweiligen Uhrzeit der absolut schnellsten Verbindung liegt. Mit heute veröffentlichter Entscheidung hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) der Tochter der Deutschen Bahn wegen Irreführung das Anbieten dieser Suchoption untersagt. Die streitgegenständliche Version wurde während des Eilverfahrens geändert und ist gegenwärtig nicht mehr online verfügbar.
Die Antragstellerin bietet Transportleistungen im Schienenpersonennahverkehr an. Sie wendet sich gegen die Gestaltung und Funktionsweise der Suchoption „Schnellste Verbindungen anzeigen“ auf der von der Antragsgegnerin betriebenen Fahrplaninformations- und Reiseauskunftsmedien www.bahn.de und in der App DB Navigator. Die Antragsgegnerin stellte dort den Verbrauchern eine Suchmaske zur Verfügung, die insbesondere die Eingabe von Start und Ziel, Datum sowie der Abfahrts- oder Ankunftszeit erlaubt. Standardmäßig voreingestellt war die Suchaktion „Schnellste Verbindung anzeigen“. Als Ergebnis werden in der Regel drei Verbindungen angezeigt. Der zu Grunde liegende Algorithmus ermittelte im Fall der Eingabe einer Abfahrtszeit dabei zunächst von der gewählten Abfahrtszeit aus die absolut schnellste Verbindung. Anschließend wurde die danach abfahrende zweitschnellte Verbindung angezeigt. Ausgehend von der schnellsten Verbindung fand eine zeitliche Vorwärtssuche statt. Eine zweitschnellste Verbindung, deren Abfahrtszeit vor der der absolut schnellsten Verbindung liegt, wurde damit nicht angezeigt, auch wenn sie schneller als die nach der absolut schnellsten Verbindung abfahrende zweitschnellste Verbindung war.
Das Landgericht hat den Unterlassungsantrag zurückgewiesen. Die Beschwerde der Antragstellerin hatte vor dem OLG Erfolg. Die Ausgestaltung der Verbindungsauskunft sei irreführend und damit unlauter, begründete das OLG seine Entscheidung. „Verbraucher werden (...) davon ausgehen, dass es sich bei den angezeigten Verbindungen, wie beworben, um die (...) schnellsten Verbindungen zu ihrer Suchanfrage handelt, auch weil das primäre Ziel des Verkehrs bei einer Verbindungsabfrage ist, möglichst schnell von A nach B zu kommen“, führt das OLG näher aus.
Das erweckte Verständnis stimme jedoch nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen überein, so dass die Suchfunktion irreführend sei. Angezeigt werde zwar zunächst die absolut schnellste Verbindung. Ausgehend von dieser springe das Programm dann aber entweder vorwärts (Abfahrtssuche) oder rückwärts (Ankunftssuche) zu den nächsten absolut schnellsten Verbindungen. Die in der Ergebnisliste an zweiter und fortlaufender Stelle angezeigten Verbindungen seien damit nicht die nächstschnelleren im Hinblick auf die objektive Gesamtfahrdauer, sondern die nächstschnelleren nach der schnellsten Verbindung. Im Fall einer einstündigen schnellsten Verbindung könne dies dazu führen, dass eine eine Minute davorliegende Verbindung mit einer Dauer von 1:01 Stunden gar nicht, die eine Minute nach der schnellsten Verbindung abfahrende Verbindung mit einer Dauer von 2:00 Stunden dagegen als zweitschnellste ausgewiesen werde.
Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 21.9.2023, Az. 6 W 61/23
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.05.2023, Az. 2-06 O 216/23)
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
OLG Schleswig-Holstein
Urteil vom 14.09.2023 6 U 49/22
Das OLG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch Bewerbung eines Motoröls mit "O.E.M." vorliegt, wenn es sich nicht um ein Erstausrüsterprodukt handelt.
Aus den Entscheidungsgründen: 2. Die im vorliegenden Fall beanstandete Verwendung der Buchstabenfolge O.E.M. ist als geschäftliche Handlung gem. § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG unlauter, da sie irreführend ist.
Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen die Buchstabenfolge als Abkürzung für die englische Bezeichnung original equipment manufacturer, mithin als Behauptung, das Produkt werde als Erstausrüsterprodukt von einem Fahrzeug- oder Getriebehersteller verwendet.
a) Das Landgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass die Behauptung der Beklagten, sie verwende die Bezeichnung lediglich als Teil ihres Firmennamens, nicht überzeugt und zudem nicht der Verwendung auf der beanstandeten Produktverpackung entspricht. Ebenso sind keine Gründe ersichtlich, die angesprochenen Verkehrskreise würden die Bezeichnung anders als die Behauptung verstehen, es handele sich um ein Erstausrüsterprodukt. Die Bezeichnung ist nicht nur in der IT-Branche, sondern unstreitig auch seit langem im Bereich von Kfz-Teilen und Betriebsmitteln üblich.
b) Am Verständnis der Buchstabenfolge ändert sich auch nichts durch den Umstand, dass sie durch Punkte getrennt ist, was bei englischsprachigen Abkürzungen unüblich ist. Insbesondere hat die Beklagte nicht darlegen können und es ist nicht ersichtlich, zu welchem anderen Verständnis die Verwendung der Punkte führen sollte.
c) Beizupflichten ist dem Landgericht auch insoweit, als es überzeugend dargelegt hat, dass die hier zu betrachtende Werbung nicht den Eindruck erweckt, es werde lediglich mit einer Qualität geworben, die der eines Erstausrüsterproduktes entspreche. Dies liegt jedenfalls fern, soweit die Buchstabenfolge ohne jeglichen Zusatz hervorgehoben im Blickfang dargestellt wird. Einen Hinweis auf eine Einschränkung oder nachfolgende Erläuterung enthält der Blickfang nicht (vgl. hierzu Bornkamm/Feddersen in Köhler u.a., UWG, 41. Aufl., § 5 Rn. 1.87; BGH GRUR 1999, 264 - Handy für 0,00 €).
Die auf der Produktverpackung ebenfalls zu findende Angabe „O.E.M. Quality“ in deutlich kleinerer Schrift im Verbund mit anderen Angaben ist so gestaltet, dass sie nicht am Blickfang teilhat, vielmehr übersehen wird und nicht zur Erläuterung der groß herausgehobenen Buchstabenfolge dient.
d) Unerheblich ist auch, dass kein Hersteller angegeben wird, für den ggf. eine Erstausrüstung behauptet würde. Dies ist einerseits für das Verständnis der Angabe unerheblich, da hierdurch auch der Eindruck vermittelt werden kann, es seien viele Hersteller, die das entsprechende Produkt verwenden. Zudem wird, wie das Landgericht herausgestellt hat, ein bestimmtes Getriebe des Herstellers Mercedes-Benz im Zusammenhang mit dem Begriff benannt (O.E.M. for 9G-Tronic 8221), so dass eindeutig der Zusammenhang mit zumindest einem spezifischen Getriebe hergestellt wird, für das der Eindruck erweckt wird, das Öl der Beklagten werde als Erstausrüsterbefüllung verwendet.
e) Die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen sind unproblematisch gegeben, insbesondere ist die Angabe, die den Eindruck einer besonderen Qualität des Produktes und des Vertrauens eines Fahrzeug- oder Getriebeherstellers in dieses Produkt erweckt, geeignet, die Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise im Sinne eines Anlockeffektes zu beeinflussen.
Das OLG München hat entschieden, dass eine Unterlassungsverfügung den Websitebetreiber auch zur Löschung der wettbewerbswidrigen Inhalte aus dem Google-Cache verpflichtet.
Aus den Entscheidungsgründen: Die gemäß § 793, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
1. Der Einwand der fehlenden Vollziehung greift nicht. Zwar wurde das Verfügungsurteil nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb zugestellt, obwohl auch ein Verfügungsurteil zu seiner Vollziehung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO der Zustellung im Parteibetrieb bedarf und die amtswegige Zustellung nicht genügt (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077 ff; Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 929 Rn. 18; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl., 2020, § 938 Rn. 47 u 49). Die Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO gilt gleichwohl nicht als versäumt, weil der Ordnungsmittelantrag vom 17.09.2020 noch innerhalb der Vollziehungsfrist zugestellt (vgl. Empfangsbekenntnis des Schuldnervertreters vom 25.09.2020, nach Bl. 82 d.A.) und der Vollstreckungswille damit deutlich zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. BGH WRP 1989, 514, 517; Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., § 55 Rn. 42 m.w.N.).
2. Einwendungen gegen den Titel dem Grunde nach wie die Argumente, die Antragstellerin sei nicht am Wettbewerb mit einem Umsatz beteiligt, der sie zu Abmahnungen berechtigen würde, sie mache wenig bis keinen Umsatz, sie sei weder technisch noch rechtlich in der Lage, die angeblich vertriebenen Waren selbst herzustellen, sind im Vollstreckungsverfahren unbeachtlich. Die materiell-rechtliche Berechtigung ist dort nicht mehr zu prüfen (vgl. BGH GRUR 2015, 1248 Rn. 21-23 – Tonerkartuschen). Der Schlussfolgerung, die Gläubigerin sei nicht berechtigt, Ordnungsmittel zu beantragen, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Unklar ist auch, welche Schutzrechte der Gläubigerin vermeintlich nicht zustehen sollen und welche Relevanz dies für einen Titel wegen unlauterer irreführender Werbung haben soll.
3. Das Landgericht hat zu Recht eine natürliche Handlungseinheit durch Unterlassen der vollständigen Löschung der Verstöße auf der Webseite der Schuldnerin (einschließlich des Caches) und auf dem Facebookauftritt der Schuldnerin angenommen. Es ist von einem einheitlichen Nichthandeln bzw. einem einheitlichen unzureichenden Beseitigen auszugehen (vgl. zur natürlichen Handlungseinheit beim Unterlassen BGH GRUR 2022, 1379 Rn. 33 – Außerstrafrechtliches Doppelahndungsverbot). Doch können, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, zu einer natürlichen Handlungseinheit nur solche Verhaltensweisen zusammengefasst werden, die gegen dasselbe gerichtliche Verbot verstoßen, nicht hingegen Verstöße gegen unterschiedliche Verbotsaussprüche (vgl. BGH GRUR 2021, 767 Rn. 34 – Vermittler von Studienplätzen), so dass drei Zuwiderhandlungen vorliegen.
4. Die Ahndung der drei Zuwiderhandlungen – also jeweils das Unterlassen einer vollständigen Löschung (auch im Cache) auf der Webseite und dem Internetauftritt und dies jeweils in Bezug auf die drei Verstöße (nämlich Ziff. 1, Ziff. 3 und Ziff. 4 der Beschlussverfügung) – mit jeweils 5.000 € ist mit Blick auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalls, wie vom Landgericht ausgeführt, angemessen.
5. Die Einwendungen gegen die Verantwortlichkeit und die Höhe des Ordnungsgeldes verfangen nicht.
a) Insofern wird eingewandt, das Ordnungsgeld sei zu hoch und die eigene Verantwortung allenfalls gering. Die Schuldnerin habe sich umgehend darum bemüht, die Beseitigung von Presseveröffentlichungen zu bewerkstelligen. Dies sei innerhalb eines Zeitraumes von 14 Tagen gelungen. Es habe sich „serverseitig“ um ein sog. Caching gehandelt. Der betroffene und geschützte Marktteilnehmerkreis werde durch die Aufbewahrung von Daten im Caching überhaupt nicht betroffen. Frau P. habe den Cache nicht willentlich angelegt, sie habe davon nichts gewusst. Es sei Sache des Serverbetreibers, der auch die Zustimmung zur Löschung des „Coaching-Inhaltes“ erteilen müsse. Gleichwohl hätte die Schuldnerin unverzüglich Frau P. angewiesen, auch den Zugang zum Pufferspeicher zu löschen, nachdem dieser jetzt erstmals entdeckt worden sei. Es seien deshalb nicht so drastische Ordnungsmittel veranlasst. Denn die Schuldnerin sei von Anfang an bereit und willens gewesen, den Gerichtsauflagen zu entsprechen.
b) Ein Unterlassungstitel verpflichtet den Schuldner indes auch, etwaige gegen den Titel verstoßende Cache-Inhalte zu löschen bzw. auf Dritte entsprechend einzuwirken, um sicherzustellen, dass die zu unterlassenden Aussagen auch durch die gängigen Internetsuchmaschinen nicht weiter – auch nicht über eine Cache-Speicherung – erreichbar bzw. abrufbar sind (BGH GRUR 2018, 1183 Rn. 13 – Wirbel um Bauschutt). Diese im Bereich der Unterlassungstitel in Bezug auf bestimmte Internetinhalte bestehende Pflicht, auch Cache-Inhalte zu prüfen und ggfs zu löschen bzw. dies durch Dritte zu veranlassen, entspricht ständiger Rechtsprechung. Ein Titelschuldner muss sich insofern auch darüber informieren, wie er seinen Pflichten aus einem Titel vollständig nachkommt. Er hat für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen. Auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum kann sich der Schuldner nicht berufen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 5.7).
Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass das Abweichen von Abmahnung und Verfügungsantrag nur bei Verlassen des ursprünglichen Streitgegenstands oder neuen Sachverhaltsumständen einen Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit begründen kann.
Die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts: Verfassungsbeschwerde gegen wettbewerbsrechtliche Eilentscheidung wegen fehlender Rechtswegerschöpfung erfolglos
Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, die sich gegen eine ohne mündliche Verhandlung und ohne Anhörung der Beschwerdeführerin im Verfahren ergangene wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügung richtet. Damit wird der mit der Verfassungsbeschwerde verbundene Eilantrag gegenstandslos.
Die Beschwerdeführerin vertreibt kleine Solaranlagen (sogenannte Balkonkraftwerke) an Endverbraucher. Sie wurde von einem Wettbewerber wegen des Vorwurfs künstlich generierter Rezensionen auf einem Online-Bewertungsportal abgemahnt. Die Beschwerdeführerin teilte daraufhin mit, sich wegen Urlaubsabwesenheit ihrer Geschäftsführer erst nach Ablauf der gesetzten Frist äußern zu können. Auf Antrag des Wettbewerbers erließ das Landgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung gegen die Beschwerdeführerin, ohne diese zuvor anzuhören. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde macht sie einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG) und das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend.
Die Beschwerdeführerin hat eine Erschöpfung des Rechtswegs nicht dargetan. Für eine ausnahmsweise direkt gegen eine einstweilige Verfügung gerichtete Verfassungsbeschwerde, mit der unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit eine Verletzung prozessualer Rechte geltend gemacht wird, bedarf es eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses. Dafür reicht es nicht aus, einen Verfahrensfehler geltend zu machen. Vielmehr müssen die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten. An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier.
Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin wurde von einem Wettbewerber abgemahnt, der ihr vorhielt, auf einem Bewertungsportal im Internet künstlich generierte, nicht auf echten Kundenbeziehungen beruhende Rezensionen eingestellt zu haben.
Am Tag nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten Frist beantragte der Wettbewerber beim Landgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Im Verfügungsantrag sowie in der antragsgemäß und ohne Einbeziehung der Beschwerdeführerin erlassenen einstweiligen Verfügung wurde das Unterlassungsbegehren, das in der Abmahnung noch durch Verweis auf einen Internetlink zum Profil der Beschwerdeführerin auf dem Bewertungsportal näher beschrieben worden war, unter Bezugnahme auf Bildschirmfotografien (sogenannte Screenshots) fünf einzelner Rezensionen konkretisiert.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die einstweilige Verfügung hätte nicht ohne ihre Anhörung im Verfahren ergehen dürfen.
Wesentliche Erwägungen der Kammer:
Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die gesetzlichen Annahmevoraussetzungen nicht erfüllt sind. Insbesondere liegen die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden kann, nicht vor.
1. Bei der Geltendmachung einer Verletzung prozessualer Rechte unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde bedarf es eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses. Dafür reicht es nicht aus, einen Verfahrensfehler geltend zu machen. Vielmehr müssen die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten.
2. An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier.
a) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihre Anhörung im Verfahren sei wegen des von der Abmahnung abweichenden Unterlassungsbegehrens im Verfügungsantrag geboten gewesen, übergeht sie die Bedeutung der sogenannten Kerntheorie für lauterkeitsrechtliche einstweilige Verfügungen. Danach bezieht sich ein Unterlassungsgebot auf den Inhalt der zu unterlassenden Handlung und weniger auf ihre konkrete Formulierung im Einzelfall.
Jedenfalls fehlt es an einem Feststellungsinteresse, weil das mit der einstweiligen Verfügung ergangene Unterlassungsgebot, bezogen auf fünf konkrete Rezensionen, in der Sache als „Minus“ bereits in dem mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsbegehren hinsichtlich aller Rezensionen auf dem Profil der Beschwerdeführerin enthalten war.
b) Auch hinsichtlich der angeblich abweichenden Begründung des Verfügungsantrags verfehlt die Beschwerdeführerin die gebotene Auseinandersetzung mit den verfassungsrechtlichen Maßstäben für lauterkeitsrechtliche einstweilige Verfügungen. Danach ist eine Identität der rechtlichen Begründung nicht erforderlich; eine Grenze ist erst dort zu ziehen, wo der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände und Sachverhaltsumstände neu einführt.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass der Wettbewerber im Verfügungsantrag erstmals auf diverse Angebote von Unternehmen hingewiesen habe, bei denen die Beschwerdeführerin gefälschte Bewertungen gekauft haben soll, erschließt sich aus ihren Ausführungen nicht, inwiefern darin eine waffengleichheitsrelevante Begründungsänderung liegen soll. Denn die Mutmaßung, dass die Beschwerdeführerin die beanstandeten Rezensionen „gekauft“ habe, dient nur der Illustration des streitgegenständlichen Vorwurfs unlauteren Verhaltens durch Verwendung solcher Rezensionen, bildet aber keinen neuen Streitgegenstand.
Soweit die Beschwerdeführerin ferner damit argumentiert, dass der Verfügungsantrag länger als die Abmahnung gewesen sei, zeigt sie allein damit noch keine inhaltliche Abweichung auf.
c) Die Darlegung eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses ist vorliegend auch nicht entbehrlich. Allein die fortgesetzte Belastung durch einen einseitig erstrittenen Unterlassungstitel reicht hierzu nicht aus. Vielmehr müsste die Beschwerdeführerin auch in der Sache durch die Unterlassungsverpflichtung belastet sein. Dafür, dass die Beschwerdeführerin einen durch die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO nicht ausgleichbaren Nachteil erlitte, wenn sie die beanstandeten Rezensionen erst nach Abschluss des fachgerichtlichen Verfahrens wieder auf ihrem Profil auf dem verfahrensgegenständlichen Bewertungsportal einstellen könnte, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Das OLG Celle hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO durch Inverkehrbringen des Nahrungsergänzungsmittels "Cannabis-Öl" vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, was auch die Beklagte nicht in Abrede nimmt.
2. Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 1, § 3a i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO.
a) Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 3a Rn. 1.265, 1.271; bereits für die frühere Fassung der Novel-Food-VO: BGH GRUR 2015, 1140 [BGH 16.04.2015 - I ZR 27/14] Rn. 19).
b) Das Inverkehrbringen des Cannabis-Öls der Beklagten verstößt gegen Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO.
aa) Das Nahrungsergänzungsmittel der Beklagten ist ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 a) iv) Novel-Food-VO.
Nach dieser Bestimmung ist zunächst maßgeblich, ob das Lebensmittel vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurde. Abzustellen ist dabei auf alle Merkmale des in Rede stehenden Lebensmittels und des hierfür verwendeten Herstellungsvorgangs (BGH, Urteil vom 16. April 2015 - I ZR 27/14, Rn. 21, Bohnengewächsextrakt, zu dem gleichen Tatbestandsmerkmal in der Vorgängerregelung, Art. 1 Abs. 2 VO (EG) 258/97). Dabei ist zu berücksichtigen, dass gemäß Erwägungsgrund 17 der Novel-Food-VO Lebensmittel, die ausschließlich aus Lebensmittelzutaten hergestellt werden, die nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen, insbesondere im Zuge einer Änderung der verwendeten Lebensmittelzutaten oder ihrer Anteile, nicht als neuartige Lebensmittel betrachtet werden sollen.
bb) Im Streitfall geht es um eine Kombination von Sesamöl und einem Hanfextrakt, der mit einem bestimmten Extraktionsverfahren hergestellt worden ist und Cannabidiol (CBD) enthält. Weil die Zutat Sesamöl als solche nicht neuartig ist, kommt es für die Beurteilung der Neuartigkeit des Cannabisöls auf den Hanfextrakt an.
Extraktion nennt man jedes Trennverfahren, bei dem mit Hilfe eines (festen, flüssigen oder gasförmigen) Extraktionsmittels eine oder mehrere Komponenten aus einem Stoffgemisch herausgelöst werden (vgl. Wikipedia). Maßgeblich für die Beurteilung der Neuartigkeit ist auch das von der Lieferantin der Beklagten für die Herstellung ihres Hanfextrakts konkret angewandte Extraktionsverfahren mit dem von ihr verwendeten spezifischen Extraktionsmittel. Denn von dem Extraktionsmittel hängt ab, welche Bestandteile herausgelöst werden.
Es ist davon auszugehen, dass der Hanfextrakt in dem von der Beklagten vertriebenen Cannabis-Öl vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurde.
Diese Behauptung des Klägers hat die Beklagte nicht mit Substanz bestritten. Weil es sich um eine negative Tatsache handelt, trifft die Beklagte insoweit nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen eine sekundäre Darlegungslast (BGH, GRUR 2015, 1140 [BGH 16.04.2015 - I ZR 27/14] Rn. 22). Dieser ist die Beklagte nicht nachgekommen (s. nachfolgend Ziff. (1) und (2)).
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem - in der Vorgängerregelung noch nicht in dieser Form enthaltenen - Tatbestandsmerkmal "ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat" (Art. 3 Abs. 2 a) iv) eine einschränkende Bedeutung zukommen soll. In Betracht käme, dass Lebensmittel nicht als neuartig anzusehen sind, wenn sie vor dem Stichtag zwar nicht in nennenswertem Umfang verzehrt wurden, aber trotzdem - etwa aufgrund regionaler Besonderheiten - in der Union Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel haben. Aber auch dies hat die Beklagte nicht dargetan.
(1) Das Landgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass es in der EU vor dem 15. Mai 1997 eine Verwendungsgeschichte für Produkte gegeben habe, die sich - wie das der Beklagten - aus Sesamöl und Hanfextrakt zusammensetzten. Auch für generell aus Hanfextrakt hergestellte Produkte habe sie eine Verwendungsgeschichte nicht dargelegt. Dass die Beklagte insoweit keinen Vortrag gehalten hat, steht gemäß § 314 ZPO fest. Die Beweiskraft des Tatbestandes gemäß § 314 ZPO erfasst auch diejenigen tatsächlichen Feststellungen, die in den Entscheidungsgründen enthalten sind und den Tatbestand insoweit ersetzen (BeckOK ZPO/Elzer, 47. Ed. 1.12.2022, ZPO § 314 Rn. 8). Dem stünde nicht entgegen, wenn sich insoweit Vorbringen aus vorbereitenden Schriftsätzen der Beklagten ergäbe. Zwar wird in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils allgemein auf diese Schriftsätze Bezug genommen. Bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen tatbestandlichen Feststellungen und dem allgemein in Bezug genommenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der Tatbestand vor (BeckOK ZPO/Elzer, 47. Ed. 1.12.2022, ZPO § 314 Rn. 27 mwN).
(2) Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte auch dann nicht ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen wäre, wenn Vorbringen aus ihren vorbereitenden Schriftsätzen berücksichtigt würde. Auch in den erstinstanzlichen Schriftsätzen der Beklagten ist nicht mit Substanz dargetan, dass das Lebensmittel der Beklagten oder der darin enthaltene Hanfextrakt vor dem Stichtag in der Union in nennenswertem Umfang von Menschen verzehrt wurde bzw. eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel hat. An den von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung genannten Fundstellen (Bl. 952 d.A.) hat sie vorgetragen, Blüten und Blätter von Cannabis sativa seien seit Jahrhunderten innerhalb der EU traditionell zum Verzehr verwendet worden. In gleicher Weise, wie Tee und Kaffee mit heißem Wasser als Extrakt hergestellt worden sei, seien auch Extrakte aus Cannabisblüten und -blättern zum Zwecke des Verzehrs hergestellt worden. Weiter hat sie vorgetragen, soweit ihr bekannt sei, sei der verwendete Hanfextrakt mit dem Extraktionsmittel Ethanol hergestellt worden (Bl. 446 d.A.). In einem italienischen Kochbuch aus dem 15. Jahrhundert finde sich ein Rezept, wonach man Hanfpflanzen in Öl aufgekocht und den Sud zum Verzehr verwendet habe (Bl. 447 d.A.). In Osteuropa sei in den 1970er und 80er Jahren Nutzhanf als Lebensmittelzutat verwendet worden, z.B. zur Herstellung von Hanftee oder beim Bierbrauen (Bl. 448 d.A.). Hanf werde bereits seit dem Jahr 400 in Deutschland angebaut (Bl. 534 d.A.). Die Nutzung von Ethanol als Extraktionsmittel für Lebensmittel und -zutaten sei ein übliches und zulässiges Verfahren (Bl. 609 d.A.).
Mit diesem Vortrag hat die Beklagte die sie treffende sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt. Weder für das von ihr hergestellte Nahrungsergänzungsmittel, noch für den dabei verwendeten, im Wege der Ethanol-Extraktion hergestellten Hanfextrakt hat sie eine nennenswerte Nutzung als Lebensmittel vor dem maßgeblichen Stichtag vorgetragen. Der pauschale Vortrag zur jahrhundertelangen Verwendung von Hanf und die Verwendung zur Zubereitung von Tees und zum Bierbrauen genügen insoweit nicht. Es handelt sich nicht um die von der Beklagten verwendete Lebensmittelzutat, einen im Wege der Ethanol-Extraktion hergestellten Hanfextrakt. Darüber hinaus fehlte es selbst zu den von der Beklagten vorgetragenen - gänzlich anderen - Herstellungsmethoden (Aufkochen in Wasser oder Öl) an hinreichend konkretem Vortrag dazu, dass die Produkte in nennenswertem Umfang verzehrt wurden oder eine sichere Verwendungsgeschichte haben.
(3) Auch in der Berufungsbegründung hat die Beklagte hierzu keinen weiteren Tatsachenvortrag gehalten, sondern nur auf ihren "fragmentarischen" erstinstanzlichen Vortrag verwiesen.
(4) Ausweislich ihres Schriftsatzes vom 9. März 2023 meint die Beklagte, sie könne insoweit nach dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist noch weiteren berücksichtigungsfähigen Tatsachenvortrag halten (Bl. 975 d.A.). Dies trifft jedoch nicht zu (§ 520, § 530 ZPO). Wie die Beklagte selbst ausführt, konnte sie (spätestens) aus dem angefochtenen Urteil erkennen, dass sie hierzu hätte vortragen müssen.
Aus den vorstehenden Gründen kann der Kläger auch die Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung verlangen. Denn es wird - unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Lebensmittelinformations-VO - der unzutreffende Eindruck erweckt, es handele sich um ein verkehrsfähiges Lebensmittel.
Das OLG Celle hat entschieden, dass die Streitwertangabe für lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche in der Klageschrift bei eindeutiger Sach- und Rechtslage keine indizielle Bedeutung hat.
1. In Verfahren über Ansprüche aus dem UWG bestimmt sich der Streitwert nach der aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache (§ 51 Abs. 2 GKG). Bei der Unterlassungsklage eines Wirtschaftsverbandes (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) ist dessen Interesse im Regelfall ebenso zu bewerten wie das eines gewichtigen Mitbewerbers (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 12 Rn. 4.8 mwN). Die Gefährlichkeit der zu unterbindenden Handlung für den Wettbewerber ist anhand des drohenden Schadens zu bestimmen und hängt von den Umständen ab (aaO, Rn. 4.6). Zu berücksichtigen sind insbesondere die Unternehmensverhältnisse beim Verletzer, die Intensität des Wettbewerbs zum Verletzten, Ausmaß, Intensität, Häufigkeit und Auswirkungen möglicher künftiger Verletzungshandlungen, die Intensität der Wiederholungsgefahr, die sich nach dem Verschuldensgrad beurteilt, sowie die Nachahmungsgefahr (aaO).
2. Nach dieser Maßgabe sieht der Senat unter Berücksichtigung aller Umstände einen Streitwert von 5.000 € als angemessen an.
a) Das wirtschaftliche Interesse eines gewichtigen Mitbewerbers ist im Streitfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände insgesamt als eher gering zu bewerten.
Es handelt sich um einen Verstoß von eher geringer Intensität. Die Beklagte hat nicht beachtet, dass aufgrund einer Änderung von § 3 Abs. 1 Satz 1 der Spielverordnung seit dem 10. November 2019 in Gaststätten nicht mehr drei, sondern nur noch höchstens zwei Geldspielgeräte zulässig sind. Für einen vorsätzlichen Verstoß ist insoweit nichts ersichtlich. Naheliegend ist vielmehr, dass die Beklagte die Änderung der Spielverordnung nicht bemerkt hatte. Zu Lasten der Beklagten ist jedoch zu berücksichtigen, dass sie - trotz der Abmahnung durch den Kläger - das Gerät zum maßgeblichen Zeitpunkt der Klagerhebung noch nicht entfernt hatte. Die Abmahnfrist war allerdings kurz bemessen (unter Berücksichtigung der Postlaufzeiten etwa eine Woche), sodass diese Nachlässigkeit noch nicht die Annahme eines schwereren Verstoßes rechtfertigt.
Es ist auch nicht wahrscheinlich, dass durch den Verstoß bei einem gewichtigen Mitbewerber - etwa einem örtlichen Spielhallenbetreiber - ein größerer Schaden entsteht. Es ist wenig wahrscheinlich, dass das übliche Publikum einer Spielhalle in nennenswertem Umfang nicht mehr dort die Geldspielautomaten nutzt, sondern dafür das Café der Beklagten aufsucht, wenn dort nicht nur zwei, sondern drei Automaten vorhanden sind.
Bei der Bemessung des Streitwerts kann außerdem auch eine durch den Verstoß begründete Nachahmungsgefahr in Bezug auf andere Gastwirte berücksichtigt werden. Diese ist hier allerdings ebenfalls als eher gering zu bewerten, weil es wenig wahrscheinlich war, dass andere Gastronomen den nicht sonderlich auffälligen Verstoß der Beklagten zum Anlass nehmen, ebenfalls ein drittes Geldspielgerät anzubringen.
Der mit der streitgegenständlichen Regelung verfolgte Zweck der Suchtprävention wäre für die Bemessung des Streitwerts nur dann maßgeblich, wenn er sich gleichzeitig - über die vorstehend bereits berücksichtigten Umstände hinaus - auf die wirtschaftlichen Interessen des Mitbewerbers auswirken würde. Dies hat der Kläger weder dargetan noch ist es sonst ersichtlich.
b) Die Streitwertangabe in der Klagschrift (§ 63 GKG) führt zu keiner anderen Beurteilung.
Zwar trifft es zu und entspricht auch der Rechtsprechung des Senats, dass der Streitwertangabe eine indizielle Bedeutung zukommen kann (BGH, Beschluss vom 24. November 2022 - I ZR 25/22 - Rn. 12 unter Verweis auf den Beschluss vom 20. Mai 1977 - I ZR 17/76 - juris Rn. 3). Dies ist insbesondere der Fall, wenn angenommen werden kann, dass der betreffende Kläger und sein Prozessbevollmächtigter sich bei der Einreichung der Klage um eine realistische Einschätzung des Streitwerts bemühen, weil die Erfolgsaussicht der Klage noch ungewiss ist und der Kläger sich bei einem Unterliegen durch eine überhöhte Streitwertangabe im Ergebnis selbst belasten könnte. Wenn hingegen - wie im Streitfall - die Sach- und Rechtslage eindeutig ist und für den Kläger kein erkennbares Prozessrisiko besteht, kann seiner Streitwertangabe nur eine entsprechend geringere indizielle Bedeutung zukommen.
Dies gilt insbesondere, wenn sich - wie hier - aus einer nachfolgenden Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten des Klägers ergibt, dass seine Streitwertangabe nicht auf einer zutreffenden Berücksichtigung der für die Streitwertbemessung geltenden Rechtslage beruht. Im Streitfall hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers irrtümlich angenommen, bei der Bemessung des Streitwerts seien zusätzlich zu den wirtschaftlichen Interessen eines gewichtigen Wettbewerbers auch Suchtprävention und Spielerschutz zu berücksichtigen.
